臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第300號
102年11月12日辯論終結原 告 張克斯訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏訴訟代理人 黃小玲
曾怡禎上列當事人間醫療法事件，原告不服被告中華民國102年8月1日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係設於臺北市○○區○○○路○段○○號「人生中醫診所」負責醫師。該診所於網路（網址：http://www.yung168.com.tw/pock.htm）刊登「…諮詢服務青春痘…楊永榮博士微針美容療法…陳小姐…術後當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅…草本精華治療7天立即見效…新式中醫微針美容…線上諮詢…」等詞句之醫療廣告（下稱系爭廣告），經雲林縣衛生局於民國（下同）102年3月7日查獲，因原告營業地址在臺北市，乃以102年4月1日雲衛醫字第0000000000號函移由被告機關處理。嗣被告機關於102年4月22日訪談原告之受託人陳家慶並作成調查紀錄表後，審認系爭廣告涉及誇大醫療效能、保證用語等詞句，屬以不正當方式為宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，乃依同法第103條第1項第1款及第115條第1項規定，以102年4月29日北市衛醫護字第00000000000號裁處書，處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰（即本件原處分）。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張本件所為科罰依據為醫療法第86條第7款所謂之以其他不正當方法為醫療廣告之宣傳，及依同法第103條第1項第1款、第2項及第115條第1項規定，裁罰原告5萬元。
其已有診治成功之確實案例，並非空穴來風或無的放矢，或有惡意訛詐社會大眾，甚或對身有罹病者，即實際上並無任何不法企圖，故本質上並無被告所指誇張醫療效用或使用任何聳動用語，或企圖詐騙任何人。況查，本件查無任何（受）害人，被告以原告所使用術後當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅、草本精華治療7日見效、新式中醫微針美容等文詞之醫療廣告，有違反衛生署97年7月23日之0000000000號函釋，而予以科罰在卷。然者，原告身為醫師，本以慈悲救世之心腸，所使用上開廣告詞句持平而言，尚非達於無法積極證明內容為真或強調最高級、排名等類似聳動用語宣傳之程度，不料竟遭此罰鍰，實在情何以堪。另者，恐有所不符比例原則，而有應予撤銷之必要等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以下列資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）法令依據：
1.醫療法第9條規定「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」。
2.醫療法第61條第1項規定「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」。
3.醫療法第85條第1項規定「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。
五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項」。
4.醫療法第86條第1項第7款規定「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」。
5.醫療法第103條第1項第1款規定「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反第15條第1項、第17條第2項、第22條第2項、第23條第4項、第5項、第57條第1項、第61條、第63條第1項、第64條、第72條、第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容」。
6.醫療法第115條規定「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。本法所定之罰鍰，於醫療法人設立之醫療機構，處罰醫療法人。第1項前段規定，於依第107條規定處罰之行為人為負責醫師者，不另為處罰」。
7.按衛生福利部（前行政院衛生署）97年12月30日衛署醫字第0000000000號函示略以「醫療法第85條第1項第6款所稱，經主管機關公告容許登載或播放事項，公告事項之發布，有關醫療法第86條第7款規定『其他不正當方式』規定之適用：（一）醫療法第103條第2項各款所定內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。（二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類是聳動用語之宣傳（如「國內首例」、「唯一」…「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」…等）。…（五）誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發…等）之宣傳。（六）以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳…」。
8.臺北市政府94年2月24日府衛企字第00000000000號公告「…公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第0000000000號公告略以：『…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（十）醫療法中有關本府權限事項。…』…」。
（二）查原告為臺北市「人生中醫診所」負責醫師，其診所於網頁（網址：http://www.yung168.com.tw/pock.htm）刊登「…諮詢服務青春痘…楊永榮博士微針美容療法…陳小姐…術後當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅…草本精華治療7天立即見效…新式中醫微針美容…線上諮詢…」等詞句之醫療廣告，案經雲林縣衛生局於102年3月7日查獲，102年4月1日函移由被告機關處理，經被告機關102年4月22日訪談原告（委託陳家慶代理）說明略以「…該網頁是本診所所架設及負責的…該廣告由本診所製作刊登，張醫師的陳述書中皆已經說明，楊永榮醫師以前為本診所的報備支援之看診醫師，目前和本診所已經無任何共價關係」，於是日另檢附陳述書說明略以「…該則網路內容屬於醫療資訊並非廣告內容…陳小姐接受面部針灸微針治療案例為楊永榮醫師門診治療經驗，授課時提供，針對陳小姐青春痘治療過程七天後效果良好…楊永榮中醫師僅提供資料及技術指導與本診所業務無關…」。查原告診所於網站刊登誇大醫療效能、保證用語等醫療廣告，所為核已違反醫療法第86條第1項第7款之規範，爰依醫療法第103條第1項第1款及115條規定，處原告罰鍰5萬元整，此有談話紀錄暨全案調查相關卷宗在卷可稽。
（三）原告主張系爭廣告於102年4月22日訪談及檢附陳述書，已表明確實有上開廣告中稱之療效，且有具體事實證明，並未以廣告為誇大醫療效能，或使用任何聳動之用語，且無受害人，不符合上開衛生福利部（前行政院衛生署）函釋所稱醫療廣告以其他不正當方式宣傳之要件云云。查原告於網頁刊登「…諮詢服務青春痘…楊永榮博士微針美容療法…陳小姐…術後當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅…草本精華治療7天立即見效…線上諮詢…」等內容，並刊有「線上咨詢」及診所名稱、電話、地址等資訊，又依其說明，前開案例係楊永榮醫師提供，非原告負責診所實際診療案例，其於診所網頁刊登「當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅、7天立即見效」等保證用語及不能積極證明為真實之廣告內容，且未於廣告詳載出處、依據等完整資訊，意圖使民眾誤解，招徠醫療業務，違規事證明確，被告機關審認其行為核與醫療法第86條第1項第7款構成要件該當，爰依醫療法第103條第1項第1款及115條規定，處以原告法定最低額5萬元罰鍰，並無不合，另本案有無受害人與違規事實無涉，原告主張係冀邀免責之詞。
四、本院之判斷：
（一）按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」、「醫療廣告不得以下列方式為之…七、以其他不正當方式為宣傳」、「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反第15條第1項、第17條第2項…第61條、第63條第1項…第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。…醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年：一、內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化…」、「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。…」，醫療法第9條、第61條第1項、第86條第1項第7款、第103條、第115條第1項第1款分別定有明文。
（二）究諸上開條文規定，其立法意旨無非為禁止醫療機關以不正當方法招攬病人，係為促進醫療事業之健全發展，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康。又醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告」規定，明揭為醫療廣告者之資格限制條件，乃任何人均應遵守之強制規定；且該條規定並未以刊播醫療廣告須以銷售或提供醫事診療行為或服務為目的作為要件。是以，醫療廣告行為人是否有實際銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務等，均不影響廣告性質之認定。
（三）復按「醫療廣告依醫療法第85條…刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1項第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：（一）醫療法第103條第2項各款所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。（二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等）…（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」、「…診所於網際網路提供資訊，應由其刊播者積極證明其內容為真實，如無法提供具體事實之佐證資料，得認屬違反醫療法第103條第2項第1款及第86條第7款規定」，分經行政院衛生署（現為衛生福利部）以97年12月30日衛署醫字第0000000000號函、98年8月31日衛署醫字第0000000000號函釋示在案。上開函釋乃主管機關行政院衛生署（現為衛生福利部），就醫療機構所定之不正當方法招攬病人之例示，尚未逾越法律規定範圍，自得予以援用，合先敘明。
（四）本件原告為「人生中醫聯合診所」負責醫師，該診所於網路（網址：http://www.yung168.com.tw/pock.htm）刊登醫療廣告，宣稱「…諮詢服務青春痘…楊永榮博士微針美容療法…陳小姐…術後當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅…草本精華治療7天立即見效…新式中醫微針美容…線上諮詢…」等語，經該會移請被告機關處理結果，認系爭醫療廣告涉及以不正當方式為宣傳，被告以原告有違反醫療法第86條第7款規定之情形，依同法第103條第1項第1款及第115條第1項規定，以102年4月29日行政處分書裁處原告5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
(1)系爭網路廣告之內容略以「…諮詢服務青春痘…楊永榮博士微針美容療法…陳小姐…效果：術後當下立即可見操作範圍內面皰消腫退紅…草本精華治療7天立即見效…新式中醫微針美容…線上諮詢…」等語，經進入該網址（網址：http: //www.yung168.com.tw/pock.htm）後，其網頁載明「人生中醫診所」、「台北診所台北市○○區○○○路○段○○號，台中診所台中市○○路○段○○○號，高雄診所高雄市○○○路○○○號」、「電話（00）0000-0000，e-mail：jungyung4545@yahoo.com.tw」字樣，有102年4月8、24日上網下載之廣告影本附於原處分卷（第12-20頁）可稽。
(2)衡之一般經驗法則，系爭網路廣告刊登數日顯係為使不特定人取得該相關資訊或治療生理疾病之管道途徑，難謂原告並無招徠不特定人諮詢或治療之意圖。而系爭網頁上除載有前述廣告內容之詞句外，尚載有原告診所之名稱、地址、聯絡電話及相關資訊等訊息，客觀上已足使不特定多數人知悉，符合醫療法第9條所稱利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，而屬醫療廣告性質，即堪以認定。
(3)次按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號著有判例。本件原告為「人生中醫診所」負責醫師，於系爭網路網址「http://www.yung168.com.tw/pock.htm」刊登醫療廣告之事實，有系爭廣告網頁影本在卷可佐。綜觀系爭網頁整體廣告內容訊息，強調「7天內『立即』見效」、「術後當下『立即』可見操作範圍內面皰消腫退紅」，連結「楊永榮博士微針美容療法」、「草本精華治療」、「新式中醫微針美容」等字樣，在外觀上本有足使一般社會大眾產生原告診所之醫學博士級醫療水準「新式」、「立即有效」等印象，自足令人誤為其確係「醫學博士駐診及諮詢服務」，而確具有「7天內『立即』見效」、「術後當下『立即』可見操作範圍內面皰消腫退紅」之功能、療效。
(4)經查原告既未就「人生中醫診所」確具有系爭醫療廣告內容所記載或揭露之「特殊技術」、「臨床經驗」舉證證明，亦未提出系爭醫療廣告內容所載「7天內『立即』見效」、「術後當下『立即』可見操作範圍內面皰消腫退紅」之醫學學理及「臨床經驗」之依據。此外，參諸被告機關102年4月22日訪談原告之受託人陳家慶係陳述「該網頁是本診所所架設及負責的」、「該廣告由本診所製作刊登，張醫師的陳述書中皆已經說明，楊永榮醫師以前為本診所的報備支援之看診醫師，目前和本診所已經無任何共價關係」等語內容（原處分卷第28-29頁），以及卷附原告本人提出之陳述書說明之「該則網路內容屬於醫療資訊並非廣告內容」、「陳小姐接受面部針灸微針治療案例為楊永榮醫師門診治療經驗，授課時提供，針對陳小姐青春痘治療過程七天後效果良好」、「楊永榮中醫師僅提供資料及技術指導與本診所業務無關」內容（原處分卷第60頁），顯見「楊永榮醫師」並非人生中醫診所之常駐診療醫師，主要僅提供人生中醫診斷看診經歷，原告負責之診所就前開所刊登系爭廣告情節，則非人生中醫診所本身之「特殊技術」、「臨床經驗」，徵之前開判例，殊難謂其已盡舉證責任，自堪認系爭醫療廣告對於人生中醫診所是否具有其宣稱「新式特殊技術」、「立即見效」功效之表示或表徵與事實不符。究其整體傳達訊息，易誤導消費者該診所具有上述功效，涉及誇張、易生誤解，涉有醫療業務內容字句，並達到招徠商機之目的或獲致商業利益之效果，即已構成廣告行為，應對該醫療廣告內容是否真實合法盡相當注意義務。殊不得以系爭醫療廣告已有診治成功之確實案例，或刊登本質上並無主觀不法企圖、以及未具受害人之情而得以解免責任。且本件依前述事證已可認定原告涉及以誇大醫療效能等詞句之不正當方式為宣傳情形，原告聲請傳訊證人許峻瑋證明確實治療成功案例核無必要。
(5)是被告認系爭網路廣告係以強調及使用類似聳動用語方式為宣傳，其用語聳動，有利用傳播媒體宣傳醫療業務，以招徠患者醫療為目的，並以不正當方式為宣傳，核與行政院衛生署97年12月30日函所指「誇張」、「保證（立即見效）」情形相符，已該當於醫療法第86條第1項第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」要件，而予以裁處原告最低5 萬元罰鍰金額，所為處分，即屬有據，原告所稱委無可採。
(6)又按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之醫療法第86條第1項第7款規定之罰鍰在「5萬元以上25萬元以下」，被告處以罰鍰5萬元，係於法定範圍內，尚無裁量逾越之情事。且被告乃醫療法第11條規定之主管機關，即在中央為行政院衛生署（現更為衛生福利部）、在直轄巿為直轄巿政府、在縣（巿）為縣（巿）政府，則其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對醫療管理之危害程度、持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。故被告考量上開事項，其作成裁處罰鍰5萬元之決定，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦顯無違反比例原則。
五、綜上所述，被告所為原處分（即被告102年4月29日行政處分書），揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 吳建元