臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第62號原 告 陳碧華被 告 勞工保險監理委員會代 表 人 高寶華訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師張安婷律師上列當事人間勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101年12月6日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係民國00年0月00日出生，59年7月7日起至76年2月28日止分別任職於前臺灣省菸酒公賣局臺中菸酒配銷區沙鹿配銷所及臺北市政府主計處，76年3月1日起至被告前身臺閩地區勞工保險監理委員會擔任組員一職，為公務員且兼具勞工身分者。嗣原告於101年7月16日依勞工保險監理委員會組織條例第10條規定，比照財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退休撫卹及資遣辦法）第17條第1項第1款規定辦理退休。經被告於101年6月20日以保監人字第0000000000號函（下稱原處分）核定原告之各項退休給與分別為任職該會前保留之年資，應核予35個基數之保留年資結算給與額新臺幣（下同）1,263,848元、自76年3月1日到職日起至87年3月31日止任職被告期間之年資，由勞工退休準備金監督委員會結算其公自提儲金本息至退休前1日發給，以及自87年4月1日起至101年7月16日退職日止期間之年資，依退休撫卹及資遣辦法第41條之1規定，按勞動基準法（下稱勞基法）之計算標準，核與29個基數退休金計3,500,503元（月薪120,707元×29）。原告不服原處分有關被告依勞基法計算標準核與其87年4月1日起至101年7月16日退休日止期間退休金部分之核定，向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊於59年7月7日起至76年2月28日止分別任職於前臺灣省菸酒公賣局臺中菸酒配銷區沙鹿配銷所及臺北市政府主計處，76年3月1日起至被告前身臺閩地區勞工保險監理委員會擔任組員一職，為公務員且兼具勞工身分者。嗣伊於101年7月16日屆齡退休，依勞工保險監理委員會組織條例第10條規定，比照退休撫卹及資遣辦法第17條第1項第1款規定辦理退休。被告乃依退休撫卹及資遣辦法第3條、第41條之1規定，按伊服務機關及服務年資給付伊退休金：⑴伊於59年7月7日至61年12月30日任職臺灣省菸酒公賣局臺中菸酒配銷區沙鹿配銷所2年5月23日、61年12月30日至76年3月1日任職臺北市政府主計處14年2月，合計16年7月23日，核與35個基數之保留年資結算給與額1,263,848元。⑵自71年1月1日起至87年3月31日止任職被告期間之年資，由勞工退休準備金監督委員會結算伊公自提儲金本息至退休前1日發給。⑶伊自87年4月1日起至101年7月16日退休日止之服務年資，依勞基法之規定，計14年3月15日，核與29個基數，按伊薪資金額120,707元計算給與伊退休金3,500,503元。惟依勞基法第55條第2項規定，退休金計算標準，係按核准退休時一個月平均工資計算，而被告計算伊87年4月1日至101年7月16日退休金時，竟未將伊於退休前6個月內應休假未休工資64,377元併入計算，致短少給付伊退休金311,156元。又應休未休工資應列入平均工資計算，除勞基法及施行細則有明文規定外，勞委會101年9月11日勞人2字第0000000000號函亦表示特別休假未休工作之工資如屬計算事由發生之當日（退休生效日）前6個月內者，自應依法併入平均工資計算。臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司、中央健康保險局等於適用勞基法後，亦均有依退休撫卹及資遣辦法第41條之1規定，將特別休假未休工作之工資併入平均工資計算，唯獨原告將之排除併入計算平均工資，明顯苛剋所屬員工權益。原處分既違反勞基法第2條第1項第4款、第55條第2項、及勞基法施行細則第24條第3款之規定，即有違誤。訴願決定未予糾正，亦有違誤等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作准將伊所領取之16日應休未休特別休假工資64,377元併入平均工資計算，重新補發退休金311,156元之行政處分。
三、被告則以：㈠勞基法所稱之工資必須具有「勞動對價」及「經常性給與」
二要件，且判斷某一支給是否為經常性給與，應以其實質內涵決定，非以給付之名目為準，故原告所主張應休未休之特別休假工資是否應併入計算平均工資以決定其退休金數額，自應先判斷該特別休假工資是否屬「經常性給與」且屬「勞動對價」。依實務見解，特別休假制度係雇主基於勞工在同一事業單位服務滿一定年資而給予免除勞務之恩惠，特別休假因年度終結或終止契約時有未休畢者所發給之工資實屬補償性質，非勞動對價。且勞工每一年度是否可領得應休未休之特別休假工資，並非固定，自非屬「經常性給與」。本案所涉原告因屆退休年齡，101年1月至7月未及排定特別休假而依勞基法施行細則第24條第3款發給之工資，因非勞動對價且非經常性給與，自不能依勞基法第55條第2項規定，併入平均工資計算退休金。
㈡又依勞委會77年9月16日（77）台勞動二字第20649號函、85
年5月6日（85）台勞動二字第114672號函釋，均明白表示雇主依勞基法施行細則第24條第2款規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休之特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。原告於退休前尚有16天特別休假，原告尚未排定日期運用，則在原告尚未正式退休終止勞動契約前，所謂應休未休之特別休假工資請求權尚未發生，故原告16天應休未休之特別休假工資，自屬終止勞動契約後之所得，依上開勞委會函釋，無庸併入平均工資計算退休金。
㈢另行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因
非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認定該處分有違法之瑕疵而予撤銷，最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議可供參照。本件原處分係於101年6月20日作成，於該日之前原告始終未排定運用16天特別休假，伊因而認定原告16天應休未休之特別休假工資為契約終止後之所得，並無事實認定之錯誤，原告自不得指摘原處分有何違法瑕疵。
㈣至原告所主張臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司、中央
健康保險局之職員退休時之平均工資有將應休未休之特別休假工資併入計算云云，縱然屬實，伊計算原告之平均工資既未違法，仍不遽以指為原處分違法。況原告並未提出上開機關之退休金計算方式之證據，自不宜逕行採信等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按「本會之人事管理及職務列等，比照公營金融保險事業機構辦理。」勞工保險監理委員會組織條例第10條定有明文。
次按「本辦法所稱金融、保險事業人員（以下簡稱事業人員），係指本部所屬各行、局、公司編制內支領薪給之派用或訂有聘僱契約之人員。」、「（第1項）本辦法施行時已在職之事業人員，既有服務公職半年以上之年資，依本辦法施行前之退休、資遣辦法，分別依其年資結算給與，並予保留，於離職時發給之。（第2項）本辦法施行後新進事業人員，到職時其既 有服務公職半年以上之年資，依其進用時之等級比照前項規定結算年資給與，並予保留，於離職時發給之。」、「事業人員退休、資遣、死亡或聘僱期滿後，各機構因故不予繼續聘僱時，均可領取其『自提儲金』及『公提儲金』之本息作為離職金。」、「事業人員在本部所屬各機構連續任職5年以上，有下列情形之一者，應即退休：一、年滿65歲者。」、「退休、撫卹、資遣人員，具有左列曾任年資者，應予採計：一、在本部及所屬行、局、公司（包括其所屬機構）服務之年資。二、在政府文武機關、公立學校或其他公營事業充任雇員以上之年資，但以具有合法之證件並經有關機關出具未領退休金或相當之資遣費之證明文件者為限。」、「事業人員於該事業自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算；於適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。」為退休撫卹及資遣辦法第2條、第3條、第1條、第17條第1項第1款、第41條、第41條之1第1項所明定。
㈡又按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」、「（第1項）勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。...（第2項）前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞基法第2條第3款、第4款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。
㈢查原告於59年7月7日起至76年2月28日止分別任職於前臺灣
省菸酒公賣局臺中菸酒配銷區沙鹿配銷所及臺北市政府主計處，76年3月1日起至被告前身臺閩地區勞工保險監理委員會擔任組員一職，為公務員且兼具勞工身分者。原告於101年7月16日屆齡退休，依勞工保險監理委員會組織條例第10條規定，比照退休撫卹及資遣辦法第17條第1項第1款規定辦理退休。被告乃依退休撫卹及資遣辦法第3條、第41條之1規定，分別按原告服務之機關及年資，以原處分同意給付原告退休金：⑴原告於59年7月7日至61年12月30日任職臺灣省菸酒公賣局臺中菸酒配銷區沙鹿配銷所2年5月23日、及61年12月30日至76年3月1日任職臺北市政府主計處14年2月，服務年資合計16年7月23日，核與35個基數之保留年資結算給與額1,263,848元。⑵原告自71年1月1日起至87年3月31日止任職被告期間之服務年資，由勞工退休準備金監督委員會結算其公自提儲金本息至退休前1日發給。⑶因被告經勞委會指定於87年4月1日起為適用勞基法之行業，被告乃依退休撫卹及資遣辦法第41條之1第1項規定，就原告自87年4月1日起至101年7月16日退休日止之服務年資，計14年3月15日，依勞基法第55條第1項第1款規定，核與29個基數，並按原告薪資金額120,707元計算給與原告退休金3,500,503元之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈣次查，原告主張被告計算伊87年4月1日至101年7月16日退休
日止之服務年資，核與29個基數並無違誤，惟計算平均工資時，未將伊應休未休之16天特別休假工資併入計算，致有短少給付退休金之情云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告所領取之16日應休未休之特別休假工資是否應併入平均工資以計算原告之退休金？按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而所謂工資，則係指勞工因工作而獲得之報酬，包括任何名義之經常性給與均屬之，此觀前引勞基法第2條第3款、第4款規定甚明。又勞基法第2條第3款所謂「其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照）。是以，雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2條第3款所稱之工資。至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照）。而特別休假之設計，旨在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資而多領退休金。且特別休假為勞工依任職年資按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異（參勞基法第38條），特別休假未休工資，係對於未依勞基法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為恩惠性給與。加以勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領未休假工資，亦非固定。足見勞工因年度終結或勞動契約終止未休畢特別休假而受領給付，並不具備經常性。再依勞基法施行細則第24條規定，特別休假未休工資乃因年度終結或終止契約而未休者所發給之工資，即須於年度終了或契約終止後，計算勞工於當年應休未休之日數始能發給，故其係屬「按年」核計之給與，已非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與上開勞基法第2條第3款所稱之工資定義亦有不符。準此，原告主張被告於其退休前之101年7月3日所發給16日應休未休之特別休假工資64,377元應計入平均工資以計算其退休金云云，即非可採。至原告主張臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司臺中營業處、中央健康保險局之職員退休時之平均工資計算有包括未休特別休假工資云云，查原告係屬被告機關之員工，縱令其他機關之退休規定較優，然如被告計算退休金之方式未違背法令，即難據此而認原處分有違法。從而，原處分未將原告應休未休併入計算平均工資以結算原告退休金，並無違誤。
五、綜上所述，原告主張各節，經核均非可採。原處分核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定為無理由，應予駁回。
六、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
書記官 陳鳳瀴