臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡更一字第1號
104年9月17日辯論終結原 告 策評科技有限公司代 表 人 于新功訴訟代理人 王子文律師複代理人 張清凱律師複代理人 盧姵君律師被 告 國防部代 表 人 高廣圻訴訟代理人 林家祺律師複代理人 楊若谷律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年9月21日訴字第0000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院101年簡字第168號判決撤銷原處分及申訴審議判斷，被告不服，提起上訴；經臺北高等行政法院102年度簡上字第148號判決將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬伍仟陸佰零玖元，及自民國101年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按行政訴訟法第181條第1項規定：「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，本件原告於民國101年12月3日起訴時雖以國防部軍備局採購中心為被告，然於102年1月1日政府組織改造，將國防部軍備局採購中心與軍備局採購管理處合併成立國防部國防採購室，作為國防部一級幕僚單位，有國防部101年12月30日國制研審字第0000000000號令、國防部網站101年12月24日採購單位簡介之下載資料影本各1份附卷可稽。依國防部處務規程第4條第7款規定，國防採購室已屬內部單位而不具備機關性質，依行政訴訟法第22條規定無當事人能力，是關於本件採購案所涉權利義務應由國防部概括承受，本件訴訟法律關係即在其概括承受範圍內，茲據國防部具狀聲明承受訴訟，又被告代表人原為高華祝，於本案上訴及發回審理中迭經變更為楊念祖（102年8月1日）、嚴明（102年8月8日）、高廣圻（104年1月30日），並分別經被告於102年12月12日、104年4月2日聲明承受訴訟（台北高等行政法院102年簡上字第148號卷第52頁、本院卷㈡第203頁），核無不合，應予准許。
二、按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，同法第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。...」，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，同法第83條明文規定，視同訴願決定。是故，廠商對於機關所為關於招標、審標、決標之爭議決定提出異議，異議處理結果如維持原爭議決定，異議廠商主張其權利或法律上利益受侵害，並非因異議處理結果所致，亦即此異議程序為法律所定申訴之先行程序，關於此類事件得成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，主要應係指招標機關所為原爭議決定，尚非維持原爭議決定之異議決定（最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨參照）。本件原告訴之聲明，除請求撤銷被告追繳已退還押標金新臺幣（下同）295,609元之處分（被告101年2月15日備採購辦字第0000000000號函，見本院101簡字第168號卷，下稱第168號卷㈠第18頁，下稱原處分），尚包含對其不利之異議處理結果（即被告101年3月28日備採購辦字第0000000000號書函，見本院第168號卷㈠第19頁），及請求撤銷申訴審議判斷，依其主張之情節，自有權利保護之必要，且原處分雖經強制執行完畢，因原處分內容得由被告返還所取得之金錢而有回復原狀之可能，此亦為被告陳報在卷無訛，參照行政訴訟法第196條第2項規定之意旨，自應許原告提起撤銷訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：㈠原告於99年間參與招標機關國防部軍備局採購中心所辦理「
時序板等11項（購案編號PK99001L132）」採購案（第1組第1次，下稱系爭採購案），並繳納押標金295,609元，於99年4月8日、21日第1、2次開標先後因無投標廠商進入底價而廢標，於99年4月29日第3次開標時，經6次減價進入底價由原告得標，原告於99年5月6日與招標機關簽立國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編號PK99001L132P2E），嗣後原告按約履行，並於100年2月24日經驗收合格，該押標金已退還原告。
㈡嗣於100年9月間，國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事
檢察官就系爭採購案進行偵查，認招標機關所屬主標人何仁基涉有自原告公司收受賄賂及洩露國防以外秘密等罪，遂於100年9月22日以100年偵字第17號起訴何仁基，國防部軍備局採購中心於101年2月15日以備採購辦字第0000000000號函即原處分通知原告，依政府採購法（下稱採購法）第31條第2項第8款規定追繳已退還之上開押標金，原告不服，於101年2月23日向國防部軍備局採購中心提出異議，因該機關未於15日內為異議處理結果，經原告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，其間國防部軍備局採購中心以101年3月28日備採購辦字第0000000000號書函（下稱異議處理結果）駁回異議而維持原處分，工程會復於101年9月21日以訴0000000號採購申訴審議判斷（依採購法第83條規定視同訴願決定，下稱申訴審議判斷）駁回其申訴，原告不服，遂於送達申訴審議判斷之2個月內即101年12月3日提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭採購案為限制性招標公開徵求廠商，於決標簽約後，原
告於99年11月16日交貨、100年2月24日經驗收合格，契約價款亦已如數給付，原告施工未逾期，已完成保固，國防部軍備局採購中心為追繳押標金之原處分時，未依職權為任何調查，未就有利、不利原告之事項一律注意，亦未為任何舉證，復未令原告就所稱另案之軍事檢察官起訴內容置辯，僅依據起訴書之片面記載即作成原處分，違反行政程序法第36條、第43條、第102條規定，且另案何仁基所涉罪嫌經軍事檢察官起訴後，國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴第1號、國防部最高軍事法院101年上重訴字第1號判決所認定之結果，均以何仁基與原告之代表人於99年4月17日22時30分至23時5分在原告代表人之休旅車上之談話，並無有關系爭採購案之底價金額，且亦非應秘密事項，就軍事檢察官起訴何仁基涉嫌陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第132條第1項洩漏國防以之秘密罪嫌部分係不另為無罪之諭知，原處分所據之事實並不存在，原告負責人並無任何犯罪行為，原告怠於依職權調查事實，亦未通知原告陳述意見，應不能僅憑檢察官起訴書即遽為處分，顯屬違法違誤。
㈡被告所援引之採購法第50條第1項第7款或第31條第2項第8款
規定，均係以廠商涉及之影響採購公正違法行為作為要件，但另案軍事檢察官起訴何仁基之犯行並非原告之行為，而係針對被告所屬機關人員，原處分未具體指明原告構成採購法第31條第2項第8款之情形。至於被告於本件審理中指原告有對何仁基行賄之行為，因原處分依據之事實並不含原告行賄行為，此不得經事後補正。再依被告稱原告公司代表人行賄者，實係98年6月13日交付之50萬元借貸款，時間亦在本件招標公告前，顯然此與系爭採購案無關，且依照另案中何仁基與原告公司代表人間之長期監聽譯文，內容並無針對系爭採購案有事前期約、事後協議得標好處之任何對話內容，甚至依何仁基在100年6月2日另案偵訊中，曾陳述系爭採購案之招標公告時正借調至軍備局廉政小組，其當時並不負責採購業務，關於何仁基於99年7月18日使用原告公司代表人在悠活渡假村之會員額度者，當時原告已經得標，此亦與系爭採購案無關，原告就系爭採購案並無行賄之行為。另被告所稱原告於99年4月30日自何仁基處取得洩漏底價資訊一事，則在99年4月29日決標後，不論原告有何行為實無影響採購公正可言。被告指原告公司代表人刺探採購資訊者，另案已判決無罪，可見與事實不符，且為政府採購法主管機關之工程會，並未曾就此類情形通函列為本法第31條第2項第8款之行為，被告以此作為追繳押標金之事由，與規定不符。
㈢關於採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有
影響採購公正之違反法令行為者」，係指特定之行為類型須事先經主管機關一般通案性認定，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否影響採購公正之違反法令行為，而被告引據之工程會101年4月10日工程企字第00000000000號函（即被證13），乃原處分作成後所頒布，自難認原處分符合採購法第31條第2項第8款規定。另被告提出之工程會96年7月25日工程企字第00000000000號函、98年12月2日工程企字第00000000000號函，並非主管機關通案一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，而係具體個案發生後始由主管機關認定該案廠商行為是否符合，被告應不得以各該函文作為原處分之依據。被告所指原告有行賄之行為，在原處分作成前，工程會根本未曾認投標廠商若有行賄行為即屬本法第31條第2項第8款情形。再者，工程會89年1月19日工程企字第00000000號函或前述96年、98年函文所指，嗣後機關如發現廠商有本法第50條條第1項第7款情形，即符合本法第31條第2項第8款而得不予發還或追繳押標金者，應係誤解二者不同之規範目的，不應受該錯誤解釋之拘束。
㈣臺北高等行政法院發回意旨及最高行政法院104年第1次庭長
法官聯席會議之內容，均將政府採購法第31條第2項第8款定性為法規命令，係屬法律授權予主管機關，補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」，且就法規命令生效要件為闡釋，應以刊登政府公報或新聞紙為生效要件，不得僅以網路上公告取代之。本件系爭工程會函文均為登載於行政院公報，為符合生效要件，且被告提出新北市政府公報編行要點，遲至100年4月7日始制訂，本件函文分別為89年、96年及98年作成，僅96年函文登載於臺北縣政府公報，非依新北市政府公報所發行，不符刊登公報之生效要件。又本件投標方式，依據國防部軍備局採購中心開標、比價、議價、決標、流標、廢標紀錄，原告於投標時係於現場遞交投標文件，並未利用網路電子投標。
㈤被告返還押標金後，欲追繳充其量屬不當得利之返還請求權
，其本應另行取得合法執行名義，但被告已透過行政執行署執行，於原處分撤銷後，原告自得類推適用民法第179條規定而依公法上不當得利請求權，或依行政訴訟法第196條第1項規定聲請法院於判決中命被告為回復原狀之必要處置，並請法院擇一有利者認定，另一即毋庸審酌。
㈥並聲明：
⒈原處分（含異議決定）及申訴審議判斷均撤銷。
⒉被告應給付原告29萬5千609元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告答辯則以：㈠原告公司自81、82年間起，即長期參與軍品購案之投標，於
93年間因參與軍品購案之投標，結識時任招標機關購辦處中校採購官何仁基，原告代表人于新功知悉其職掌之業務範圍包括國軍5,000萬元以上或需採用限制性招標之軍品採購招標，便以50萬元及招待至屏東墾丁出遊住宿賄賂何仁基，藉以獲得影響採購公正之資訊，上開犯罪事實隨後遭軍事檢察官查獲，並於100年9月22日對何仁基提起公訴（即前揭100年偵字第17號），被告得知後即著手調查，發現原告公司代表人于新功確有行賄何仁基，藉以打探被告所舉辦軍品購案之相關消息，使何仁基違背職務洩漏公告或開、決標前應保密軍事採購資訊之行為，原告另有與何仁基不當接觸與討論系爭採購案之行為，不論是否構成犯罪，均已構成本法所規定影響採購公平之行為，前案亦判決何仁基有罪，不因原告公司代表人于新功未被訴即不在認定之事實內。
㈡原告負責人于新功確實藉由行賄招標機關人員何仁基以打探
被告所舉辦購案之相關訊息，並與招標機關人員不當接觸、討論並進而獲知系爭標案細節、訊息，招標機關係綜合另案起訴書、一審判決結果、全卷資料，以及行政調查結果，綜合研判後依主、客觀事實、法令及申訴廠商之來函說明，始認定申訴廠商構成採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，並非如申訴廠商所述僅單純以起訴書論之，原告代表人確有賄賂、不當接觸採購人員刺探購案情節等妨礙採購公正之行為，其違反採購法之行為並不因本案所涉及之刑事案件高雄高分院103年上訴787號部分事實認定而生變異。且被告所為追繳押標金處分之理由，除洩漏底價外，尚有「賄賂及不當接觸以刺探系爭購案情節」等行為，而上開行為確已業經前揭刑事判決所肯認，且亦經完整詳盡之行政調查程序認定。被告基於上開事實依前開工程會之函釋、採購法第31條第2項第8款規定向原告為追繳押標金之處分，自屬合法有據。
㈢原處分係依據採購法31條第2項第8款作成，工程會之函釋均
僅係補充之說明，並非本件處分之法律依據，且不影響行政處分結論之「理由不備」，既不構成行政處分得撤銷之原因，行政法院訴訟繫屬中始補充其不足之理由，自無不可，否則，行政法院以行政處分書所載理由不備而撤銷該行政處分，由原處分機關補充其理由作成同樣內容之處分後，受處分人再重新對之爭訟，徒增程序浪費而已，對受處分人無何實益，故招標機關於101年2月15日發函向申訴廠商追繳押標金後，招標機關仍得補充系爭追繳押標金處分作成之理由。
㈣依工程會98年12月2日工程企字第00000000000號函之內容，
機關如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情形者，即該當於採購法第31條第2項第8款之情形，另工程會上開96年函釋亦同此見解，原告既有上述行賄以取得系爭採購案相關資訊之行為，被告為此方依採購法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，且不必須至經刑事判決或廠商人員經法院判決認定犯罪後始得為之，招標機關方據此作成原處分。
㈤工程會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函釋、96年7
月25日工程企字00000000000號函釋、98年12月2日工程企字第00000000000號函釋，通案性認定只要構成採購法第50條第1項第7款即可依同法第31條第2項第8款追繳押標金，屬主管機關事前認定並將規範具體化之行政規則，且101年4月10日工程企字第00000000000號函釋應溯自採購法第31條第2項第8款於88年5月27日開始施行之日起即有其適用，故上開函釋於本件皆應予適用，依高等行政法院102年簡上字第148號判決所為廢棄理由之法律上判斷，亦同此見解。本件經臺灣高等行政法院發回，應以臺灣高等行政法院之法律上判斷為判決基礎。
㈥又被告係依本法第31條第2項第8款規定為原處分，此為行政
處分，自得依行政執行法第11條移送行政執行，原告主張被告應返還押標金，實無理由。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執之要旨：本件系爭採購案經原告得標後，已於100年2月24日履行完畢，被告並發回招標時原告所繳納繳納之押標金295,609元，惟被告於101年2月15日以原處分通知原告：因採購單位主標人何仁基涉有自原告收受賄賂及洩漏國防以外機密罪，依採購法規定追繳前揭押標金，嗣後並經行政執行署執行完畢。原告不服，提出異議、申訴審議迭遭駁回，並有原處分書、異議處理結果書函、審議判斷書、訂購軍品契約書，及國防部軍事檢察署100年偵字第17號起訴書、國防部高等軍事法院高雄分院100年囑重訴第1號判決、國防部最高軍事法院101年上重訴字第1號判決、高雄地方法院刑事庭102年訴字第972號判決、高等法院高雄高分院103年上訴字第787號判決等影本各1份為證，堪予認定，則本件爭點厥為：
㈠原告代表人于新功對被告採購機關承辦人員何仁基是否有
行賄行為、不當接觸與討論採購案情節之事實？㈡被告依據政府採購法第31條第2項第8款規定，作成追繳押
標金之原處分，是否適法？原處分機關引用之工程會函示：⑴89年1月29日（89）工程企字第00000000號函、⑵96年7月25日（96）工程企字第00000000000號函、⑶98年12月2日（96）工程企字第00000000000號函、⑷101年4月10日工程企字第00000000000號函、於本案是否有適用之餘地？㈢若原處分經撤銷，原告得否依公法上不當得利請求權或行
政訴訟法第196條第1項規定，請求被告加計利息返還追繳之押標金？茲分敘如下。
五、本院之判斷：㈠原告代表人于新功對被告採購機關承辦人員何仁基是否有行
賄行為、不當接觸與討論採購案情節之事實？原告主張原處分作成時所指其有違反採購法第31條第2項第8款規定之具體行為，並不含對被告承辦人員何仁基行賄行為云云，惟查：原處分說明欄第二點係記載：「經依起訴書內容檢視，貴公司（即原告）在本案第一組、第一次開標時，期約何員（即何仁基）洩漏第1次標案底價，涉有違反採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』...」（本院第168號卷㈠第18頁），既已說明原告代表人有與何仁基期約之行為，處分書亦記載係「依起訴書所得」，而另案軍事檢察官之起訴書就系爭採購案中，何仁基所涉陸海空軍刑法第76條第1項第2款暨第2項、貪汙治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂或不正利益罪嫌，亦係以原告公司代表人于新功於98年6月13日付賄款50萬元予被告何仁基收受，及於99年7月18日至19日安排被告全家共4人同赴屏東墾丁悠活麗緻渡假村住宿之行為，係對價要求何仁基洩漏含系爭採購案之相關採購案決標前應保密之軍事採購資訊，何仁基因此成立公務員違背職務受賄罪嫌（見本院第168號卷㈠第248頁以下），該案業經國防部高等軍事法院高雄分院於101年4月12日以100年矚重訴第1號初審判決，及國防部最高軍事法院於101年11月7日以101年上重訴字第1號判決後，經最高法院103年度台上字第235號刑事判決確定，其判決意旨略以：「系爭50萬，係于新功交付上訴人（即何仁基）之賄款，以求上訴人日後回饋職務上知悉之購案消息及協助于新功擔任代表人之公司，在相關採購案順利得標，嗣于新功為籠絡上訴人，使上訴人接續洩漏採購案消息或協助排除競標對手等違背職務之行為，再主動邀約招待上訴人前往渡假村旅遊度假，而上訴人明知于新功係基於上開賄求之目的交付賄款及不正利益，仍予收受，自有收受賄賂及不正利益之故意，且與上訴人違背職務上之行為間具有對價關係。…」（本院卷㈠第168頁以下），由前揭原處分書、起訴書、刑事判決之記載可資比對，堪認原處分書所指「期約」，即指原告公司對何仁基行賄之行為而言。又原告負責人于新功行賄採購人員何仁基藉以刺探購案應秘密事項，並取得購案資訊情事部分，雖經高雄地方法院檢察署起訴、然經高雄地方法院102年訴字第972號（本院院卷㈡第23頁）、高等法院高雄高分院103年上訴字第787號判決（本院卷㈡第30頁）認定洩漏秘密部分無罪，惟刑事法院仍認定于新功觸犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項「非公務員對於公務員關於違背職務行為之交付賄賂罪及不正利益罪」，原告主張原處分所憑事實不包含此賄賂行為，即與事實不符。
㈡被告依據政府採購法第31條第2項第8款規定，作成追繳押標
金之原處分，是否適法？原處分機關引用之工程會函示：⑴89年1月29日（89）工程企字第00000000號函、⑵96年7月25日（96）工程企字第00000000000號函、⑶98年12月2日（96）工程企字第00000000000號函、⑷101年4月10日工程企字第00000000000號函、於本案是否有適用之餘地？
1.經查，被告依據前揭事實作成追繳押標金之原處分，理由乃依據政府採購法第31條第2項第8款規定，以及96年函釋，被告抗辯前揭函釋係主管機關通案且事前認定並將規範具體化之行政規則，又101年函示亦應溯及自採購法於88年5月27日開始施行之日即有適用，且本件高等行政法院發回意旨亦同此見解云云。按行政法院組織法第16條：「最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，認有編為判例之必要者，應經由院長、庭長、法官組成之會議決議後，報請司法院備查（第1項）。最高行政法院審理事件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定（第2項）。最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，各庭間見解不一致者，於依第一項規定編為判例之前，應舉行院長、庭長、法官聯席會議，以決議統一其法律見解（第3項）。」、最高行政法院99年度裁字第347號裁定亦明文：「司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種，具有事實上之拘束力。本院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，有整合其內部法律見解，供院內法官參考之作用（行政法院組織法第16條參照），具有事實上之拘束力，應自決議之日起有其適用。」、99年度高等行政法院法律座談會提案十二：「最高行政法院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，有整合其內部法律見解，供院內法官參考之作用（行政法院組織法第16條參照），具有事實上之拘束力，應自決議之日起有其適用。」是以，最高行政法院聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，依行政法院組織法第16條之規範意旨，具有整合其內部法律見解之作用，具有事實上拘束力。
2.經查，最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議，針對工程會函令與政府採購法第31條第2項及第50條第1項間法律體系之解釋，明確將政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」認定係屬法律授權予主管機關對於特定行為類型，補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」，具有法規命令之性質，且法規命令以刊登政府公報或新聞紙為生效要件，不得僅以網路上公告取代之，依據上開行政法院組織法第16條之規範意旨及最高行政法院99年度裁字第347號裁定意旨，係以決議統一其法律見解，具有整合其內部法律見解之作用，具有事實上之拘束力，各審級法院自應自決議之日起即應予適用。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應原引此決議為判決基礎。
3.依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」係屬法律授權予主管機關對於特定行為類型，補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」，屬法規命令之性質，本件系爭原處分所憑之個案爭議當時，工程會並未事先作成法規命令定之，被告僅依個案函釋作成追繳押標金處分，顯非適法。最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議內容：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」是以政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」係屬法律授權予主管機關對於特定行為類型，補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」，屬法規命令之性質。
4.本件原處分機關所引述之工程會行政函釋即：①96年7月25日工程企字第00000000000號函：「...三、來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還...」，②98年12月2日工程企字第00000000000號函：「...
二、旨揭採購案，採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情形者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還者，並予追繳。」，③89年1月19日工程企字第00000000號函：「...二、...如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（第5款即為現行法同條項第7款）情形之ㄧ，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳..」，亦即工程會於上開函釋中，有以各招標機關如認屬採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形者，工程會即按採購法第31條第2項第8款認並屬不發還押標金之意旨，嗣後各機關如發現廠商有採購法第50條第1項第7款情形，即可依上開函釋中工程會之通案認定，認有採購法第31條第2項第8款事由，不予發還或追繳押標金，有各該行政函釋（即本院第168號卷㈡第30頁以下被證15，卷㈡第141頁被證10）在卷可稽。
5.經查，上開最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，明確針對政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之性質，定性為法規命令之性質，且係由法律授權予主管機關對於「特定行為類型」補充認定，故主管機關針對列舉事由外之類型自需事前為命令之發佈。況於上開決議所檢具之研究意見，更清楚載明：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，事先一般性認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失本法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）。」惟細究本件系爭工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號、96年7月25日工程企字第00000000000號、98年12月2日工程企字第00000000000號、101年4月10日工程企字第00000000000號函，均非就「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」乙節所為認定屬政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正」違反法令行為之函令，不符合法規命令之性質上乃係就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，因此對於本件系爭原處分，自無得爰引上開個案函令為處分之依據。又關於原處分所據原告有向系爭採購案承辦人員何仁基行賄一事，在原處分作成前，工程會並未曾依本法第31條第2項第8款規定認定此種行為屬該款之影響採購公正之違反法令行為，迄101年4月10日始有工程企字第00000000000號函（本院第168號卷㈠第293頁）予以認定構成該款事由，有工程會102年6月19日工程企字第00000000000號回函之說明在卷可參（本院168號卷㈡第138至141頁），顯然原處分作成時，廠商向公務員行賄之行為，並未經工程會依法具體認定列為構成該條款不予發還或追繳押標金之事由。
6.再按，依行政程序法第157條第3項之規定，法規命令應刊登政府公報或新聞紙，前揭最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，明確表示行政程序法中所稱之「政府公報或新聞紙」不包括網際網路之公告。本件系爭數函文於網路上之電子公報及電子公布欄刊登，均無符合有效之法規命令之生效要件。按前揭聯席會議決議內容：「……而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。」，是以法規命令之生效要件需以刊登政府公報或新聞紙作為發布程序，且行政程序法中所稱之「政府公報或新聞紙」不包括網際網路之公告。經查：系爭工程會89年1月19日函文、96年7月25日函文、98年12月2日函文、101年4月10日函文（本院卷㈡第87頁、第88頁、第89頁，第168號卷㈠第293頁）於作成時均未登載於政府公報，又工程會公報於94年起停刊（本院卷㈡第90頁），統合於行政院公報，然系爭函文亦均未登載於行政院公報。被告雖稱系爭函文均有刊登於各機關政府公報，惟查，僅有89年及96年之函文分別登載於台北縣政府公報及台南縣政府公告，其他則付之闕如，且上開政府公告僅為地方性政府，且該89年之函文竟遲至94年始刊登於台北縣政府公報，益徵上開函文確係僅為個案函覆性質，並非一般性事先公告，是以本件所引用之函文未符合行政程序法之法規命令有效成立之基本要件，被告機關以系爭個案函文作成原處分，自非適法。異議決定未能自我省察，申訴審議判斷對此復予維持，均有違法，應予撤銷。
㈢若原處分經撤銷，原告得否依公法上不當得利請求權或行政
訴訟法第196條第1項規定，請求被告加計利息返還追繳之押標金？按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按，在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有利益，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，本於依法行政原則，不合法之財產變動應予回復，受有損害之他方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權，最高行政法院著有97年度判字第688號判決意旨參照。又公法上不當得利返還請求權之返還範圍如何，並未設明文，參酌民法第182條第2項規定：「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」，故以，不當得利之受領人，其所受之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知無法律上之原因以為斷，其於受領時知悉者，應自受領時起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起算時期。另依民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。」。準此，本件原處分既經撤銷，被告因執行該追繳押標金處分而取得之295,609元，即無法律上原因，並致原告受有損害，且在被告收受本件原告之起訴狀時，其即得知悉有此無法律上原因之情形，依前揭規定及說明，原告依公法上不當得利請求權，請求被告給付295,609元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即101年12月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
原告併主張依行政訴訟法第196條第1項規定為請求者，業據其陳明係就前開公法不當得利之請求，由法院擇一有利者為判決，另一即毋庸審酌，而本院如前述，既已依公法上不當得利請求權為有利原告之判決，就此即不再論述。
六、從而，原處分雖依據政府採購法第31條第2項第8款及上述四則函釋，惟該函釋非屬行政規則，又未符合法規命令之生效要件，無從滿足前揭第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構成要件之要求，均不得引為原處分之依據，被告據此作成追繳押標金處分，顯非適法，確有違誤，異議處理結果、申訴審議判斷均維持原處分，均有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。另原告本於公法上不當得利法律關係，請求被告給付295,609元及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，亦應准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 巫孟儒