臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡更一字第5號原 告 嘉紡國際貿易有限公司代 表 人 沈棱律師（清算人）訴訟代理人 王子文律師
張清凱律師被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳訴訟代理人 張琦上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年12月14日台財訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102年度簡字第69號判決後，為臺北高等行政法院102年度簡上字第132號判決發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國92年7至8月間無進貨事實，取具康麗企業有限公司（下稱康麗公司）開立之統一發票，銷售額計新臺幣（下同）3,152,650 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）查獲，通報被告核定補徵營業稅額157,633元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰788,165元。原告不服，申經復查，為被告98年10月6日財北國稅法一字第0000000000號復查決定駁回。原告提起訴願，亦為財政部98年12月8日台財訴字第00000000000號訴願決定駁回。原告再提起行政訴訟，為臺北高等行政法院99年度訴字第270號判決駁回之。原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院101年度判字第34號判決，以營業稅法第51條規定業已修正為由，撤銷罰鍰部分之訴願決定及原處分（即復查決定），其餘上訴駁回（本稅部分）。經被告重核復查決定，以101年6月27日財北國稅法一字第0000000000號重核復查決定書，變更核定罰鍰為394,082元。原告仍不服，提起訴願，經被告依訴願法第58條第2項規定重新審查，再以101年9月12日財北國稅法一字第0000000000號重審復查決定書撤銷其101年6月27日財北國稅法一字第0000000000號重核復查決定書，並變更核定罰鍰為315,266元（下稱原處分），財政部遂以101年10月15日台財訴字第00000000號訴願決定不受理。原告對原處分猶未甘服，再提起訴願，為財政部101年12月14日台財訴字第00000000000號訴願決定駁回。原告猶不服，遂提起行政訴訟。前經本院102年度簡字第69號判決駁回，嗣原告上訴，為臺北高等行政法院102年度簡上字第132號判決廢棄原判決，發回本院更行審理。
二、原告主張：㈠依稅捐稽徵法第12條之1第3項規定、最高行政法院32年判字
第16號判例、39年判字第2號判例、100年判字第1988號判決之旨，被告應就課稅構成要件事實，即違規之客觀事實及違規人之主觀上故意、過失，善盡舉證責任。又依行政程序法第9條及最高行政法院61年判字第70號判例，行政機關應依當事人有利及不利之證據認定事實，並不得出於臆測而認定事實。原告確實有向康麗公司進貨，況原告進貨後尚有轉送他人加工而後出口，此一進貨及出口事實已有織片加工發票6張、出口報單及收回款項之外匯單影本為憑。正因原告有向康麗公司進貨，原告始可能進行後續出口而取得上開單據，是以該等帳證均足證原告與康麗公司間之交易屬實，報列營業成本並無不法。然被告未盡舉證責任，一再漠視原告所提證據，而遽然以臆測之方式否定原告與康麗公司間交易之真實性，原處分、復查決定及訴願決定顯已違法，應予撤銷。
㈡依稅捐稽徵法第21條第1項第1款規定：「依法應由納稅義務
人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5年。」原告就92年度營利事業所得稅之申報均於合法期間為之，是本件核課期間應為5年。被告未盡調查義務，遽認原告漏報營業稅，而為補徵營業稅及罰鍰處分。然本件核課期間為5年，而補徵92年度營業稅及罰鍰處分於98年5月7日始送達原告，足徵原處分已逾5年核課期間，屬違法之處分。復查決定、重審復查決定及訴願決定均未就此一明顯之違法予以糾正，自應與原處分併同撤銷。
㈢依各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第17則
之討論意見，稅務機關不可任意否定法院核准清算完結備查之案件。又依最高行政法院71年判字第842號判決，公司法人格經解除責任時，公司人格即已消滅。再者，依公司法第88條、第90條及最高行政法院89年度判字第2810號判決，清算人之通知債權義務，僅限於明知債權存在及其金額之情形。若稅捐稽徵機關於清算期間未核定該公司應補納稅款數額，亦未於期限內通知原告租稅債務尚有若干，原告清算人根本無從將之列入表冊及清償，自難遽認原告有何不法行為，是原告之清算程序自屬合法。原告已於96年11月1日向本院民事庭聲報清算完結，經本院96年12月25日北院隆民立95年度司字第284號函准予備查。是原告業因清算完結而法人格消滅，不因被告片面主張清算不合法而受影響。再者，原告於清算期間已合法催告債權人陳報債權，已合法踐行清算程序。原告當時無任何漏稅情事，依法無需通知稽徵機關申報債權。且原告於清算期間未接獲被告補徵稅額及罰鍰之通知，原告之清算人無從知悉被告主張之債權，無明知債權存在而故意不通知情事，該清算程序實屬合法，原告之法人格業已消滅，原處分顯屬違法。
㈣依行政罰法第7條第1項及高雄高等行政法院95年度訴字第11
26號判決意旨，國家對人民為罰鍰處分時，除須證明受罰人確有違章行為之客觀因果關係事實外，尚須證明受罰人於受罰時有故意、過失，不可以客觀因果關係事實而遽認受罰人有故意、過失。原告確有向康麗公司進貨之事實，並合法取得康麗公司開立之發票。然被告仍認定原告逃漏稅之情事，僅以其單方無理認定之客觀情事據以推論，以臆測方式認定原告有逃漏稅之主觀意思，甚且以「縱無故意，亦有過失」之空泛論述，無理指稱原告有逃漏稅捐之主觀意思，顯見被告未就原告是否有逃漏稅之主觀意思為實質調查，違法情節甚明。況原告於清算期間已合法催告債權人陳報債權，被告於原告清算期間亦未通知認定原告有虛報進項稅額，原告之清算人自無從知悉被告所主張之債權，是無明知債權存在而故意不通知之情事，清算程序實屬合法，原告自無逃漏稅之主觀意思。
㈤依行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查
事實關係，不受當事人主張之拘束」，及參照最高行政法院61年判字第70號、行政法院39年判字第2號等判例意旨，與學說見解，關於行政罰之要件事實，若存否不明，即不得適用處罰規定處罰稅捐債務人，不得逕作成處罰處分，應由稽徵機關負擔不利後果，且關於處罰要件，應要求嚴格證明。故除法律有特別規定外，審理逃漏稅違章罰鍰案件之行政法院，應不受行政法院關於本稅之確定判決既判力之拘束，而得獨立審查認定納稅義務人有無違章漏稅行為，或其逃漏稅金額之大小，以及有無故意過失，再據以進行是否處罰之裁判。是以基於課稅處分與罰鍰處分本質之不同，其適用之舉證責任及裁處原則皆有不同，且本稅爭訟與漏稅處罰爭訟標的亦有不同，就本稅之確定判決，既判力亦不及於罰鍰處分部分，本件不應受本稅部分既判力拘束。準此，就本件原告92營業稅之罰鍰處分，法院應獨立審認納稅義務人有無違章漏稅行為，或其逃漏稅金額之大小，以及有無故意過失，方得據以進行是否處罰之裁判，而不得逕以本稅部分之確定判決作為裁判之依據，否則有違行政法院職權調查證據之義務等語。並聲明：⒈ 原處分（含重審復查決定）、訴願決定不利於原告部分均撤銷。
三、被告則以：㈠原告於92年7至8月間無進貨事實，取具康麗公司開立之統一
發票7張，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額157,633元，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書、刑事判決書及專案申請調檔統一發票查核清單等影本可稽。經被告原查以：⒈依前揭起訴書所載，康麗公司涉案期間進項憑證均取自其他虛設行號，足證其為無營業事實之虛設行號，原告自無可能與其交易。⒉原告提示織片加工發票、出口報單及收回款項之外匯水單影本等資料供核，惟款項均以現金支付，所稱進貨轉送加工銷售乙節，進、銷數量均無法勾稽核對，無法證明有進貨事實。⒊原告取具不實進項憑證，尚有應行繳納之稅款，公司解散清算時，怠於通知稽徵機關申報債權，難謂業經合法清算完結，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，法人人格自未消滅。綜上審酌原告確無向康麗公司進貨，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，被告核定補徵營業稅額157,633元，並按所漏稅額處5倍罰鍰788,165元。原告不服，經復查、訴願及行政訴訟，均遭駁回。嗣經最高行政法院101年度判字第34號判決，關於罰鍰部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，由被告另為適法之處分，其餘上訴駁回。
㈡行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中
經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，合先敘明。原告於首揭期間無進貨事實，取得康麗公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，核定應補徵營業稅額157,633元部分，業獲最高行政法院101年度判字第34號判決維持。原告雖主張與康麗公司有進貨事實，惟僅提示進貨發票、織片加工發票、出口報單及收回款項之外匯水單影本等資料，無法證明該出口貨物「織片」與系爭之不實發票品名「混紡紗」有關，其送交加工、成品數量及驗收等貨物流程亦無相關資料可稽，進、銷數量均無法勾稽核對，無法證明其有進貨之事實，且康麗公司於91年11月至92年9月涉案期間進項憑證均取自其他異常營業人，益證其無營業之事實，原告自無可能與其交易。又系爭貨款原告主張全數以現金支付，又未提示付款證明、資金來源及帳載資料以實其說。依司法院釋字第537號解釋意旨，稅務案件因具有課稅資料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質，稽徵機關欲完全調查及取得相關資料，容有困難，是為貫徹課稅公平原則，應認屬納稅義務人所得支配或掌握之課稅要件事實，納稅義務人應負有提供資料之協力義務。故營業稅進項稅額，在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬於權利發生後之消滅事由，有關營業稅進項稅額存在之事實，不論從證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之營業人負擔證明責任，故其與開立統一發票之公司間有無交易之事實倘有不明，應由申報扣抵之營業人負舉證責任。綜上違章情節，原告刻意規避其應盡之協力義務，亦證原告明知與康麗公司無實際交易，仍以該公司開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，有違反稅法規定之故意，自應受罰。被告依行政訴訟法第216條規定，按最高行政法院101年度判字第34號判決罰鍰部分撤銷意旨，因原告於復查決定前已繳納稅款，以稅捐稽徵法第48條之3、現行營業稅法第51條第1項第5款及參據新修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表關於營業稅法第51條第1項第5款部分：「二、無進貨事實者。按所漏稅額處2.5倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處1.5倍之罰鍰；於復查決定前已補繳稅款者，處2倍之罰鍰。」按所漏稅額157,633元處2倍罰鍰315,266元之重審復查決定，係考量前開已確定之違章事實及程度所為之適切裁罰，洵屬適法允當，並無原告所稱違反為行政處分時應盡之主觀責任判斷義務等情，所訴核無足採。
㈢原告稱已逾核課期間云云，最高行政法院前開判決已有論駁
，本件核屬以不正當之方法逃漏稅捐，依稅捐稽徵法第21條第1項第3款規定，其核課期間應為7年而告確定，原告不得為與該確定判決意旨相反之主張。又按「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。」為稅捐稽徵法第49條前段所明定。故本件罰鍰之核課期間，準用與本案同一事實之本稅部分之核課期間為7年，且核課期間自92年9月15日起算，有最高行政法院101年度判字第34號判決可參。查被告於98年5月7日作成罰鍰裁處書，並於同年月19日將裁處書及稅單送達原告原清算人李嘉芳之戶籍地，有送達回執可稽，並未逾核課期間，故無罹於裁處時效問題。至於最高行政法院101年度判字第34號判決僅係將罰鍰之原處分（即復查決定）撤銷，未及於原裁罰處分，被告嗣後依最高行政法院撤銷意旨所作之重核（重審）復查決定，均不影響原裁罰處分之時效性，有行政法院48年度裁字第40號判例可參照。
㈣至原告主張其已合法清算完結，公司法人人格已消滅云云，
惟按，法人人格之消滅，依民法、公司法等有關規定，均以完成合法清算為前提，如尚未完成合法清算，縱經法院准予備查，仍不生清算完結之效果。清算人向法院聲報清算完結，僅為備案性質，法院所為准予備案之處分，並無實質上之確定力，是否發生清算完結之效果，應視是否完成合法清算而定，此觀司法院秘書長84年3月22日秘台廳民三字第04686號函及同年6月22日秘台廳民三字第10876號函釋意旨即明。
原告雖主張於95年11月1日向本院民事庭聲報清算完結，經本院96年12月25日北院隆民立95年度司字第284號函准予備查。惟原告明知尚有漏稅情事，難認定原告已完成合法清算程序，自不生清算完結之效果。況原告復於98年11月17日向本院聲報沈稜律師就任清算人，由本院以98年度審司司字第238號審理在案，並經該院以101年6月20日北院木民宣98審司司238字第0000000000號函表示原告迄未清算完結，是原告所稱委無足採，訴願決定遞予維持並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、查前開事實概要欄所述之事實，除後述爭執事項外，餘為兩造所不爭執，且有高雄縣調站97年12月16日山法字第00000000000號函、被告所屬中南稽徵所98年5月13日裁處書、營業稅違章核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、被告98年10月6日財北國稅法一字第0000000000號復查決定書、財政部98年12月8日台財訴字第00000000000號訴願決定書、臺北高等行政法院99年度訴字第270號判決、最高行政法院101年度判字第34號判決、被告101年6月27日財北國稅法一字第0000000000號重核復查決定書、財政部101年10月15日台財訴字第00000000號訴願決定書、被告101年9月12日財北國稅法一字第0000000000號重審復查決定書、財政部101年12月14日台財訴字第00000000000號訴願決定書附卷可稽，自堪信為為真實。
五、本院之判斷：㈠按「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。
」、「（第1項）清算完結時，清算人應於15日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。…（第3項）簿冊經股東會承認後，視為公司已解除清算人之責任。但清算人有不法行為者，不在此限。（第4項）第1項清算期內之收支表及損益表，應於股東會承認後15日內，向法院聲報。…」民法第40條第2項、公司法第331條分別定有明文。公司亦為法人組織，其人格之存續自應於合法清算終結時始行消滅，而公司法第331條所稱「清算完結」與民法第40條第2項之「清算終結」，雖用語有異，然實質上均係指合法清算之程序結束而言；又向法院聲報清算完結並經法院准予備查，僅為備案之性質，並無實質上之確定力，法人人格之消滅，仍以完成合法清算為前提，如尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，亦不生清算完結之效果，法人人格即仍未消滅。本件原告主張其已於96年11月1日向本院民事庭聲報清算完結，經本院以96年12月25日北院隆民立95年度司字第284號函准予備查，是原告業因清算完結而法人格消滅，不因被告片面主張清算不合法而受影響云云，惟查，原告清算人沈棱律師於98年11月17日以其經選任為原告之清算人，檢具原告之股東同意解散公司之會議紀錄等相關資料，向本院聲報就任原告之清算人，由本院以98年度審司司字第238號審理在案。而原告於103年5月5日仍具狀聲請清算期間展延，經本院以103年5月7日北院木民宣98年度審司司字第238號函准予展延6個月，有該函文附於98年度審司司字第238號卷足憑，並經本院依職權調取該卷宗核閱無訛。是以，足堪認定被告為原處分時，原告並未合法完成清算，原告主張其已清算完結，且無清算不實之情形，法人格已消滅云云，委無足取。
㈡次按行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定終局判決
中經裁判者，有確定力。」依上規定，為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準。嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。最高行政法院72年判字第336號判例意旨亦謂：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」基此，行政法院就曾經確定判決判斷之同一事項，當然不得為相反之判斷。
㈢又按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依
本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。」為裁處時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第15條及第51條第1項第5款所明定。據此，營業人以虛報進項稅額方式逃漏營業稅者，除應予以核課補徵營業稅外，並應予以裁罰；惟前者乃為具體化確認營業稅範圍之核課處分，後者則屬行政罰處分。核課處分關於營業稅構成要件該當事實之認定，固然為裁罰處分之基礎，且二者營業人短漏營業稅之客觀事實，乃為同一，但裁罰處分就裁罰事實所應論究之行為人主觀責任條件、裁罰時效以及處分時對象是否存在而生效力等等，均與核課處分之事實有異，應分別論斷，非得混淆。是以，營業人短漏營業稅本稅之事實，如經確定判決確定，關於營業人短漏營業稅本稅之客觀事實之認定即屬既判力效力之所及，以此為基礎作成裁罰處分之稅捐機關受其拘束，審查裁罰處分是否違法之行政法院亦受拘束；然營業人短漏營業稅，是否具有故意、過失此主觀構成要件、是否罹於裁罰時效，以及處分時裁罰對象是否存在之判斷，則與確定判決判斷課稅處分是否合法所認定之事實完全無涉，不論任何人（包括稅捐稽徵機關、行政法院）都無於此援用確認課稅處分合法之確定判決既判力為詞，而忽略應職權調查事實，適用法律之餘地。
㈣復按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰
之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」、「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」為行政罰法第1條、第27條第1項及第2項所規定。從而，行政罰之裁處時效原則上為3年，因違反稅捐法上義務，亦屬違反行政法上義務，如無例外規定，其裁處時效亦同。惟稅捐稽徵法第49條規定：「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。但第6條關於稅捐優先及第38條，關於加計利息之規定，對於罰鍰不在準用之列。」及同法第21條規定：
「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5年。二、依法應由納稅義務人實貼之印花稅，及應由稅捐稽徵機關依稅籍底冊或查得資料核定課徵之稅捐，其核課期間為5年。三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為7年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」據此可知，稅捐稽徵法第49條應屬行政罰法第27條第1項之特別規定而應優先適用，亦即有關稅捐罰鍰之時效部分，應準用稅捐稽徵法第21條所規定之5年或7年核課期間，並無行政罰法第27條第1項所規定3年裁處權時效之適用（最高行政法院101年度判字第1009號判決及98年度判字第156號判決意旨參照）。
㈤經查，原告於92年7至8月間無進貨事實，取具康麗公司開立
之統一發票，銷售額計3,152,650元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，漏報營業稅額157,633元之事實，經臺北高等行政法院99年度訴字第270號判決認定：「…康麗公司於91年11月至92年9月間無銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，涉案期間進項憑證均取自其他虛設行號，且末依法申報取得任何進項發票，亦未申報營業稅，為無營業事實之虛設行號，原告竟於首揭期間無進貨事實，取具該虛設行號康麗公司開立之統一發票7紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額157,633元等情，有營業稅稅籍資料查詢作業、營業稅年度資料查詢－進項來源明細、營業稅申報書查詢資料、營業人銷售額與稅額申報書、專案申請調檔統一發票查核清單、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1474號起訴書附原處分卷內及臺灣高雄法院98年度訴字第845號刑事判決附本院卷第199-207頁可稽。原告雖主張確向康麗公司進貨加工，有織片加工發票、出口報單及收回款項之外匯水單等相關資料可證云云；惟依上說明，康麗公司於91年11月至92年9月間無銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，涉案期間進項憑證均取自其他虛設行號，足證其為無營業事實之虛設行號，原告自無可能與其交易。㈢原告雖主張確向康麗公司進貨轉送加工出口云云；但查，依原告於98年4月3日函復被告所屬中南稽徵所，其以現金支付康麗公司貨款……，原告亦自承進貨款項均以現金支付，無法提示支付貨款之資金流程供核，即難據以認定原告有進貨之事實。又原告主張向康麗公司進貨轉送加工出口，固據提出進貨發票…、織片加工發票…、出口報單…及收回款項之外匯水單…影本等資料佐證；查原告雖有出口資料，惟取得之不實發票品名為『混紡紗』…，其送交加工、成品數量及驗收等貨物流程並無相關資料可稽，進、銷數量均無法勾稽核對…，無法證明其有進貨之事實。綜情以觀，原告未能提示確實之付款證明，又未能提出系爭發票進項貨物與其主張業已銷售之貨物間具關聯性，及確實可供相互勾稽之物流（如全年度買賣業帳冊、憑證）供核，無法確認系爭發票有進貨事實。原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，構成逃漏稅之事實，彰彰明甚。」等語，及最高行政法院101年度判字第34號判決認定：「…原判決業已論明上訴人（即原告）於92年7月至8月間無進貨事實，取具虛設行號康麗公司開立之統一發票7張，銷售額計3,152,650元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉有漏報營業稅額157,633元之情事，並詳述其事實認定之依據及理由……其認事用法，均無違誤。原判決並非全依高雄地檢署97年度偵字第1474號起訴書及高雄地院98年度訴字第845號判決為認定，上訴人指摘原判決逕以上開起訴書及判決書為證據，於法不合乙節，核屬就原審證據取捨及事實認定職權之行使為爭議，難認原判決有違背法令之情形……又依營業稅法第35條規定，營業稅之申報、繳納，應以每2月為1期，於次期開始起15日內檢據申報及繳納，則上訴人就系爭92年7月、8月之營業稅，至遲應於92年9月15日申報、繳納，核課期間亦自該日起算，而上訴人於92年7月至8月間無進貨事實，以虛設行號康麗公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核屬以不正當之方法逃漏稅捐，依稅捐稽徵法第21條第1項第3款規定，其核課期間應為7年，被上訴人於98年5月7日為原處分，並未逾核課期間……被上訴人核定上訴人補繳營業稅157,633元，核屬有據，原判決予以維持，亦無違誤……上訴意旨求予廢棄原審此部分之判決，為無理由，應予駁回」等語，有上開2判決附於原處分卷可佐。足徵原告上開取據不實發票作為進項憑證以逃漏營業稅乙節，業經確定終局判決裁判，而已確定在案，具確定力，揆諸前揭說明，當事人不得為相反之主張，行政法院亦不得為相反之判斷。易言之，原告於92年度以取據不實發票之方式，短漏報營業稅之事實，已可確認，合致於營業稅法第51條第1項第5款虛報進項稅額，短漏營業稅之客觀構成要件，要無疑義。
㈥次查原告有虛報進項稅額致生漏稅之事實，客觀上符合營業
稅法第51條第5款所定之構成要件，已如上述。又行政罰法第7條所稱之「故意」，概念上包括直接故意與間接故意。直接故意係指行為人對於構成違章之事實，明知並有意使其發生。在營業稅法第51條第5款之情形，即為行為人知悉其有不得扣抵之進項憑證，猶持以申報扣抵銷項稅額，或行為人知悉其無進貨事實，仍以取自虛設行號之進項憑證申報扣抵銷項稅額，以減輕加值型營業稅之負擔之謂。就本件而言，原告無進貨事實，康麗公司亦無出貨能力，原告猶取具康麗公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，並產生漏稅之結果，此情業已確定如前，原告為營業人，就其事業營運、進出貨之情況應無不知之理，其知並無向康麗公司進貨，猶持康麗公司之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，難認無違章之故意。再原告於92年7月至8月間無進貨事實，以虛設行號康麗公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核屬以不正當之方法逃漏稅捐，依稅捐稽徵法第49條、第21條第1項第3款規定，其核課期間應為7年，被告於98年5月7日作成系爭罰鍰處分書，而系爭罰鍰處分書於98年5月19日送達，有送達證書可按（見原處分卷第134頁），是本件裁處顯然未逾7年之裁罰時效。原告主張其有進貨事實，認無違章故意，及本件核課期間為5年云云，自不足採。另原告於被告以98年10月6日財北國稅法一字第0000000000號復查決定駁回其復查之申請前，已於98年5月27日繳納所漏稅額157,633元，有被告所屬中南稽徵所營業稅違章（406）核定稅額繳款書在卷可稽，參以本件裁判時有效之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，原告於復查決定前已補繳稅款，原處分按所漏稅額處2倍之罰鍰計315,266元，應屬有據。
六、綜上所述，原告確有於92年度以取具不實發票之方式，短漏報營業稅之違章行為，被告據此以原處分裁處原告罰鍰315,266元，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 陳鳳瀴