臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第170號
103年12月23日辯論終結原 告 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉訴訟代理人 羅凱正 律師被 告 臺北市政府地政局代 表 人 李得全訴訟代理人 沈瑞芬訴訟代理人 薛儀君訴訟代理人 鄭素惠上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國103 年4 月24日府訴二字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新
臺幣（下同）27萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第
229 條第2 項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
㈡按當事人喪失訴訟能力或其代理權消滅者，訴訟程序在有法
定代理人獲取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止，惟在有訴訟代理人時不適用之，行政訴訟法第186 條準用民事訴訟法第168 至172 條規定至明。被告臺北市政府地政局原代表人黃榮峰於民國103 年12月25日卸任，由李得全繼任，有台北市政府103 年12月25日府人任字第00000000000 號函附卷可稽，且被告機關自始均有訴訟代理人進行訴訟，其並已依照行政訴訟法第181 規定聲明承受訴訟，核先敘明。
二、事實概要：原告為不動產經紀業，於網路刊登「寬裕經點創意空間（01418T）」廣告，內容有「總價4140萬（含車位價：430 萬）」、「建物登記：106.68坪」、「格局：0 房／1 廳／1 衛／」、「類型：大樓、住宅、成屋、第三種工業區」、「邊間雙併單純住戶，毛胚屋好規劃」「石材外觀氣勢非凡，氣派大廳」「公設完善社備齊全」、「月管理費：7,200 元」、「警衛管理：全天候」等文字記述，且有建物外觀照片、室內照片及載有「陽台、雨遮」字樣之格局圖（下稱系爭廣告），物件基本資料欄中類型註明為「住宅」、「雙併單純住戶」等說明文字，經被告查證該廣告內建築物使用執照（臺北市政府都市發展局98使字第0420號）所載使用分區為第三種工業區、用途為「策略性產業」等，不得為其他使用，此情既載明於系爭不動產之使用執照上，原告刊登之上開廣告內容與事實不符，被告遂以其違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，於102 年12月3 日以北市地權字第00000000000 號裁處書裁處原告罰鍰27萬元（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經臺北市政府以103 年4 月24日府訴二字第00000000000 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分所依據內政部訂頒之不動產經紀業廣告處理原則（下
稱該「廣告處理原則」）第6 點，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對於不動產經紀業課予法律上義務，一旦違反即得依不動產經紀業管理條例第21條第2 項及第29條第1 項第3 款規定裁處罰鍰，屬對於人民財產上之限制，可見該廣告處理原則攸關人民權利或義務之事項，自應以法律或法律授權之命令定之，不得僅以行政函釋為之，否則有違法律保留原則，該廣告處理原則應屬違法，被告援引作為對原告裁罰之依據，原處分即有違法。
㈡縱令認內政部得未經法律授權頒訂該「廣告處理原則」，該
廣告處理原則為有關法規釋示之行政命令（解釋性行政規則），依大法官釋字第137 、216 號解釋意旨，法官審判亦不受該廣告處理原則之拘束，而「不動產經紀業管理條例」第21條第2 項規定之「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），委託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不動產現實使用狀況刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動產使用現況，委託契約書之內容與不動產使用狀況（即該廣告處理原則所稱之事實）相符者，經紀業亦須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內，若委託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業亦應依據使用現況事實修正廣告內容。本件委託人於102 年9 月12日委託原告銷售時，原告係依據委託契約及不動產使用現況刊登於網頁廣告，符合該廣告處理原則第4 點規定，並無廣告不實，原告僅憑該廣告登載之「住宅」與使用執照記載不符，謂原告係刊登不實廣告，顯有違誤。
㈢依客觀文義解釋，不動產經紀業管理條例第21條第2項所稱
「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。例如：某社區將原本使用執照規劃之機車停車位擅自挖設成社區游泳池，則銷售廣告對於該社區公共設施之說明，即應為游泳池而非機車停車位。蓋游泳池固屬違規使用，但為現況事實；機車停車位雖係合法，但非現實使用狀態，不動產經紀業者倘以廣告宣稱該社區有機車停車位，即與事實不符。本件不動產之現況事實係由委託人充作住宅使用，其未按使用執照作一般事務所使用，則現況事實即應刊登為類似住宅設置之廣告圖片，否則即悖離法條文義之射程範圍。被告將法條文義所指「使用現況之事實」曲解為僅限於「使用執照用途」，已違反客觀文義之解釋。法條並未明文「廣告及銷售內容應與使用執照相符」，被告即不得曲解法律，逕自限縮解釋僅能與使用執照相符，始謂合法廣告。系爭不動產使用執照上之土地使用分區記載為「第三種工業區」，原告亦有忠實在廣告內註明「第三種工業區」，完全符合使用執照之記載，亦符合該廣告處理原則第6 點規定，且依該廣告處理原則第8 點規定，第4 、6 點同為認定廣告有無與事實相符之要件，被告僅憑第6 點關於與使用執照內容不符一節為裁罰，應有違法。
㈣不動產經紀業廣告處理原則第8點規定：「依第4點、第6點、第7點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：
（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」足見不動產經紀業管理條例第21條第2項之立法目的，在保障具有「普通知識經驗」（並非無知識經驗）之交易相對人，得依據廣告內容為合理判斷並作成交易決定，倘不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有「普通知識經驗」之相對人，不包含「無知識經驗」之人，此方為第8點之制定目的及保護之對象，若不動產經紀業能提供愈多正確之交易資訊，愈能使具有「普通知識經驗」之交易相對人作出更為合理之判斷，原告提供之廣告內容兼顧不動產使用現況（即「住宅」）及法律上使用限制之事實（即「第三種工業區」）之說明，更能促進交易相對人為合理判斷、不致混淆或誤認，更能達到保障交易相對人權益及建立交易秩序之目的，對於不動產交易具有「普通知識經驗」之交易相對人，就工業區內原則上不得作為住宅使用理應知悉或已有基本認識，絕無可能僅因廣告內同時註明「住宅」及「第三種工業區」，即足以影響具有普通知識經驗之交易相對人無法作出合理判斷。
㈤不動產經紀業廣告處理原則第6點第11款規定：「廣告表示
建築物之用途與…使用執照所載不符…」，是以，必須廣告內容有積極之記載，且該積極記載內容與使用執照不符，方為不實廣告，被告答辯時亦自承上開規定所指廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定，足見原告縱於不動產交易過程中，以住宅為行銷訴求，若未將住宅列為廣告內容，即無違反第21條第2項規定，原告係為兼顧現況事實及法令限制，在網頁廣告註明「物件類型為大樓、住宅、成屋、第三種工業區」，俾供交易相對人正確且充分之交易資訊，由此可見，原告係誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞該不動產座落第三種工業區之事實，且不動產說明書中亦詳為揭露。相較之下，若原告根本未於廣告中登載任何資訊，抑或未登載「第三種工業區」，交易相對人反因無從取得完整資訊，而無法為合理判斷，被告竟認此情非廣告不實，其價值判斷顯輕重失衡。
㈥不動產交易消費者絕無可能僅憑一紙廣告內容即決定購買不
動產，原告尚有依不動產經紀業管理條例第23條規定，於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說房屋使用之法令上限制，系爭不動產所製作之不動產說明書，有經委託人簽名確認其擬銷售之內容及明細，內附之一般委託及標的物現況說明書，委託人亦有勾選或為描述，並非不實廣告，亦不會導致普通知識經驗之交易相對人有混淆誤認之風險，若原告不以房屋現況事實銷售，豈非又是另一廣告不實違規事件，原告忠實呈現卻受裁罰，法律評價顯有失衡且失公平。且使用執照規範之對象僅及於建商不及於不動產經紀業者，該注意事項記載內容，僅係課銷售期間之公告義務，並要求買賣契約及產權移轉時載明之，與本件不動產廣告兩不相關。
㈦原處分裁處原告27萬元罰鍰，係援引103 年2 月18日修正前
之統一裁罰基準，以原告「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6 萬元變更為20萬元，並逕處原告27萬元罰鍰，未慮及行政罰法第18條第1 項揭示「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」等因素，有違行政罰法第18條第1 項規定，構成裁量濫用，又未慮及系爭廣告僅有「住宅」二字，即重罰27萬元，對行政罰法第18條規定之「所受影響」置若罔聞，亦有違法。再者，委託人與原告所屬分店簽立委託銷售契約後，經紀人員會依所提供銷售內容或授權拍攝之物件現況照片，撰擬廣告文案內容，再交由分店秘書或由經紀人員鍵入於原告公司內部系統鍵入物件銷售明細，原告總公司鑑價部門知悉後，即開始進行不動產之產權調查，依調查結果判定究為可售或不可售，鑑價部門並會製作不動產說明書及產權調查表，將結果交由經紀人員提供委託人閱覽並加以說明後，由委託人在不動產說明書上簽名確認銷售明細及內容，其後原告總公司網路事業部即會針對分店不動產經紀人鍵入之銷明細及廣告文案進行覆核，再由該部統一上架至原告公開之網路，本件廣告之上架時間與其餘遭被告裁罰事件之廣告上架時間，如103 年8 月18日提出之列表所載，被告以原告歷年違規次數決定裁罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業者而言，無疑是加重長年經營業者之責，變相苛罰，況歷年違規次數，並非每次違規之情節均相同，是否能歷年累計，實有疑問，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，亦有違不當聯結禁止原則。縱認對履犯不改者，有加重處罰之必要，亦應以前違規行為遭裁罰後，再有相同後違規行為時，始能累計前後之違規次數，然原告迄未能說明原告於同一時期遭被告裁處計10件違規，如何認定具有前後違規行為次序之具體理由？為何同一天所為數件裁處之違法情節及行為均相同，並無屢犯不改情形，卻得認定違規次序先後？原處分認定本件為第14次違規，均未詳予說明，徒憑內部系統所謂之「批號」次序，顯然未行使裁量權而有裁量怠惰之違法等語。
㈧並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則抗辯以：㈠不動產經紀業管理條例第21條規定：「經紀業與委託人簽訂
委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。……」為該條例賦予不動產經紀業者之法定義務及責任，且按司法院釋字第2號解釋略以，適用法律或命令發生其他疑義時，則有適用職權之中央或地方機關，皆應自行研究，以確定其意義，而為適用。次按行政程序法第159條第2項規定：「行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上開所謂解釋性行政規則，係指主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據（司法院釋字第407號解釋參照）。本件系爭廣告是否係屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」之範疇，本應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，依上開解釋意旨自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實，該廣告處理原則即係內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被告據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」自屬有據。
㈡系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，本應符合相關規
定，該廣告處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，並未違反法律保留原則。此類案件被告曾於102年12月6日函請內政部釋示，內政部102年12月16日內授中辦地字第0000000000號函示，仍認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。
㈢關於不動產經紀業管理條例第21條關於「應與事實相符」之
意涵，以不動產經紀業管理條例為落實「建立不動產交易秩序，保障交易者權益」立法目的，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定，是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本件原告於網路所刊登廣告之系爭不動產物使用執照（98使字第0420號）上，確有記載土地使用分區為第三種工業區，核准用途為「策略性產業」等，並於注意事項第17點之7 載明「本案應確實策略性產業及飲食業使用，如誤導民眾為住宅使用，或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建造執照。」即表明本建物不得作住宅使用，按房屋銷售廣告所描述之建物用途情形，為影響消費者承購與否決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險，原告廣告之物件類型載明為「住宅」及內容呈現「雙併」、「單純住戶」等說明文字，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，被告依內政部
102 年6 月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，以原告違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定為裁處，並無違誤。
㈣按不動產經紀業管理條例第22條及第23條固規定原告應於查
證及製作不動產說明書後持書解說，同條例第21條則係規定廣告應與事實相符，依此廣告仍應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，係依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，縱使系爭不動產現況有違規使用，原告刊登廣告並未表明違法性，僅將「住宅」與「第三種工業區」併列，將致一般消費者誤認雖位於第三種工業區，但得作住宅使用，仍屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定而與事實不符。
㈤被告為處理違反不動產經紀業管理條例事件，特訂定臺北市
政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159條第2項第2款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序所制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所允許，被告依裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」，因原告係第14次違反前揭條例第21條第2項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供「住宅」使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，被告經充分考量原告之違規行為，並參照該裁罰基準第2至5次以上每次遞加罰鍰新臺幣1萬元意旨，處27萬元罰鍰，自無裁量濫用之違法。另按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5條所明定，本件原處分於102年12月3日作成後，前揭臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準雖於103 年2 月18日修正公布，應在本件原處分裁處日期之後，被告依違規行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，亦無不當。
㈥又本次事件為議員於民政質詢時提出，基隆河大彎北段地區
及內湖五期重劃區之特定專用區（例如：商業區（供一般商業使用) 、娛樂區等) ，不得作住宅使用，惟仍有業者將該區不動產以「住宅」進行銷售，請被告查處，被告受理廣告違規案件均會依行政程序調查後，請行為人依行政程序法規定陳述意見，有關原告含本件之類似情節受處分事件，雖都是同一原告經紀業，惟各違規案件均屬其不同分店之仲介人員所為，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該次廣告之民眾均不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，被告調查後認屬不同違規行為，採1 件1 罰原則，而予分別裁處。又雖屬同時受理10件違規案件，惟調查後是屬工業區販售住宅，嚴重違反本府政策，應逐案加重處罰，又如屬事證明確應裁罰的案件，則個案依行政調查程序所需及批核時間，作為每一案件處理結案之先後。是原告含本件之各違規事件並非連續行為，而係各別獨立行為，各別論處，且含本件為裁處10案均屬第7 次以上案件，故依裁處時被告裁罰基準，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰。
㈦被告自100年6月起分別於101年5月、101年10月、101年12月
、102年3月、102年4月、102年10月持續函請臺北市不動產仲介經紀商業同業公會宣導及102年11月至原告公司總部為實地輔導並提醒業者注意「本市都市計畫土地使用分區凡劃設為『工業區』及部分『特定商業區』、『娛樂區』等之土地，依規定不得作為住宅使用」，臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦函各會員公司進行宣導，並將資訊放置於同業公會網站宣導，內政部102 年6 月13日函頒之該廣告處理原則，被告也於同年月20日函轉與上開同業公會，該同業公會即於同年月24日轉知各會員公司且刊載網頁上，原告為國內知名之不動產經紀業者，長期經營不動產經紀業，自應知悉了解並遵守各項法令規定，對於不動產經紀業管理條例等相關法令即應了解遵循及其執行之業務應有較高之注意義務，更何況被告持續宣導，原告尤應注意其廣告之內容真實性，詎原告仍有本件違規行為之發生，顯見原告未善盡義務，任令其所屬經紀人員違反規定，顯有應注意能注意而不注意之過失，依行政罰法第7 條規定，自應就其違法行為負行政法上責任。原告為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在購買者可供「住宅」使用，使潛在購買者將來可能因系爭建物之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，又本案為第7 次以上違規案件，依本局裁罰時之裁罰基準丙類違規事件9 規定，第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰，故被告得依案情輕重裁量予以20至30萬元間處罰，確在行政機關依法被賦予之行政裁量權範圍，因原告公司被查獲違規案件較多，實因其違規案件數量之增加將使影響層面更廣，而有致違規情節升高之情形，故為充分評價其違規行為，遏止該型態之違規，確保市民購屋權益，故依行政罰法第18條規定以其違反義務行為件數增加所生影響亦加劇，而每案酌予加罰1 萬元，並非因其裁處送達後再犯而加重，此為被告行使裁量權之結果，也符合對於遏止違規住宅使用之政策目標，被告將違章次數情形，分別訂在其法定額度範圍內之裁罰金額，並非以不相關之因素為基準，被告依此為裁量，並無裁量逾越、裁量怠惰或裁量濫用之瑕疵等語。
㈧並聲明：駁回原告之訴。
五、本件爭點：本件原告在網路上刊登「臺北市○○區○ ○○路/ 寬裕經典創意空間」廣告，內容有「總價4140萬（含車位價：430 萬）」、「建物登記：106.68坪」、「格局：0 房／1 廳／1衛／」、「類型：大樓、住宅、成屋、第三種工業區」、「邊間雙併單純住戶，毛胚屋好規劃」「石材外觀氣勢非凡，氣派大廳」「公設完善社備齊全」、「月管理費：7,200 元」、「警衛管理：全天候」等文字記述，且有建物外觀照片、室內照片及載有「陽台、雨遮」字樣之格局圖，有該網頁列印資料附卷可參（見卷第25-27頁）。又該廣告內容建築物之使用執照記載，其都市計畫土地使用分區為「第三種工業區）」，建築物使用用途為「策略性產業及飲食業使用」，有臺北市政府工務局使用執照存根92使字第420 號在卷可考（本院卷第29頁）。被告以原告上開廣告內容使用「住宅」乙詞，係標榜該建物得作為住宅使用之意，與事實不符，依不動產經紀業管理條例第29條第1 項第3 款規定，裁處罰鍰27萬元，有原處分、訴願決定書各1 份附卷可稽。依前開兩造之主張及抗辯，本件之主要爭點為：
㈠原告刊登之系爭廣告內容上使用「住宅」乙詞，搭配室內
照片，是否違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定？㈡原處分對原告裁處罰鍰27萬元是否有裁量瑕疵之情事？以下分述之。
六、本院之判斷如下：㈠原告刊登之系爭廣告內容上使用「住宅」乙詞，搭配室內照
片，是否違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定？
1.系爭不動產所在地區依法確有不得作為住宅使用之限制：⑴按都市計畫法第1 條規定：「為改善居民生活環境，並促進
市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展，特制定本法。」，第3 條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」，第6 條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」，第32條規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區（第1 項）。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制（第2 項）。」，上開關於土地分區使用予以管制之規定，目的在將都市土地細分為不同種類的分區，不同分區內個別規劃其土地使用性質及使用強度（包括建築物之建蔽率、容積率、高度、鄰幢間隔等），且可再就使用區內進一步劃分而為不同使用管制，使都市成為良好且安全之居住、工作、休閒及其他活動之空間。
⑵次按，臺北市都市計畫施行自治條例第10條規定：「本市都
市計畫地區範圍內劃定下列使用分區，分別限制其使用。一住宅區。二商業區。三工業區。四行政區。五文教區。六倉庫區。七風景區。八保護區。九農業區（第1 項）。除前項使用分區外，必要時得劃定其他使用分區或特定專用區（第
2 項）。」，第26條規定：「市政府得依本法（即都市計畫法）第32條第2 項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」依大法官釋字第156 號解釋理由書所示：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者…自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5 年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」，是依都市計畫法第27條規定辦理之都市計畫個別變更屬行政處分，具有構成要件效力，其他行政機關應予以尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其他機關決定時之基礎，則本件臺北市政府都市發展局依上開都市計畫個別變更之公告內容，認定本件廣告所示建物之都市計畫土地使用分區為「第三種工業區」，建築物使用用途為「策略性產業」，據以核發使用執照，並無何重大明顯之無效或瑕疵情形，於經行政爭訟撤銷前，前開都市計畫個別變更之公告及系爭不動產之使用執照註記限制仍屬有效之行政處分，且因係對建物之使用為限制，屬對物之行政處分，是不問建物如何移轉、所有人權屬，就行政處分之效力均無影響，系爭不動產在原告為經紀買賣時，確存在不能作為住宅使用之限制，應可認定。
⒉原告刊登之系爭廣告，確有違反不動產經紀業管理條例（下稱經紀業管理條例）第21條第2 項規定：
⑴按經紀業管理條例第1 條規定：「為管理不動產經紀業（下
稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」，第4 條規定：「本條例用辭定義如下︰一、不動產︰指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利；房屋指成屋、預售屋及其可移轉之權利。二、成屋︰指領有使用執照，或於實施建築管理前建造完成之建築物。……四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。…。」，第21條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售（第1 項）。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱（第2 項）。廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任（第3 項）。」，第29條第1 項第3 款規定：
「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：…三、違反…第21條第1 項、第2 項…規定者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」。
⑵次按，內政部以102 年6 月12日內授中辦地字第0000000000
0 號函訂頒「不動產經紀業廣告處理原則」，第1 點規定：「為利直轄市、縣（市）主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售（租賃）不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定本原則。」，第2 點規定：
「本處理原則所稱廣告，指經紀業利用……網際網路或其他方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，第3 點規定：「廣告不實查核之分工原則如下：（一）經紀業所為不實廣告案件，由主管機關依不動產經紀業管理條例處理；非屬管理條例規範之範疇者，由公平交易委員會依公平交易法處理。…。」第4 點規定：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。，」第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（四）廣告圖說：……3.廣告照片、圖示內容對不動產法定用途、權利範圍之表示或表徵與事實不符……（十一）建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」，第8 點規定：
「依第4 點、第6 點…規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」，第10點規定：「本處理原則，僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸公平法或管理條例之行為態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。」，核其內容，係中央主管機關為協助下級機關或屬官統一解釋不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，例示不動產廣告可能產生之不實態樣，所訂頒之解釋性行政規則，尚無違不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之意旨，亦未增加法律所無之限制，自得為本院所援用。
⑶經查，本件原告為前開規定之不動產經紀業，於102 年9 月
15日經原告之網路事業部在公司網路網頁上刊登系爭廣告，在介紹該不動產之類型欄中記載：「大樓、住宅、成屋、第三種工業區」之內容，有房屋買賣仲介專任委託書及該網頁列印資料各1 份在卷可參，蓋廣告之篇幅有限，目的主要在使用簡短而引人注意之訊息為促銷，受限於篇幅限制及一般人僅快速閱取廣告內容之特性，原告必係擇取所認知之重要資訊作為廣告內容，縱然在系爭廣告之類型中，有記載合法之第三種工業區用途，惟其同時又加記違規之「住宅」用途，蓋都市地區之土地使用分區管制，係因地制宜，使用分區為第三種工業區者是否必然不得作住宅使用，在同時亦載明「住宅」之情形下，縱使具備普通知識經驗之消費者，亦無法分辨，原告既為專業之經紀業者，實係知悉系爭不動產得否供住宅使用一事，因該事實影響交易意願甚大，為引起消費者注意及增加購買之吸引力，而在廣告中刻意標榜，原告辯稱係因促使消費者瞭解現況，故予以標示云云，然而若為瞭解現況，原告即應將「不得供住宅使用」一詞予以列明，如此豈不更符合「現況」？原告主張，即無所據。
⑷再查，系爭不動產實際上既存有不得作住宅使用之限制，依
都市計畫法第79條：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用…，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀…」，及建築法第73條第2 項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組…及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照…」，同法第91條第1 項：
「處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續…必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除」等規定。亦即，建築物之使用違反土地使用分區管制規定時，違規使用人將有遭裁罰、抑或負改正恢復應有使用狀態之義務，本件系爭不動產倘若作為住宅使用，即有承擔違規責任之風險，原告既自承受託本件仲介買賣後，在刊登廣告前即進行調查，於系爭不動產交易說明書中更具體記載系爭不動產有「不得使用作為住宅」之限制，有不動產說明書影本1 份在卷可佐（見本院卷第62頁），足見原告對系爭不動產存在限制不得供住宅使用之事實，知之甚明。亦即一般消費者在不動產交易中對主建物得作為住宅使用一事之認知，所關心者主要並非出賣人過去實際上是否做為住宅使用，毋寧為該房屋作為住宅使用是否符合法令規定，原告為國內相當專業不動產經紀業龍頭，對此節難諉為不知，卻在篇幅有限之廣告中特予標榜「住宅」用途，反足令消費者誤認該不動產並無不得作為住宅使用之限制。原告將使用執照內容割裂適用於廣告上，刻意不刊登「不得供住宅使用」之文字，反而將「第三種工業區」「住宅」並列，又添以各種描述之文字諸如「雙併單純住戶」等，足以使消費者誤認該不動產確實可供住宅使用，此種故意在系爭廣告特予標榜住宅之記載，顯然與不得作為住宅使用之事實不符，應堪認定。
⑸原告縱主張：其刊登之系爭廣告係基於委託契約而來，廣告
只須與委託契約相符即係與事實相符云云，經查：依原告所陳述系爭廣告之刊登過程，相關文案亦係其所屬經紀人員撰擬、網路事業部進行覆核、公司統一上架，本件廣告中標榜「住宅」是否係應委託人之要求，已有疑問。況如前述，不動產得否作為住宅使用，於宣傳或爭取交易機會之過程中，應非著重在出賣人過往之使用情形，而主要係在是否符合相關使用之管制規定，此由管理條例第21條第2 項係規定廣告應與「事實」相符，而非與「委託契約」相符，即足可證。況且不動產經紀人員均須經訓練合格或考試及格之要求，足見上開規定實有課予不動產經紀業者在能力範圍內負擔查證事實之義務，以避免委託人為求順利尋得買家，或得以較高金額出售委託標的，而將不利於交易因素之事實掩飾。此亦由廣告處理原則第4 點所揭示：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」之意旨亦可明。足見經紀業者不能僅照單全收或毫無篩選地將委託契約書內容「轉載」或「刊登」在廣告內容，而應依其專業判斷後明確告知消費者正確資訊，此即為經紀業者法律上之義務所在。故縱使原告所執委託契約之內容與事實相符，並不足以免除其所刊載之廣告內容需與事實相符之義務。
⑹再者，原告雖稱因不動產交易動輒金額甚高之特性，有購買
意願之消費者均會索取、原告亦會主動提供不動產說明書，而前述系爭不動產有不得作為住宅使用之限制，在不動產說明書均有詳實記載，並不致令交易相對人誤認云云。惟查：經紀業管理條例第21條第2 項係分別就廣告及銷售內容規定須均與事實相符，顯然就廣告與事實是否相符一事特予區別規定，廣告係對不特定之消費大眾發揮宣傳作用，廣告內涵、供需情況、主要交易產品性質之參考資訊，對交易者出售或購買意願情形亦有一定影響。而不動產說明書係依不動產經紀業管理條例第22條至24條規定，由經紀人依委託人提供之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料，由經紀人及委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交易契約之一部分，由於係作為交易契約之一部分，若未具體表明購買意願，並非所有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得，端賴經紀人（仲介業務員）視情況決定是否已有需要，而對消費者詳盡地解說不動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約時，依規定亦須交付與委託人交易之相對人。是以，無論係閱讀對象、取得時點或功能，不動產說明書均與廣告不同，原告即不能以不動產說明書所載內容已足以揭示「不得作為住宅使用」之事實，即認經紀業管理條例另明文規定之廣告內容即無須與事實相符，此顯非不動產經紀業管理條例第21條立法之旨趣。
⑺末以，原告雖援引行政院消費者保護會102 年1 月16日第11
次會議紀錄記載：「內政部提報『研議不動產經紀業廣告處理原則』案……『不動產經紀業管理條例』針對不動產經紀業者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符合法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之法源依據及法律效果…」等語，主張內政部訂頒之「不動產經紀業廣告處理原則」違反法律保留原則云云。惟按，不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定僅係就不動產經紀業管理條例第21條第2 項「應與事實相符」及第3 項「與事實不符」為具體化之例示，且第8 點及第10點規定預留有個案判斷之空間，純粹係協助下級機關於執法認定有所依憑、準據，縱對不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之當然結果，不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定並未增加法律所無之限制，如前述，廣告所表示建物用途既屬不動產交易之重要事項，與使用執照所載之建物用途不符者，即構成與事實不符之情，尚難認已悖離不動產經紀業管理條例第21條第2 項之規範文義，或增加法律所無之限制，並無違反法律保留原則之問題。
⑻綜上所述，原告所刊登系爭廣告既有與事實不符之情形，且
被告自100 年8 月起至102 年12月間，有多次陸續發函臺北市不動產仲介經紀商業同業公會，請其宣導轉知並督促所屬會員，於執行經紀業務時，應善盡責任主動告知消費者所承買或租賃之不動產，應符合土地使用分區管制及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準等相關規定，若土地使用分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得以作為住宅使用為訴求，違反將依不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定裁罰之旨，有該公會網頁資料附卷可稽，原告應已知悉不動產經紀業管理條例第21條第2 項所指違規涵括本件情節之行為，卻仍為前開違規行為，堪認其具故意，否則亦有過失，原告確有違反管理條例第21條第2 項之違規行為，被告自得依該管理條例第29條第1 項第3 款規定為裁罰。
㈡原處分對原告裁處罰鍰27萬元是否有裁量瑕疵之情事？⒈本件原告確有違規行為，惟原處分所為裁量有瑕疵，應予撤
銷。查被告於101 年7 月19日以北市地00000000000000號令修正發布，101 年8 月1 日施行之「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」第2 點丙類違規事件9 「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁罰基準為：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1 次處6 萬元以上9 萬元以下罰鍰。2.第2 次處7 萬元以上10萬元以下罰鍰。3.第3 次處8萬元以上11萬元以下罰鍰。4.第4 次處9 萬元以上12萬元以下罰鍰。5.第5 次處10萬元以上15萬元以下罰鍰。6.第6 次處15萬元以上20萬元以下罰鍰。7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰…。」。本件被告即以其為原處分時，原告前已有13次違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項之違規紀錄，係屬上開統一裁罰基準所定「第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰」之情形，參照該裁罰基準第2 至5 次每次遞加罰鍰1 萬元意旨，認本件違規行為屬第14次，遞加計算後對原告裁處罰鍰27萬元。
⒉惟按，行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違
反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」係規範行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應予審酌事項，行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，為確定罰鍰數額之基本指標，必要時，並得審酌受處罰者之資力，以免造成受處罰者經濟生活陷入困境。被告上開裁罰基準以行為人之違規次數為裁罰衡量之標準，對於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行為人，因有較高的可責難性，給予加重處罰，固非無據，惟行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影響及所得利益仍有不同，尤其本件違規情節所涉及之該裁罰基準中第2 點丙類違規事件9 ，包含①經紀業受委託所刊登之廣告與事實不符，②銷售內容與事實不符，③未註明經紀業之名稱等3 種違章類型，個別對交易秩序所造成之損害本有不同，若僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。
⒊再者，被告所指原告前有13次違反不動產經紀業管理條例第
21條第2 項之違規行為者，觀之其所提出並標明次數之函文，以及標示第1 次至第15次數之各個裁處書（見本院卷第70至90頁），雖被告嗣後再度提出說明，前揭文件主張原告公司違反第21條第2 項規定所開立之裁處書，第一次及第二次所稱違法態樣不同，而重新補陳下列二裁處書「第一次：95年1 月12日北市地三字第00000000000 號、98年10月15日北市地三字第00000000000 號（見本院卷第108 、109 頁）」，則此二件以及102 年8 月8 日北市地權字第00000000000號（本院卷第75頁，原告標示第五次）3 件裁處，均係原告刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項「後段」，與本件係違反第21條第2 項「前段」廣告不實之情節，截然不同。衡諸不動產經紀業管理條例第21條第2 項後段規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化不動產廣告刊登事項之責任，與第21條第2 項前段係課予業者查證義務，並為真實宣傳之意旨不同，若因原告曾受違反第21條第2 項「後段」之裁罰，即認為其後續違反第21條第
2 項「前段」之可責難性較為重大，進而加重處罰，被告機關自應詳述之理由，不能因為單次數之累積、即為加重處罰之主要考量，抑或是單純地以累積次數為緣由，即累計加重處罰金額。
⒋再查，上開15件裁罰中，於102 年11月26日作成者即有4 件
，與本件同為102 年12月3 日作成者則有5 件（含本件），被告復抗辯：當調查事證確實違法後，以處罰點的時點來計算累計的，當我們在處理時，並不知道會不會有其他先前違規的事件會送進來處理，這跟刑法上的累犯概念不一樣，而是以他違法的次數的量來累積等語（見被告103 年10月28日言詞辯論筆錄，卷第115 頁），足見被告各次裁罰次序，僅以被告調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，並未調查各次違規行為之時間先後並據以此定違規行為之次序，與原告所稱本件原處分前或後各該遭裁罰廣告之刊登時間（見本院卷第164 至166 頁）相較，本件違規行為實非原處分所指之第14次違規行為，縱使適用前述被告訂定之裁量基準，原處分所定罰鍰數額亦因而不符，被告持該裁量基準所指原告前有數次同條項違章紀錄，因再犯而按次數遞加而加重處罰之基礎事實，顯有錯誤，被告徒以自身行政調查流程之先後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰，並無依據而有瑕疵。再者，原告係於102 年9 月12日受委託人之委託，始據以於同年9 月15日刊登本件廣告，迨被告於
102 年10月21日函請原告陳述意見後，原告於102 年11月20日函覆：「本公司業已網頁廣告內所附照片據實呈現前述狀況，但因本區分所有建物為地上14層雙併、28個專有部分，且據委託人表示當時確已有約六成入住使用中，本公司始於物件說明內併同呈現『雙併』、『單純住戶』以及『毛胚屋』之敘述」，並已調整網頁廣告內容，被告於原處分中亦是認原告之違章廣告業已下架，無須限期命原告改正，此有各該函文及原處分在卷可查，原告刊登違規廣告期間約3 個月，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，則無論由違章情節、所生影響或所得利益而論，原告之違規事實均非嚴重，被告未審酌上情，徒以所認定之違規次數，從重裁處罰鍰27萬元，亦堪認有裁量怠惰之違法情形。
⒌再查，被告業已103 年2 月18日北市地權字第00000000000
號令修正發布「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」全文6 點，並自103 年3 月3 日起生效，就「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」之違章事實，變更其裁罰基準為：「一、依同一年度違規行為次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1 次處6 萬元以上15萬元以下罰鍰。2.第2 次處7 萬元以上17萬元以下罰鍰。3.第3 次處8 萬元以上19萬元以下罰鍰。4.第4 次處
9 萬元以上21萬元以下罰鍰。5.第5 次處10萬元以上23萬元以下罰鍰。6.第6 次處12萬元以上25萬元以下罰鍰。7.第7次以上處15萬元以上30萬元以下罰鍰…。」其修正理由為：
「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰鍰之區間額度。」益徵原處分適用之統一裁罰基準有未審酌違章情節致裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，自應認原處分有裁量瑕疵之違法，是原處分既有前開裁量違法之情形，自應予撤銷，由被告另為適法決定。
七、從而，原告固有違反不動產經紀業管理條例第21條第2項前段規定之行為，被告當得予以裁罰，惟原處分行使裁量權時，既有前述違反行政罰法第18條第1項規定之瑕疵情形，訴願決定未審酌至此，亦有違誤，本院僅得撤銷原處分及訴願決定，由被告另為適法之處分。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 巫孟儒