臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第173號原 告 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉訴訟代理人 羅凱正律師被 告 臺北市政府地政局代 表 人 黃榮峰訴訟代理人 沈瑞芬
薛儀君鄭素惠上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國103年4月24日府訴二字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）22萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。
二、事實概要：原告在網路刊登「臺北市○○區○○路MIRA露台美宅（98981L）」廣告。經被告查知該廣告內建築物使用執照所載之使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，用途為「一般事務所」，依臺北市政府民國92年1月7日府都二字第00000000000 號公告臺北市都市計劃「修訂臺北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」，不得作為住宅使用。被告認原告刊登之廣告載有「美宅」字樣，內容與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，以102年11月26日北市地00000000000000號裁處書裁處原告罰鍰22 萬元（以下簡稱：原處分）。原告不服，提起訴願，亦為臺北市政府103年4月24日府訴二字第00000000000 號訴願決定駁回。
原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…」其內容係對不動產經紀業者課予法律上義務，違反義務者，有遭處罰鍰之效果，係對人民財產權之限制，依中央法規標準法第 5條第2款及釋字第443號解釋理由書所示，以法律或法律授權之法規命令定之，不得以僅具內部效力之行政規則為之，始符法律保留原則。又內政部於102年6月13日訂頒不動產經紀業廣告處理原則前，曾送請消保會研議，消保會102年1月16日第11次會議紀錄表示：「不動產經紀業管理條例針對不動產經紀業者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符合法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之法源依據及法律效果。」由此可見，消保會對於不動產經紀業廣告處理原則有無法源已提出質疑，並認應有法律授權為依據，始符法制。然內政部未遵循消保會研議，逕以行政規則便宜行事，被告亦依憑內政部102年6月13日內授中辦地字第00000000000 號函釋辦理，顯違反法律保留原則。被告援引違法之不動產經紀業廣告處理原則作為裁罰依據，原處分即屬違法，應予撤銷。
（二）原處分僅因本件廣告文案標題使用「美宅」二字開罰，惟實際廣告內容說明物件類型時，根本未指稱得供住宅使用，何來不實。原處分對廣告文案標題恣意解釋，顯有錯誤。縱認本件廣告內容所稱「美宅」意指住宅，惟從體系解釋觀點，不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），系爭廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，完全符合委託契約書及使用執照之內容，並非廣告不實。蓋不動產經紀業廣告處理原則第4 點規定：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」委託契約書之內容即為物件之現實使用狀況。換言之，委託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不動產現實使用狀況，刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動產使用現況。因此，當委託契約書之內容與不動產使用狀況（即第4 點所稱之事實）相符者，經紀業必須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內；當委託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業應依據不動產使用現況事實，修正廣告內容。又不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符…。」可知廣告及銷售內容除須與「委託契約書內容」相符外，亦須與「使用執照」所載內容相符。是以所謂「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（即不動產使用現況之事實）及使用執照之內容（即法律上使用限制之事實），具有同時兼顧不動產使用現況事實及法律上使用限制事實之立法目的。不動產經紀業廣告處理原則第8 點亦規定：
「依第4點、第6點、第7 點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：…」可見，不動產經紀業廣告處理原則第4點及第6點規定均應為被告認定廣告究否與事實相符之要件。查系爭廣告之不動產係委託人於102年6月1 日委託原告銷售，原告受託之初，依據不動產使用狀況刊登網頁廣告，況且，委託人係依據不動產使用狀況委託原告出售，原告依據委託契約及不動產使用現況之事實，刊登於廣告內，符合不動產經紀業廣告處理原則第4 點規定，原處分未慮及此，僅以廣告內載有「美宅」，即認與使用執照記載不符，遽認原告刊登不實廣告，顯有違誤。再者，系爭廣告之不動產坐落在商業區，原告已忠實刊登於廣告內並已註明「商業區（供一般商業使用）」，完全符合使用執照之記載，並未與使用執照之記載不符，應已符合不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定。又不動產經紀業管理條例及不動產經紀業廣告處理原則未就廣告內容之應記載事項或應如何記載為明文規定，故僅需廣告內容與事實相符，即非不實廣告。不得謂原告於「商業區（供一般商業使用）」外，另行依據不動產使用現況增刊類似住宅設置之圖片，即認屬不實廣告。
（三）依客觀文義解釋，不動產經紀業管理條例第21條第2 項所稱「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。例如：某社區將原本使用執照規劃之機車停車位擅自挖設成社區游泳池，則銷售廣告對於該社區公共設施之說明，即應為游泳池而非機車停車位。蓋游泳池固屬違規使用，但為現況事實；機車停車位雖係合法，但非現實使用狀態，不動產經紀業者倘以廣告宣稱該社區有機車停車位，即與事實不符。本件不動產之現況事實係由委託人充作住宅使用，其未按使用執照作一般事務所使用，則現況事實即應刊登為類似住宅設置之廣告圖片，否則即悖離法條文義之射程範圍。被告將法條文義所指「使用現況之事實」曲解為僅限於「使用執照用途」，已違反客觀文義之解釋。法條並未明文「廣告及銷售內容應與使用執照相符」，被告即不得曲解法律，逕自限縮解釋僅能與使用執照相符，始謂合法廣告。
（四）就目的解釋論，不動產經紀業廣告處理原則第8 點規定：「依第4點、第6點、第7 點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」足見不動產經紀業管理條例第21條第2 項之立法目的，在保障具有「普通知識經驗」（並非無知識經驗）之交易相對人，得依據廣告內容為合理判斷並作成交易決定，倘不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有「普通知識經驗」之相對人，不包含「無知識經驗」之人，此方為第8 點之制定目的及保護之對象。被告主張：消費者因信賴廣告而誤認得為與建物使用執照不符之用途云云，顯屬速斷。再者，本件係成屋銷售，消費者會經由經紀人帶看房屋、解釋不動產說明書，消費者不會僅因廣告內容而有錯誤認知或決定購買不動產，此與預售屋銷售不同。不動產經紀業管理條例第23條已規範不動產經紀業者須於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說。而本件廣告物件之不動產說明書「產權調查表」第3頁及「其他資料」第1頁（特別聲明書）均已詳載系爭建物位處商業區所生之法令使用限制，應無被告所稱消費者將誤信廣告而有承擔受罰風險之問題。不動產說明書既用於提供消費者交易資訊，非不得視為廣告之內涵。縱認非屬廣告，亦無礙其協同判斷銷售廣告是否與事實相符之立法旨趣。不動產經紀業管理條例第21條第2 項既將「廣告」與「銷售內容」並列，足證其立法意旨係就消費者獲取交易資訊綜合判斷，避免誤導，是應無割裂廣告與不動產說明書分別判斷是否與事實相符之意。況且，為避免具「普通知識經驗」之交易相對人，在不動產交易過程中，因廣告不實，而影響其判斷，若不動產經紀業能提供愈多正確之交易資訊，愈能使具有「普通知識經驗」之交易相對人，依憑其對不動產之知識經驗，作出合理判斷。因此，原告所提供之廣告內容兼顧不動產使用現況（即類似住宅設置之圖片）及法律上使用限制之說明（即商業區，供一般商業使用），更能促進交易相對人為合理判斷，不至有混淆或誤認。對於不動產交易具有「普通知識經驗」之交易相對人，就商業區原則上不得作為住宅使用乙事，理應知悉或已有基本之認識，絕無可能僅因原告於系爭廣告刊登類似住宅設置之圖片及同時註明「商業區（供一般商業使用）」，即陷於錯誤。倘係如此，則該交易相對人應非有「普通知識經驗」之人，非不動產經紀業管理條例第21條第2 項及不動產經紀業廣告處理原則保護之對象。
（五）不動產經紀業廣告處理原則第6點第11 款規定：「廣告表示建築物之用途與…使用執照所載不符…」，是以，必須廣告內容有積極之記載，且該積極記載內容與使用執照不符，方為不實廣告。被告103年1月20日訴願答辯書第6 頁自承：「第21條僅規定廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定」等語，足見原告縱於不動產交易過程中，以住宅為行銷訴求，若未將住宅列為廣告內容，即無違反第21條第
2 項規定。然原告為兼顧現況事實及法令限制，在網頁廣告刊登類似住宅設置之圖片，並註明「物件類型為大樓、辦公、成屋、商業區（供一般商業使用）」，俾供交易相對人正確且充分之交易資訊，由此可見，原告係誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞該不動產坐落商業區之事實，且不動產說明書中亦詳為揭露。相較之下，若原告根本未於廣告中登載任何資訊，抑或未登載「商業區（供一般商業使用）」，交易相對人反因無從取得完整資訊，而無法為合理判斷，被告竟認此情非廣告不實，其價值判斷顯輕重失衡。原處分僅因廣告標題使用「美宅」二字即被認定為不實廣告，將導致業者為規避裁罰，廣告內容僅記載使用執照之使用分區用途，私下仍以住宅型態銷售，此種只重視形式，而忽略實質的執法方式，豈不助長不實廣告繼續存在，更衍生消費糾紛。
（六）被告主張：該廣告物件依建物使用執照（94使字第0378號）記載，土地使用分區為商業區（供一般商業使用），核准用途為「一般事務所」，依都市計畫規定，不得作住宅使用云云。惟使用執照規範之對象僅及於建商，不及於不動產經紀業者，此觀使用執照存根係載明起造人、設計人、監造人及承造人甚明，被告徒憑使用執照注意事項課予不動產經紀業者廣告法定義務，顯有錯誤。又不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定課予不動產經紀業者之注意義務，無論依客觀文義解釋、體系解釋或目的解釋，均僅要求業者在廣告時應符合委託契約書（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），以提供消費者資訊，避免受誤導而為交易。本件廣告文案標題僅使用「美宅」二字，廣告之物件類型亦已註明「商業區（供一般商業使用）」，符合委託契約書及使用執照內容，並已於不動產說明書中詳載建物位處商業區所生之法令使用限制，已善盡提供消費者充分資訊之廣告注意義務，故原告之廣告行為並無故意、過失可言，被告裁處罰鍰與行政罰法第7條責任要件不符，自有違誤。
（七）被告於103年9月24日言詞辯論時以系爭廣告主建物說明欄位有「主建物面積包含客廳、餐廳、廚房、臥房、書房…」等記載，證明原告係以住宅銷售云云。惟行政程序法第114條第1項第2款、第2項規定，必須記明之理由固得事後記明補正，惟該補正僅得於訴願程序終結前為之。查原處分係以系爭廣告內容使用「美宅」二字，認與事實不符，予以裁罰，並未以該廣告主建物說明欄有「主建物面積包含客廳、餐廳、廚房、臥房、書房…」之記載，為裁罰理由，被告遲至103年9月24日言詞辯論程序中，始以言詞補正說明上開記述亦為認定不實廣告之理由，顯非適法，不生補正效力，不得作為本件裁判之依據。況該等記述，係原告依不動產經紀業廣告處理原則第4 點規定，忠實反映建物使用現況及委託人委託之旨，並無不實。
（八）原處分裁處原告22萬元罰鍰，係援引統一裁罰基準為依據，惟該裁罰基準非法律或自治條例，不得作為處罰依據，是原處分已違反行政罰法第4條規定。又被告依103年2 月18日修正前統一裁罰基準，以原告「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6萬元變更為20萬元，並逕處原告22 萬元罰鍰，未慮及行政罰法第18條第1 項揭示「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」等因素，且未於原處分中詳述裁量理由，又原處分未慮及系爭廣告文案標題僅有「美宅」二字，即重罰22萬元，已構成裁量濫用。再者，被告以原告歷年違規次數決定裁罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業者而言，無疑是加重長年經營業者之責，變相苛罰，倘歷年累計違規次數已達罰鍰上限，後續違規均以最高額裁罰，顯已違平等原則及比例原則。況歷年違規次數，並非每次違規之情節均相同，是否能歷年累計實有疑問，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，亦有違不當聯結禁止原則。縱認對履犯不改者，有加重處罰之必要，亦應以遭裁罰後，再為相同違規行為時，始能累計。惟原處分認定本件為第9 次違規，並未考量及此，蓋被告對原告違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定裁處者計有 10件，此10件裁處係於同一時期，甚至有1 日裁處數件之情形，並未考量違規先後及情節，僅以行政流程之先後，作為次數認定標準，確有裁量怠惰。又被告103年8月14日提出原告歷年之違規裁處書，其中99年5月10日（所謂第1次違規）及100年7月14日（所謂第2 次違規）之違章行為，係不動產經紀業管理條例第21條第1項，與本件第2項違章類型及態樣均不同，不應併計。如扣除99年5月10日及100年7月14 日之裁處，則本件違規次序及累計違規次數應為第7次，而非第9次，依被告統一裁罰基準，裁處金額應為20萬元，而非原處分之22萬元等語。並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告主張被告依未經法律授權之不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定裁罰，有違法律保留原則云云。惟按，不動產經紀業管理條例第21條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱……。」為該條例賦予不動產經紀業者之法定義務，依司法院釋字第2 號解釋略以，適用法律或命令發生其他疑義時，則有適用職權之中央或地方機關，應自行研究，以確定其意義，而為適用。次按，行政程序法第159條第2項規定：「行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上開所謂解釋性行政規則，係指主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據（司法院釋字第407 號解釋參照）。經查，系爭廣告是否屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之「不實廣告」，自應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，依上開解釋意旨自行研究，以確定其意義，內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實。經查本件不動產經紀業廣告處理原則即係不動產經紀業管理條例中央主管機關內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被告據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之「不實廣告」，自屬有據。另系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，自應符合相關規定，該處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由、權利增加法律所無之限制，故未違反法律保留原則。又因此類案件頻繁，被告於102年12月6日函請內政部釋示，內政部102年12月16日內授中辦地字第 0000000000號函示，仍認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符，原告所指，係屬誤解。
（二）就原告稱所謂「應與事實相符」，依客觀文義解釋，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱現況事實有違規使用之情形亦同云云。按不動產經紀業管理條例係為使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定；是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊的揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。查原告於網路刊登案名「MIRA露台美宅（98981L）」不動產廣告物件，該物件依建物使用執照（94使字第0378號）記載，土地使用分區為商業區（供一般商業使用），核准用途為「一般事務所」等，且依都市計畫規定，該區不得供住宅使用，即表明本建物不得作住宅使用。按房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。原告之廣告，案名表明為「露台美宅」，且內容呈現住宅使用，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，被告依內政部102年6月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，認該廣告內容已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，被告依法裁處，並無違誤。
（三）原告指稱：原處分僅因廣告使用現況事實刊登「美宅」字樣，即裁處罰鍰，未就原告所提有利事證，即是否與現況事實相符進行確認，違反調查證據原則，且就有利事證未予審酌之違法云云。按不動產經紀業管理條例第22條及第23條規定，原告應於查證及製作不動產說明書後持書解說，而同條例第21條僅規定廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，即無違反規定。一旦列為廣告，即應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，仍應依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，故本案既不得作住宅使用，即使現況有違規使用情形，原告刊登廣告在未表明其違法性時，即於案名呈現「美宅」字樣，一般消費者將誤認得作住宅使用，已與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第 2項規定，被告予以裁處，自屬有據。
（四）原告主張被告適用之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，違反不當聯結禁止原則、構成裁量濫用云云。然不動產經紀業管理條例第29條規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反……第21條……第2項……者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」被告為處理違反不動產經紀業管理條例事件，特訂定臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159條第2項第2款及臺北市法規標準自治條例第37 條規定程序制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所允許。被告依裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上 30萬元以下罰鍰。」因原告係第9次違反前揭條例第21條第2項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供住宅使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，被告經充分考量原告之違規行為，並參照該裁罰基準第2至5次以上每次遞加罰鍰1萬元意旨，處新臺幣22 萬元罰鍰，並無違誤。原告稱被告有裁量濫用云云，顯無理由。另「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5 條所明定。
查被告處分裁處日期為102年11月26 日，而前揭臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準係於103年2月18日始行修正公布，顯在本件處分裁處日期之後，被告依違規行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，並無不當，原告所陳顯係誤解。
（五）本件係議員於民政質詢時提出，基隆河大彎北段地區及內湖五期重劃區之特定專用區（例如：商業區－供一般商業使用、娛樂區）不得作為住宅使用，惟仍有業者將該區不動產以住宅進行銷售，請被告查處。被告受理廣告違規案件，均先行政調查後，請行為人依行政程序法規定陳述意見，有關原告受處分案件雖都是同一經紀業，惟因各違規案件均屬其不同分店之仲介人員所為，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該違規廣告之民眾亦不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，被告分案進行調查後，認定屬不同違規情節，採一件一罰原則，分別裁處。又被告雖係同時受理原告10件違規案件，惟經調查後，本件係屬商業區販售住宅，嚴重違反臺北市政府政策，應逐案加重處罰，又如屬事證明確應裁罰之案件，則個案依行政調查程序所需及批核時間，作為每一案件處理結案之先後。各違規案件並不是連續行為，均係個別獨立行為，各別論處，本次10案均屬第7 次以上案件，依裁處時被告裁罰基準表，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）不動產經紀業管理條例第1 條規定：「為管理不動產經紀業（以下簡稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」第3 條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府地政處；在縣（市）為縣（市）政府。」第4 條規定：「本條例用辭定義如下︰一、不動產︰指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利；房屋指成屋、預售屋及其可移轉之權利。二、成屋︰指領有使用執照，或於實施建築管理前建造完成之建築物。……四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。…。」第21條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售（第1 項）。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱（第2 項）。
廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任（第 3項）。」第29條第1項第3款規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：…三、違反…第21條第1項、第2項…規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」
（二）查原告在網路上刊登「臺北市○○區○○路MIRA露台美宅（98981L）」廣告，內容有「買屋搜尋」、「精美裝潢，稀有露台」、「棟距寬闊景觀佳」、「靠捷運交通便利」、「精緻峇里島風裝潢」、「總價：3980萬（含車位價：
250萬）」、「格局：1房／2廳／2衛／1 室」、「樓層戶數：該層11戶；共用2 部電梯」、「類型：大樓、辦公、成屋、商業區（供一般商業使用）」、「月管理費：3,68
7 元」、「警衛管理：全天候」、「主建物說明：主建物面積包含客廳、餐廳、廚房、臥房、書房、浴廁及儲藏室等，但亦可能含有公共梯間或走廊等範圍」、「公共設施面積係指區分所有建物之全部或部分所有共用之建物面積。包含如騎樓、梯廳、樓梯間、電梯間、排煙設備、配電室、屋頂突出物、水箱、空調室、共用廊道、共用露台、警衛室（或管理站）、社區室內活動設施、管委會辦公室、社區及會場所等」、「鄰近小學（非指學區）：濱江國小」、「鄰近市場：愛買」、「鄰近中學：濱江國中」、「鄰近公園：河濱公園」、「文山內湖線捷運劍南路站 2號出口，距離約327 公尺…」等文字記述，且有建物外觀照片、室內照片及載有「陽台外移、露台、浴廁、陽台」字樣之格局圖，有該網頁列印資料附卷可參。又該廣告內容建築物之使用執照記載，其都市計畫土地使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，建築物使用用途為「一般事務所」，有臺北市政府工務局使用執照存根在卷可考。被告以原告上開廣告內容使用「美宅」乙詞，係標榜該建物得作為住宅使用之意，與事實不符，依不動產經紀業管理條例第29條第1項第3款規定，裁處罰鍰22萬元，有原處分附卷可考。本件爭點在於：1.系爭廣告內容所示之建物是否不能作為住宅使用？2.原告在系爭廣告上使用「美宅」乙詞，搭配室內照片，是否違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定？3.原處分裁處罰鍰22 萬元有無裁量瑕疵？
（三）爭點1：按都市計畫法第32 條規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區（第1 項）。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制（第 2項）。」確立土地分區使用之管制原則，其目的在將都市土地細分為不同種類的分區，不同分區內個別規劃其土地使用性質及使用強度（包括建築物之建蔽率、容積率、高度、鄰幢間隔等），使都市成為良好且安全之居住、工作、休閒及其他活動之空間。同法第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」即有意區隔住宅區與商業區之土地使用性質及使用強度。就本件而言，臺北市政府業依都市計畫法第21條、第27條第1項第4款規定，以92年1月7日府都二字第00000000000 號公告臺北市都市計劃「修訂臺北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」，其內容載明：「北段商業區、娛樂區，除不容許住宅使用外，其餘比照土地使用分區管制規則商3 之使用；南段之商業區除不容許住宅使用外，比照商1……街廓編號A3-A13 之商業區（供一般商業使用），工地區性之商業、一般零售服務業及辦公空間之使用為主…其餘除不准許住宅使用外，接廓編號A3-A11之商業區（供一般商業使用）比照臺北市土地使用分區管制規則第3種商業區之使用組別。接廓編號A12-A13之商業區（供一般商業使用），比照臺北市土地使用分區管制規則第1種商業區之使用組別。」依大法官釋字第156號解釋理由書所示：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者…自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5 年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」此一依都市計畫法第27條規定辦理之都市計畫個別變更係屬行政處分，具有構成要件效力，內容應為其他機關所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其他機關決定時之基礎。是臺北市政府工務局依上開都市計畫個別變更之公告內容，認定本件廣告所示建物之都市計畫土地使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，建築物使用用途為「一般事務所」，據以核發使用執照，尚無重大且明顯之瑕疵。因此，於經行政爭訟撤銷前，前開都市計畫個別變更之公告及系爭廣告建物之使用執照均屬有效之行政處分，且因係對土地之利用及建物之使用用途為限制，屬對物之行政處分，是不問建物如何移轉、所有人權屬，就行政處分之效力均無影響。本件廣告內容所示之建築物不能作為住宅使用，應可認定。又建築物之使用違反土地使用分區管制規定者，涉有都市計畫法第79條「都市計畫範圍內土地或建築物之使用…，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30 萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀…」及建築法第73條第2 項「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組…及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照…」，而有同法第91條第1 項所定「處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續…必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除」之法律效果。就不動產交易而言，自屬重要且影響交易意願的關鍵因素。
（四）爭點2：
1、按內政部以102年6月12日內授中辦地字第00000000000 號函訂頒「不動產經紀業廣告處理原則」，其第1 點規定：
「為利直轄市、縣（市）主管機關（以下簡稱主管機關）處理不動產經紀業（以下簡稱經紀業）受託居間或代理銷售（租賃）不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定本原則。」第2 點規定：「本處理原則所稱廣告，指經紀業利用……網際網路或其他方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」第3 點規定：
「廣告不實查核之分工原則如下：（一）經紀業所為不實廣告案件，由主管機關依不動產經紀業管理條例（以下簡稱管理條例）處理；非屬管理條例規範之範疇者，由公平交易委員會（以下簡稱公平會）依公平交易法（以下簡稱公平法）處理。…。」（公平交易委員會另訂有「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」，其中第15點規定：「有關本法第21條案件，本會與其他主管機關依特別法優於普通法原則予以分工。依前項分工結果，移請各主管機關處理之案件類型，如附表1。」附表1規定：不動產經紀業廣告，屬於不動產經紀業管理條例規範範疇者，移請內政部處理。）第4 點規定：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（四）廣告圖說：……3.廣告照片、圖示內容對不動產法定用途、權利範圍之表示或表徵與事實不符……（十一）建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」第8點規定：「依第4點、第6 點…規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」第10點規定：「本處理原則，僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸公平法或管理條例之行為態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。」核其內容，係中央主管機關為協助下級機關或屬官統一解釋不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，例示不動產廣告可能產生之不實態樣，以及不動產經紀業之主管機關與公平交易委員會間執法分工，所訂頒之解釋性行政規則，尚無違不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之意旨，亦未增加法律所無之限制，應得為本院所採用。
2、原告雖援引行政院消費者保護會102年1月16日第11次會議紀錄記載：「內政部提報『研議不動產經紀業廣告處理原則』案……『不動產經紀業管理條例』針對不動產經紀業者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符合法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之法源依據及法律效果…」等語，主張內政部訂頒之「不動產經紀業廣告處理原則」違反法律保留原則云云。惟按，不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定僅係就不動產經紀業管理條例第21條第2項「應與事實相符」及第3項「與事實不符」為具體化之例示，且第8點及第10 點規定預留有個案判斷之空間，純粹係協助下級機關於執法認定有所依憑、準據，縱對不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之當然結果，不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定並未增加法律所無之限制。再者，公平交易委員會為執行公平交易法第21條第
1 項「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」規定，訂有「公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」，其中第3 點亦規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（十三）廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符，且依都市計畫或建築管理法規不得變更使用者。…。」第7點第1 項規定：「事業違反第3點者，構成公平交易法第21條之違反。」第8 點規定：「本處理原則，僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸本法之行為態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。」與上開不動產經紀業廣告處理原則第6點及第10 點規定相當，均顯示廣告所表示之建物用途係屬不動產交易之重要事項，與使用執照所載之建物用途不符者，即有虛偽不實或與事實不符之情，尚難認已悖離不動產經紀業管理條例第21條第2 項之規範文義，或增加法律所無之限制，而違反法律保留原則。
3、原告主張：依體系、文義及目的解釋，不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（不動產使用現況）與使用執照（法律上使用限制）之內容云云，固非無據，然委託人之委託內容與事實（無論是實然面的現狀事實，或是應然面的規範事實）相衝突時，依不動產經紀業廣告處理原則第4 點後段規定意旨，不動產經紀業者應依事實修正廣告內容，不能逕依委託之旨刊登廣告。蓋委託人為求順利尋得買家，或得以較高金額出售委託標的，容有較高的誘因與動機掩飾、窗飾不利於交易之因素，例如凶宅、漏水、違建等，或誇大有利於交易的因素，例如室內面積、公共設施等，委託意旨不當然符合事實。倘允不動產經紀業者片面按委託意旨刊登廣告內容，顯與不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定課予不動產經紀業者在能力範圍內有查證事實之義務不合。例如，廣告中宣稱建物係使用特定品牌且高價之建材，然實際上未使用該品牌，而是其他劣質、低價之建材；又或是廣告中表明建物係座落在十字路口轉角處，適宜作店面使用，惟事實上係座落在十字路口鄰近之巷道內，由於廣告內容與實然面的現狀事實不符，當已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定。又例如廣告平面圖上標示建築物附有健身房、韻律教室等公共設施，實際上也確實有該等公共設施，無與現狀事實不符之情，然使用執照及竣工圖說顯示該空間係作為停車場使用，因屬違建，有遭裁罰、拆除之風險，委託人或不動產經紀業者實際上無法提供合於法定規範內容之給付，在民事法律關係上仍屬有瑕疵之給付，此種廣告內容即與應然面的規範事實不符，仍屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之情形。是以，倘不動產經紀業者在建物廣告中使用之文字或圖示，足使一般具普通知識經驗之消費者理解為該建物可作為住宅使用，然實際上，因土地使用分區及建物用途之限制，該建物事實上不能作為合法的住宅使用時，縱委託人之使用現狀確為住宅，此部分之廣告內容仍與事實不符。又廣告與事實是否相符、差異程度如何、是否足以影響交易判斷，涉及廣告文字、圖示或形成之整體內容，尚難一概而論，此所以「不動產經紀業廣告處理原則」第 8點規定，判斷廣告是否與事實相符，應考量廣告表徵之內容與實際狀況之差異程度，是否足使具普通知識經驗之交易相對人為合理判斷並作成交易決定。
4、本件原告在網路上刊登之系爭廣告內容中，使用「美宅」、「格局：1房／2廳／2衛／1室」、「主建物面積包含客廳、餐廳、廚房、臥房、書房、浴廁及儲藏室等」、「鄰近小學（非指學區）：濱江國小」、「鄰近市場：愛買」、「鄰近中學：濱江國中」等文字記述，搭配床組、櫥櫃等室內照片，客觀上已足使一般消費者認知該廣告係推銷、介紹供家庭住居使用之建物。原告雖主張：系爭廣告中類型欄內僅記載「大樓、辦公、成屋、商業區（供一般商業使用）」，未提及「住宅」，且已載明土地使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，並無不實云云。然依教育部重編國語辭典修訂本所示，「宅」作名詞用時，係指「住所、住處」之意。文獻上，雖也有作「墳墓」解釋之情形，然係在特定之詞句脈絡中，始作此解讀。以現今社會大眾對於「美宅」乙詞之理解，應無理解為墳墓之可能。將「美宅」理解為美麗、美好之住所，應符合一般人普遍之認知。又上開廣告內容，除「美宅」乙詞外，尚敘及室內有「客廳、餐廳、廚房、臥房、書房」等一般日常居家活動之空間，以及學區、市場等生活圈資訊，搭配床組、櫥櫃等室內照片，此等文字、照片之組合已足使具普通知識經驗之消費者認知該建物係作為住宅使用之意。再者，系爭廣告雖已載明土地使用分區為商業區（供一般商業使用），然此對一般僅具普通知識經驗，而非土地專業或以不動產交易為業之消費者而言，尚難直接認識其規範意義，自不能以廣告已記載土地使用分區，即認消費者得辨識廣告中關於住宅部分之描述是否真實，而不致陷於錯誤。原告此部分主張，尚不可採。
5、原告再稱：原處分僅以廣告內容使用「美宅」二字，認與事實不符，並未以該廣告主建物說明欄有「主建物面積包含客廳、餐廳、廚房、臥房、書房」等記載及室內照片為裁罰理由，被告遲至言詞辯論中，始以言詞補正，顯非適法云云。惟按，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分之理由，實務多採「有條件之肯定說」，在符合下列要件之情況下，允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由：1.未改變行政處分之本質與結果（同一性）。2.須為裁判基準時已存在之理由。3.無礙當事人之攻擊、防禦（程序保障）。4.須由行政機關自行追補理由（最高行政法院94年度判字第481號、95年度判字第 2159號、96年度判字第354號、100年度判字第122號、101年度判字第414號、102年度判字第95號判決參照）。以此檢視本件，系爭廣告之文字及照片係原處分裁處時已存在之內容，原告在行政程序中提出之102年10月31日102年度客法字第0000000000號函及提起訴願時之訴願書均表示：內部現況即如網頁廣告內照片所示，陳設有床組、餐廚設備、櫥櫃定著物等住宅配備，委託人有居住之事實等語，顯見其知悉該照片內容有傳達作住宅使用之效，又本件主要爭點自始即在於原告之廣告內容是否有表徵作為住宅使用，而與使用執照所載不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，是原告應可合理預期構成廣告整體內容之文字、圖說及照片均係判斷之因素，要無割裂解讀之可能，被告在原處分之事實基礎下，未變更適用之法條，補充認定系爭廣告有傳達作為住宅使用之效的理由，對原告之攻擊、防禦方法尚不生影響，原處分之同一性並無變更，自應允被告為理由之追補。
6、原告辯稱：不動產經紀業管理條例第23條已規範不動產經紀業者須於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說，系爭廣告物件之不動產說明書所附「產權調查表」及「特別聲明書」已詳載建物位處商業區所生之法令使用限制，消費者不致誤信廣告而為交易決定云云，固非無據，然不動產經紀業管理條例第21條規定係就廣告內容為規範，廣告係對不特定之消費大眾發揮宣傳作用，而不動產說明書，依不動產經紀業管理條例第22條規定：「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：…五、不動產說明書…。第1項第5款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之。」第23條規定：「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」第24條規定：「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。」不動產說明書係經紀人依委託人提供之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料，經經紀人、委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交易契約之一部分。由於係作為交易契約之一部分，並非所有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得不動產說明書，端賴經紀人（仲介業務員）是否如實、詳盡地解說不動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約時，始交付與委託人交易之相對人。是以，無論係閱讀對象、取得時點或功能，不動產說明書均與廣告不同，自不能相提並論，亦不能以不動產說明書所載內容已足以揭示事實，即認廣告無須與事實相符，否則不動產經紀業管理條例第21條即無規範必要，顯非立法旨趣。
7、查被告前以100年6月2日北市地權字第00000000000號函臺北市不動產仲介經紀商業同業公會及臺北市不動產代銷經紀商業同業公會，表示：「…為不動產經紀業管理條例第21條…所明訂。二、本市都市計畫土地使用分區凡劃設為『工業區』及部分『特定商業區』、『娛樂區』等之土地依規定不得作為住宅使用；惟查部分不動產經紀業銷售位於前揭使用分區之不動產，並未明確告知消費者前述限制及係屬違法使用，甚至以住宅使用作為主要訴求。該銷售方式及廣告已違反前揭規定…請貴公會務必轉知並督促所屬會員…」等語；以101年12月6日北市地00000000000
000 號函上開公會，表示：「不動產經紀業者執行經紀業務時，請善盡責任主動告知消費者所承買或租賃之不動產，應符合土地使用分區管制及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準等相關規定，請查照並確實轉知所屬會員」等語；以102年3月13日北市地00000000000000 號函上開公會，表示：「近期本局接獲民眾函稱不動產經紀業者將使用分區為工業區之不動產出售（租）物件，於廣告內容刊載為『住宅』、『住家使用』等訊息，嚴重誤導消費者…請貴公會轉知所屬會員並加強宣導，刊登不動產之出售（租）廣告，應與事實相符…」等語；以102年4月30日北市地權字第00000000000 號函上開公會，表示：「…係不動產經紀業管理條例第21條第2 項所明定，請確實轉知所屬會員，銷售本市物件應依都市計畫土地使用分區詳加介紹說明其使用限制，如都市計畫內已限制不得作為住宅使用，則刊登該區建物之仲介或代銷廣告時自不得刊登可供作住宅使用之相關訊息…」等語，有各該函文附卷可參。臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦於100年8月1日、9月30日、11月16日、101年1月18日、2月10日、9月18日、10月22日、12月14日、102年1月8日、1月11 日、3月18日、4月29日、5月8 日多次函知包括原告在內之所屬會員，土地使用分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得以作為住宅使用為訴求，違反將依不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定裁罰之旨，有該公會網頁資料附卷可稽，是原告應已知悉不動產經紀業管理條例第21條第2 項之涵攝範圍應包括本件情節，猶為本件違章，堪認其具故意、過失之責任條件。
（五）爭點3：被告101年7月19日北市地00000000000000號令修正發布，101年8月1 日施行之「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」第2 點丙類違規事件 9「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁罰基準為：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1次處6萬元以上9 萬元以下罰鍰。2.第2次處7萬元以上10萬元以下罰鍰。3.第3 次處8萬元以上11萬元以下罰鍰。4.第4次處9萬元以上12 萬元以下罰鍰。5.第5次處10萬元以上15 萬元以下罰鍰。6.第6次處15萬元以上20萬元以下罰鍰。7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰…。」被告以其為原處分時，原告前已有8次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項之違規紀錄，係屬上開統一裁罰基準所定「第7次以上處20 萬元以上30萬元以下罰鍰」之情形，參照該裁罰基準第2至5次每次遞加罰鍰1萬元意旨，裁處本件違章罰鍰22 萬元。惟按，行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」係規範行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應加審酌事項，行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益為確定罰鍰數額之基本指標，必要時，並得審酌受處罰者之資力，以免造成受處罰者經濟生活陷入困境。被告上開裁罰基準以行為人之違規次數為裁罰衡量之標準。對於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行為人，因有較高的可責難性，給予加重處罰當非無據，惟行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影響及所得利益均有不同，僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。就本件而言，被告指原告前有8次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項之違規紀錄，並提出95年1月12日北市第三字第00000000000號、98年10月15日北市第三字第00000000000號、100年12月2 日北市地權字第00000000000號、101年3月19 日北市地權字第00000000000號、102年8月8日北市地權字第 00000000000號、102年8月26日北市地權字第00000000000號、102年11月26日北市地權字第00000000000號、102年11月26日北市地權字第00000000000號裁處書8份為佐。惟細繹前開8 件裁罰，其中95年1月12日北市第三字第00000000000號、101年3月19日北市地權字第00000000000號及102年8月8日北市地權字第00000000000號3件裁處，係原告刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第 2項後段，與本件係違反第21條第2 項前段廣告不實之情節，截然不同，且不動產經紀業管理條例第21條第2 項後段規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化不動產廣告刊登事項之責任，與第21條第2 項前段係課予業者查證義務，並為真實宣傳之意旨不同，不能因為原告曾受違反第21條第2項後段之裁罰，即認為其後續違反第21條第2項前段之可責難性較為重大，進而加重處罰。又上開8 件裁罰中，102年11月26日北市地權字第00000000000號及第00000000000號2件裁處，與原處分均係被告於102年10月11 日受理；11月26日同日作出之處分。由於被告係同日作成數件裁罰處分，且未能依委託書所載立約日期，據以研判原告為各違章廣告之時點、起迄，則被告以原告前有相同違章紀錄，經裁罰課責後，未能警惕而再犯，應予以加重處罰之基礎，即不存在，尚不能徒以行政流程之先後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰。再者，原告係於102年6月1 日受委託人之委託，始據以刊登本件廣告，有信義房屋買賣仲介一般委託書附卷可考，是原告刊登本件廣告，迄至被告以102年10月17日北市地權字第00000000000號函請原告陳述意見，原告以102年10月31日102年度客法字第0000000000號函覆已調整網頁廣告內容，被告再於102年11月26 日以原處分裁處罰鍰，並認原告之違章廣告業已下架，無須限期命原告改正，此有各該函文及原處分在卷可查，是原告刊登違規廣告之期間未逾半年，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，無論係從違章情節、所生影響或所得利益等面向觀察，原告之違規事實均非嚴重。詎被告未能審酌上情，徒以形式上行政流程之先後，認定違規次數，從重裁處罰鍰22萬元，應認有裁量怠惰之違法情形。況被告業已103年2月18日北市地權字第00000000000 號令修正發布「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」全文6 點，並自103年3月3 日起生效，就「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」之違章事實，變更其裁罰基準為：「一、依同一年度違規行為次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1次處6萬元以上15萬元以下罰鍰。2.第2次處7萬元以上17萬元以下罰鍰。3.第3次處8萬元以上19萬元以下罰鍰。4.第4次處9萬元以上21萬元以下罰鍰。5.第5次處10萬元以上23萬元以下罰鍰。6.第6次處12萬元以上25萬元以下罰鍰。7.第7次以上處15萬元以上30 萬元以下罰鍰…。」其修正理由為：「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰鍰之區間額度。」益徵原處分適用之統一裁罰基準有未審酌違章情節致裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，自應認原處分有裁量瑕疵之違法。
六、綜上，原告應有違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項前段規定之事實，被告據以裁罰，尚非無據，惟原處分有如前所述多項思慮不周之情，違反行政罰法第18條第1 項規定，應有裁量瑕疵，訴願決定未審酌至此，亦有違誤，本院僅得撤銷原處分及訴願決定，由被告另為適法之處分。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 俞定慶