臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第177號
103年12月10日辯論終結原 告 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉訴訟代理人 羅凱正律師被 告 臺北市政府地政局代 表 人 黃榮峰（局長）訴訟代理人 沈瑞芬
薛儀君鄭素惠上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國103年4月24日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）26萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、事實概要：原告為不動產經紀業，於民國102年9月15日就其所仲介買賣門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號9樓之6房屋暨所坐落之土地（下稱系爭不動產），在公司網路網頁上刊登「臺北市○○區○○○路ＯＯSOHO羅馬（00000 ）」之廣告（下稱系爭廣告）中，於類型欄記有「住宅」之字樣，經被告認系爭不動產（使用執照：臺北市政府都市發展局97使字第0000號）依臺北市政府民國92年1月7日府都二字第00000000000號公告不得作為住宅使用，此情並載明於系爭不動產之使用執照（臺北市政府都市發展局97使字第206號）上，原告刊登之上開廣告內容與事實不符，遂以其違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，於102年12月3日以北市地權字第00000000000號裁處書裁處原告罰鍰26萬元（下稱原處分）。原告不服提起訴願後，經臺北市政府以103年4月24日府訴二字第00000000000號訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依中央法規標準法第5條第2款規定，攸關人民權利義務事項
原則上均應以法律定之，俾使人民有所依循及期待，原處分所依據內政部訂頒之不動產經紀業廣告處理原則（下稱該廣告處理原則）第6點，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對於不動產經紀業課予法律上義務，一旦違反即得依不動產經紀業管理條例第21條第2項及第29條第1項第3款規定裁處罰鍰，屬對於人民財產上之限制，可見該廣告處理原則攸關人民權利或義務之事項，自應以法律或法律授權之命令定之，不得僅以行政函釋為之，否則有違法律保留原則，該廣告處理原則應屬違法，被告援引作為對原告裁罰之依據，原處分即有違法。
㈡縱令認內政部得未經法律授權頒訂該廣告處理原則，該廣告
處理原則為有關法規釋示之行政命令（解釋性行政規則），大法官釋字、第137、216號解釋意旨，法官審判亦不受該廣告處理原則之拘束，而不動產經紀業管理條例第21條第2項規定之「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），委託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不動產現實使用狀況刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動產使用現況，委託契約書之內容與不動產使用狀況（即該廣告處理原則所稱之事實）相符者，經紀業亦須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內，若委託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業亦應依據使用現況事實修正廣告內容。另由該廣告處理原則第6點亦可知廣告內容除須與委託契約書內容（即不動產使用現況之事實）相符外，亦須與使用執照之內容（即法律上使用限制之事實）相符，本件委託人於102年8月20日委託原告銷售時，原告係依據委託契約及不動產使用現況刊登於網頁廣告，符合該廣告處理原則第4點規定，並無廣告不實，原告僅憑該廣告登載之「住宅」與使用執照記載不符，謂原告係刊登不實廣告，顯有違誤。
㈢系爭不動產使用執照上之土地使用分區記載為「娛樂區（供
娛樂健身用）」，原告亦有忠實在廣告內註明「娛樂區（供娛樂健身用）」，完全符合使用執照之記載，亦符合該廣告處理原則第6點規定，且依該廣告處理原則第8點規定，第4、6點同為認定廣告有無與事實相符之要件，被告僅憑第6點關於與使用執照內容不符一節為裁罰，應有違法。
㈣依客觀文義解釋，不動產經紀業管理條例第21條第2項所稱
「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。例如：某社區將原本使用執照規劃之機車停車位擅自挖設成社區游泳池，則銷售廣告對於該社區公共設施之說明，即應為游泳池而非機車停車位。蓋游泳池固屬違規使用，但為現況事實；機車停車位雖係合法，但非現實使用狀態，不動產經紀業者倘以廣告宣稱該社區有機車停車位，即與事實不符。本件不動產之現況事實係由委託人充作住宅使用，其未按使用執照作一般事務所使用，則現況事實即應刊登為類似住宅設置之廣告圖片，否則即悖離法條文義之射程範圍。被告將法條文義所指「使用現況之事實」曲解為僅限於「使用執照用途」，已違反客觀文義之解釋。法條並未明文「廣告及銷售內容應與使用執照相符」，被告即不得曲解法律，逕自限縮解釋僅能與使用執照相符，始謂合法廣告。
㈤不動產經紀業廣告處理原則第8點規定：「依第4點、第6點、第7點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：
（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」足見不動產經紀業管理條例第21條第2項之立法目的，在保障具有「普通知識經驗」（並非無知識經驗）之交易相對人，得依據廣告內容為合理判斷並作成交易決定，倘不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有「普通知識經驗」之相對人，不包含「無知識經驗」之人，此方為第8點之制定目的及保護之對象，若不動產經紀業能提供愈多正確之交易資訊，愈能使具有「普通知識經驗」之交易相對人作出更為合理之判斷，原告提供之廣告內容兼顧不動產使用現況（即「住宅」）及法律上使用限制之事實（即娛樂區「供娛樂健身使用」）之說明，更能促進交易相對人為合理判斷、不致混淆或誤認，更能達到保障交易相對人權益及建立交易秩序之目的，對於不動產交易具有「普通知識經驗」之交易相對人，娛樂區內原則上不得作為住宅使用理應知悉或已有基本認識，絕無可能僅因廣告內同時註明「住宅」及娛樂區「供娛樂健身使用」，遭影響無法作出合理判斷。
㈥不動產經紀業廣告處理原則第6點第11款規定：「廣告表示
建築物之用途與…使用執照所載不符…」，是以，必須廣告內容有積極之記載，且該積極記載內容與使用執照不符，方為不實廣告，被告答辯時亦自承上開規定所指廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定，足見原告縱於不動產交易過程中，以住宅為行銷訴求，若未將住宅列為廣告內容，即無違反第21條第2項規定，原告係為兼顧現況事實及法令限制，在網頁廣告註明「物件類型為大樓、住宅、成屋、娛樂區（供娛樂健身使用）」，俾供交易相對人正確且充分之交易資訊，由此可見，原告係誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞該不動產坐落商業區之事實，且不動產說明書中亦詳為揭露。相較之下，若原告根本未於廣告中登載任何資訊，抑或未登載「娛樂區（供娛樂健身使用）」，交易相對人反因無從取得完整資訊，而無法為合理判斷，被告竟認此情非廣告不實，其價值判斷顯輕重失衡。
㈦系爭不動產為1房1廳1衛浴以及廚房之套房格局，委託人有
同意原告進入拍攝內外環境，委託人向建商購買之初預計自行居住，嗣因小孩出生空間不敷使用，遂委託原告以「住家」形式（即套房）代為銷售，原告刊登之廣告內容忠實呈現房屋使用現狀，實與銷售內容相符。況且，不動產交易消費者絕無可能僅憑一紙廣告內容即決定購買不動產，原告尚有依不動產經紀業管理條例第23條規定於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說房屋使用之法令上限制，系爭不動產所製作之不動產說明書，有經委託人簽名確認其擬銷售之內容及明細，惟該正本因屆公司內部保存期間而銷毀，目前無法提出，但由不動產說明書之記載仍可說明原告確係依據委託人提供之資料及訊息銷售系爭不動產，內附之一般委託及標的物現況說明書，委託人亦有勾選或為描述，並非不實廣告亦不會導致普通知識經驗之交易相對人有混淆誤認之風險，若原告不以房屋現況事實銷售，豈非又是另一廣告不實違規事件，原告忠實呈現卻受裁罰，法律評價顯有失衡且失公平。
㈧本件為成屋銷售，消費者會經由經紀人員帶看房屋；解釋不
動產說明書，讓消費者不致發生錯誤認知或決定。原則上不會發生消費者僅因廣告內容說明而決定購買不動產，此與預售屋銷售時並無成屋可供查看，全憑廣告內容說明為主之情形不同。
㈨系爭不動產使用執照註記不移作住宅使用應無法源依據，依
據「臺北市土地使用分區管制自治條例」第3條規定之都市計畫範圍內劃定下列使用分區，有住宅區、商業區、工業區、行政區、文教區、倉庫區、風景區、農業區、保護區、行水區、保存區及特定專用區等12種，並未包含娛樂區，亦未明文娛樂區內禁止作為住宅使用，足見系爭不動產移作住宅使用並未違法，原處分認該廣告記載供住宅使用為不實，即有違法，且使用執照規範之對象僅及於建商不及於不動產經紀業者，該注意事項記載內容，僅係課銷售期間之公告義務，並要求買賣契約及產權移轉時載明之，與本件不動產廣告兩不相關。
㈩原處分裁處原告26萬元罰鍰，係援引103年2月18日修正前之
統一裁罰基準，以原告「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6萬元變更為20萬元，並逕處原告26萬元罰鍰，未慮及行政罰法第18條第1項揭示「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」等因素，有違行政罰法第18條第1項規定，構成裁量濫用，又未慮及系爭廣告僅有「住宅」二字，即重罰26萬元，對行政罰法第18條規定之「所受影響」置若罔聞，亦有違法。再者，委託人與原告所屬分店簽立委託銷售契約後，經紀人員會依所提供銷售內容或授權拍攝之物件現況照片，撰擬廣告文案內容，再交由分店秘書或由經紀人員鍵入於原告公司內部系統鍵入物件銷售明細，原告總公司鑑價部門知悉後，即開始進行不動產之產權調查，依調查結果判定究為可售或不可售，鑑價部門並會製作不動產說明書及產權調查表，將結果交由經紀人員提供委託人閱覽並加以說明後，由委託人在不動產說明書上簽名確認銷售明細及內容，其後原告總公司網路事業部即會針對分店不動產經紀人鍵入之銷明細及廣告文案進行覆核，再由該部統一上架置原告公開之網路，本件廣告之上架時間與其餘遭被告裁罰事件之廣告上架時間，如103年12月10日言詞辯論期日當庭提出之列表所載，被告以原告歷年違規次數決定裁罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業者而言，無疑是加重長年經營業者之責，變相苛罰，況歷年違規次數，並非每次違規之情節均相同，是否能歷年累計實有疑問，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，亦有違不當聯結禁止原則。縱認對履犯不改者，有加重處罰之必要，亦應以前違規行為遭裁罰後，再有相同後違規行為時，始能累計前後之違規次數，然原告迄未能說明原告於同一時期遭被告裁處計10件違規，如何認定具有前後違規行為次序之具體理由？為何同一天所為數件裁處之違法情節及行為均相同（同一時期遭被告裁處之10件違規行為，廣告刊登於網路上之時間幾乎均同為102年11月28日），並無屢犯不改情形，卻得認定違規次序先後？原處分認定本件為第13次違規，均未詳予說明，徒憑內部系統所謂之「批號」次序，顯然未行使裁量權而有裁量怠惰之違法等語。
並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則抗辯以：㈠不動產經紀業管理條例第21條規定：「經紀業與委託人簽訂
委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。……」為該條例賦予不動產經紀業者之法定義務及責任，且按司法院釋字第2號解釋略以，適用法律或命令發生其他疑義時，則有適用職權之中央或地方機關，皆應自行研究，以確定其意義，而為適用。次按行政程序法第159條第2項規定：「行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上開所謂解釋性行政規則，係指主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據（司法院釋字第407號解釋參照）。本件系爭廣告是否係屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」之範疇，本應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，依上開解釋意旨自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實，該廣告處理原則即係內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被告據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」自屬有據。
㈡系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，本應符合相關規
定，該廣告處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，並未違反法律保留原則。此類案件被告曾於102年12月6日函請內政部釋示，內政部102年12月16日內授中辦地字第0000000000號函示，仍認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。
㈢關於不動產經紀業管理條例第21條關於「應與事實相符」之
意涵，以不動產經紀業管理條例為落實「建立不動產交易秩序，保障交易者權益」立法目的，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定，是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本件原告於網路所刊登廣告之系爭不動產物使用執照（97使字第00000號）上，確有記載土地使用分區為娛樂區（供娛樂健身使用）、核准用途為「娛樂服務業」、「一般事務所」等，並於注意事項第14點之3載明「本案建築物之使用確依都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用。」，而房屋銷售廣告所描述之建物用途情形，為影響消費者承購與否決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險，原告廣告之物件類型載明為「住宅」，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，被告依內政部102年6月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，以原告違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定為裁處，並無違誤。
㈣按不動產經紀業管理條例第22條及第23條固規定原告應於查
證及製作不動產說明書後持書解說，同條例第21條則係規定廣告應與事實相符，依此廣告仍應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，係依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，縱使系爭不動產現況有違規使用，原告刊登廣告並未表明違法性，僅將「住宅」與娛樂區併列，將致一般消費者誤認雖位於娛樂區，但得作住宅使用，仍屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定而與事實不符。
㈤被告為處理違反不動產經紀業管理條例事件，特訂定臺北市
政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159條第2項第2款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序所制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所允許，被告依裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」，因原告係第13次違反前揭條例第21條第2項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供「住宅」使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，被告經充分考量原告之違規行為，並參照該裁罰基準第2至5次以上每次遞加罰鍰新臺幣1萬元意旨，處26萬元罰鍰，自無裁量濫用之違法。另按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5條所明定，本件原處分於102年12月3日作成後，前揭臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準雖於103年2月18日修正公布，應在本件原處分裁處日期之後，被告依違規行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，亦無不當。
㈥又本次事件為議員於民政質詢時提出，基隆河大彎北段地區
及內湖五期重劃區之特定專用區(例如：商業區(供一般商業使用)、娛樂區等)，不得作住宅使用，惟仍有業者將該區不動產以「住宅」進行銷售，請被告查處，被告受理廣告違規案件均會依行政程序調查後，請行為人依行政程序法規定陳述意見，有關原告含本件之類似情節受處分事件，雖都是同一原告經紀業，惟各違規案件均屬其不同分店之仲介人員所為，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該次廣告之民眾均不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，被告調查後認屬不同違規行為，採1件1罰原則，而予分別裁處。又雖屬同時受理10件違規案件，惟調查後事屬商業區販售住宅，嚴重違反本府政策，應逐案加重處罰，又如屬事證明確應裁罰的案件，則個案依行政調查程序所需及批核時間，作為每一案件處理結案之先後。是原告含本件之各違規事件並非連續行為，而係各別獨立行為，各別論處，且含本件為裁處10案均屬第7次以上案件，故依裁處時被告裁罰基準，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰。
㈦被告自100年6月起分別於101年5月、101年10月、101年12月
、102年3月、102年4月、102年10月持續函請臺北市不動產仲介經紀商業同業公會宣導及102年11月至原告公司總部為實地輔導並提醒業者注意「本市都市計畫土地使用分區凡劃設為『工業區』及部分『特定商業區』、『娛樂區』等之土地，依規定不得作為住宅使用」，臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦函各會員公司進行宣導，該同業公會也將資訊放置於同業公會網站宣導，內政部102年0 6月13日函頒之該廣告處理原則，被告也於同年月20日函轉與上開同業公會，該同業公會即於同年月24日轉知各會員公司且刊載網頁上，原告為國內知名之不動產經紀業者，長期經營不動產經紀業，自應知悉了解並遵守各項法令規定，對於不動產經紀業管理條例等相關法令即應了解遵循及其執行之業務應有較高之注意義務，更何況被告持續宣導，原告尤應注意其廣告之內容真實性，詎原告仍有本件違規行為之發生，顯見原告未善盡義務，任令其所屬經紀人員違反規定，顯有應注意能注意而不注意之過失，依行政罰法第7條規定，自應就其違法行為負行政法上責任。本件考量原告為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在購買者可供「住宅」使用，使潛在購買者將來可能因系爭建物之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，如前述，又為第7次以上違規案件，依本局裁罰時之裁罰基準丙類違規事件9規定，第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰，故被告得依案情輕重裁量予以20至30萬元間處罰，確在行政機關依法被賦予之行政裁量權範圍，因該公司查獲違規案件較多，實因其違規案件數量之增加將使影響層面更廣，而有致違規情節升高之情形，故為充分評價其違規行為，遏止該型態之違規，確保市購屋權益，故依行政罰法第18條規定以其違反義務行為件數增加所生影響亦加劇，而每案酌予加罰1萬元，並非因其裁處送達後再犯而加重，此為被告行使裁量權之結果，也符合對於遏止違規住宅使用之政策目標等語。
㈧並聲明：駁回原告之訴。
五、本件兩造並不爭執有如事實概要欄所示之事實，並有系爭廣告網頁列印資料（本院卷第26頁）、原處分書、訴願決定書各1份附卷可稽，依前開兩造之主張及抗辯，本件之主要爭點為：⒈系爭不動產所在地區依法是否有不得作為住宅之限制？⒉原告刊登之系爭廣告內容，是否違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定？⒊原處分對原告裁處罰鍰26萬元有無裁量違法？
六、本院之判斷如下：㈠關於爭點⒈部分，系爭不動產所在地區依法確有不得作為住宅使用之限制：
⒈按都市計畫法第1條規定：「為改善居民生活環境，並促
進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展，特制定本法。」，第3條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」，第4條規定：「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」，第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」，第32條規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區（第1項）。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制（第2項）。」，上開關於土地分區使用予以管制之規定，目的在將都市土地細分為不同種類的分區，不同分區內個別規劃其土地使用性質及使用強度（包括建築物之建蔽率、容積率、高度、鄰幢間隔等），且可再就使用區內進一步劃分而為不同使用管制，使都市成為良好且安全之居住、工作、休閒及其他活動之空間。
⒉次按，臺北市都市計畫施行自治條例第10條規定：「本市
都市計畫地區範圍內劃定下列使用分區，分別限制其使用。一住宅區。二商業區。三工業區。四行政區。五文教區。六倉庫區。七風景區。八保護區。九農業區（第1項）。除前項使用分區外，必要時得劃定其他使用分區或特定專用區（第2項）。」，第26條規定：「市政府得依本法（即都市計畫法）第32條第2項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」。經與前開都市計畫法第32條第1項規定相互參照，關於土地使用分區之種類，並不限於前開條文所列示之各該種類，而尚授權主管機關必要時得劃定其他使用分區或特定專用區。
⒊準此，本件系爭不動產所在土地使用分區係經劃定為「娛
樂區（娛樂健身用）」，有使用執照影本1份在卷可按，此娛樂區種類，固如原告所指並非臺北市都市計畫施行自治條例第10條第1項所列示者，惟中央及地方主管機關為娛樂區之劃定，仍在前開都市計畫法第32條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條第2項授權範圍內，並無不法。
⒋至於系爭不動產使用執照注意事項第14點之3，所記載「
本案建築物之使都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用」，核屬就該娛樂區之使用進一步尚設有不得作為住宅使用之限制，此限制之依據為臺北市政府依都市計畫法第21條、第27條第1項第4款規定，在92年1月7日府都二字第00000000000號公告臺北市都市計劃「修訂臺北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設000000000000000000000街○○號B3-B10娛樂區（供娛樂健身使用），供遊憩、娛樂、健身使用為主…其餘除不准許住宅使用外…」，及附件一「修訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點計畫」案中一、土地及建築物之使用中之㈤亦有相同規定，顯然該娛樂區內確經臺北市政府依前揭規定設有不得作為住宅使用之管制。⒌進而，依大法官釋字第156號解釋理由書所示：「主管機
關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者…自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」，是依都市計畫法第27條規定辦理之都市計畫個別變更屬行政處分，具有構成要件效力，其他行政機關應予以尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其他機關決定時之基礎，則本件臺北市政府都市發展局依上開都市計畫個別變更之公告內容，認定本件廣告所示建物之都市計畫土地使用分區為「娛樂區（供娛樂健身使用）」，建築物使用用途為「一般事務所（G-2）」，據以核發使用執照，並無何重大明顯之無效或瑕疵情形，於經行政爭訟撤銷前，前開都市計畫個別變更之公告及系爭不動產之使用執照註記限制仍屬有效之行政處分，且因係對建物之使用為限制，屬對物之行政處分，是不問建物如何移轉、所有人權屬，就行政處分之效力均無影響，系爭不動產在原告為經紀買賣時，確存在不能作為住宅使用之限制，應可認定，原告此部分所辯，並不足採。
㈡關於爭點⒉部分，原告刊登之系爭廣告，確有違反不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第21條第2項規定：
⒈按管理條例第1條規定：「為管理不動產經紀業（下稱經
紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」，第3條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府地政處；在縣（市）為縣（市）政府。」，第4條規定：「本條例用辭定義如下︰一、不動產︰指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利；房屋指成屋、預售屋及其可移轉之權利。二、成屋︰指領有使用執照，或於實施建築管理前建造完成之建築物。……四、經紀業︰
指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。…。」，第21條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售（第1項）。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱（第2項）。廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任（第3項）。」，第29條第1項第3款規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：…三、違反…第21條第1項、第2項…規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」。
⒉次按，內政部以102年6月12日內授中辦地字第00000000000號函訂頒「不動產經紀業廣告處理原則」，第1點規定：
「為利直轄市、縣（市）主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售（租賃）不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定本原則。」，第2點規定：「本處理原則所稱廣告，指經紀業利用……網際網路或其他方法，使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，第3點規定：「廣告不實查核之分工原則如下：（一）經紀業所為不實廣告案件，由主管機關依不動產經紀業管理條例處理；非屬管理條例規範之範疇者，由公平交易委員會依公平交易法處理。…。」（公平交易委員會另訂有「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」，其中第15點規定：「有關本法第21條案件，本會與其他主管機關依特別法優於普通法原則予以分工。依前項分工結果，移請各主管機關處理之案件類型，如附表1。」，而附表1則規定：不動產經紀業廣告，屬於不動產經紀業管理條例規範範疇者，移請內政部處理。），第4點規定：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。，」第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（四）廣告圖說：……3.廣告照片、圖示內容對不動產法定用途、權利範圍之表示或表徵與事實不符……（十一）建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」，第8點規定：「依第4點、第6點…規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」，第10點規定：「本處理原則，僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸公平法或管理條例之行為態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。」，核其內容，係中央主管機關為協助下級機關或屬官統一解釋不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，例示不動產廣告可能產生之不實態樣，以及不動產經紀業之主管機關與公平交易委員會間執法分工，所訂頒之解釋性行政規則，尚無違不動產經紀業管理條例第21條第2項規定之意旨，亦未增加法律所無之限制，自得為本院所援用。
⒊經查，本件原告為前開規定之不動產經紀業，其所屬新北
市泰山ＯＯ店之不動產經紀人李ＯＯ經訴外人蔡ＯＯ之委託，仲介處理孫ＯＯ所有系爭不動產之買賣事宜，於102年9月15日並經原告之網路事業部在公司網路網頁上刊登系爭廣告，在介紹該不動產之類型欄中記載：「大樓、住宅、成屋、娛樂區（供娛樂健身使用）」之內容，有房屋買賣仲介專任委託書及該網頁列印資料各1份在卷可參，原告既使用「住宅」乙詞，以廣告之篇幅有限，目的主要在使用簡短而引人注意訊息為促銷，受限於篇幅限制及一般人僅快速閱取廣告內容之特性，原告必係擇取所認知之重要資訊作為廣告內容，縱然在系爭廣告之類型中，有記載合法之娛樂區用途，惟其同時又加記違規之「住宅」用途，以都市地區之土地使用分區管制，係因地制宜所為，使用分區為娛樂區者是否必然不得作住宅使用，在同時亦載明住宅用途之情形下，並非具備普通知識經驗之消費者所得區辨，原告辯稱系爭廣告除記載住宅用途外，併有關於「娛樂區」之記載，應能促使消費者更了解現況用途云云，並非有理，由此反可見原告實係知悉系爭不動產得否供住宅使用一事，因影響交易意願甚大，為引起消費者注意及增加購買之吸引力，方在廣告中著意標榜。
⒋進而，如前述，系爭不動產實際上既存有不得作住宅使用
之限制，依都市計畫法第79條：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用…，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀…」，及建築法第73條第2項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組…及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照…」，同法第91條第1項：「處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續…必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除」等規定，建築物之使用違反土地使用分區管制規定時，違規使用人將負有遭裁罰、命改正恢復應有使用狀態等風險，就系爭不動產作為住宅使用之同時，必須承擔違規責任之風險，確為存在之事實，原告復自承初始受託仲介買賣時，在刊登廣告前即進行調查，在系爭不動產交易說明書中更見具體記載系爭不動產有不得使用作為住宅之限制，有不動產說明書影本1份在卷可佐（見本院卷第58頁），可見原告對系爭不動產存在限制不得供住宅使用之事實，知之甚明，則相應於有無住宅用途一事在交易中之重要性，該不動產作為住宅使用須負違規責任之應然面事實，自同屬交易之重要事項，亦即一般消費者在不動產交易中對主建物得作為住宅使用一事之認知，所關心者主要並非出賣人過去實際上是否做為住宅使用，而毋寧為該房屋作為住宅使用是否符合相關建物使用規定，方有意義，否則原告亦無在系爭廣告之類型欄中，尚列出僅屬規範應然面事實之娛樂區之必要，原告為具相當經驗之不動產經紀業者，對此節難諉為不知，卻在篇幅有限之廣告中特予標榜住宅用途，反足令消費者誤認該不動產並無不得作為住宅使用之限制，其故意在系爭廣告特予標榜住宅之記載方式，不符系爭不動產屬不得作為住宅使用之情形，系爭廣告確與事實不符，應堪認定。
⒌至於，原告所稱其刊登之系爭廣告係基於委託契約而來，
廣告只須與委託契約相符即係與事實相符云云，姑不論觀之其所提出附卷前述房屋買賣仲介專任委託書中，並無何涉及原告應標榜該建物為住宅加以廣告之文字，依原告所述廣告之刊登過程，相關文案亦係其所屬經紀人員撰擬，原告在廣告中標榜住宅是否係應委託人之要求，容有疑問，且如前述，該住宅於交易中之意涵應非重在委託出賣人過往使用情形，而主要係在是否符合相關使用管制規定，此由管理條例第21條第2項係規定廣告應與事實相符，而非與委託契約相符即足，就經紀人員復有要求須經訓練合格或考試及格等規範意旨，均可見上開規定實有課予不動產經紀業者在能力範圍內負擔查證事實之義務，以避免委託人為求順利尋得買家，或得以較高金額出售委託標的，有較高誘因、動機掩飾不利於交易因素之問題，如此亦方能保障交易者權益，由該廣告處理原則第4點所揭示：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容」之意旨亦可明，上情在在可徵原告所執委託契約之內容，並不足為對其有利之認定。
⒍此外，原告雖稱因不動產交易動輒金額甚高之特性，有購
買意願之消費者均會索取、原告亦會主動提供不動產說明書，而前述系爭不動產有不得作為住宅使用之限制，在不動產說明書均有詳實記載，並不致令交易相對人誤認云云，考諸管理條例第21條第2項係分別就廣告及銷售內容，均規定須與事實相符，立法意旨顯然就廣告與事實是否相符一事特予區別規定，以廣告係對不特定之消費大眾發揮宣傳作用，不動產廣告多寡、內涵等，對區域內交易供需是否熱絡、主要交易產品性質等提供一定之參考效應，對交易者出售或購買意願情形即有一定影響，而不動產說明書，則係依不動產經紀業管理條例第22條至24條規定，由經紀人依委託人提供之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料，經經紀人、委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交易契約之一部分，由於係作為交易契約之一部分，若未具體表明購買意願，並非所有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得，端賴經紀人（仲介業務員）視情況決定是否已有需要就該對象如實、詳盡地解說不動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約時，依規定始須交付與委託人交易之相對人。是以，無論係閱讀對象、取得時點或功能，不動產說明書均與廣告不同，當不能以不動產說明書所載內容已足以揭示限制作為住宅使用之事實，即認管理條例另明文規定之廣告內容即無須與事實相符，否則不動產經紀業管理條例第21條即無規範必要，顯非立法之旨趣，此節至多僅屬廣告不實違規行為所可能造成之損害等，得予以參酌之因素之ㄧ，尚不足解免原告有廣告與事實不符之違規責任。
⒎末以，原告雖援引行政院消費者保護會102年1月16日第11
次會議紀錄記載：「內政部提報『研議不動產經紀業廣告處理原則』案……『不動產經紀業管理條例』針對不動產經紀業者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符合法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之法源依據及法律效果…」等語，主張內政部訂頒之「不動產經紀業廣告處理原則」違反法律保留原則云云。惟按，不動產經紀業廣告處理原則第6點規定僅係就不動產經紀業管理條例第21條第2項「應與事實相符」及第3項「與事實不符」為具體化之例示，且第8點及第10點規定預留有個案判斷之空間，純粹係協助下級機關於執法認定有所依憑、準據，縱對不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係不動產經紀業管理條例第21條第2項規定之當然結果，不動產經紀業廣告處理原則第6點規定並未增加法律所無之限制，如前述，廣告所表示建物用途既屬不動產交易之重要事項，與使用執照所載之建物用途不符者，即構成與事實不符之情，尚難認已悖離不動產經紀業管理條例第21條第2項之規範文義，或增加法律所無之限制，並無違反法律保留原則之問題。
⒏綜上所述，原告所刊登系爭廣告既有與事實不符之情形，
且被告自100年8月起至102年12月間，有多次陸續發函臺北市不動產仲介經紀商業同業公會，請其宣導轉知並督促所屬會員，於執行經紀業務時，應善盡責任主動告知消費者所承買或租賃之不動產，應符合土地使用分區管制及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準等相關規定，若土地使用分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得以作為住宅使用為訴求，違反將依不動產經紀業管理條例第21條第2項規定裁罰之旨，有該公會網頁資料附卷可稽，原告應已知悉不動產經紀業管理條例第21條第2項所指違規涵括本件情節之行為，卻仍為前開違規行為，堪認其具故意，否則亦有過失，原告確有違反管理條例第21條第2項之違規行為，被告自得依該管理條例第29條第1項第3款規定為裁罰。
㈢關於爭點⒊部分，本件原告固有違規行為，惟原處分所為裁量有瑕疵，應予撤銷。
⒈查被告於101年7月19日以北市地00000000000000號令
修正發布，101年8月1日施行之「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」第2點丙類違規事件9「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁罰基準為：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1次處6萬元以上9萬元以下罰鍰。2.第2次處7萬元以上10萬元以下罰鍰。3.第3次處8萬元以上11萬元以下罰鍰。4.第4次處9萬元以上12萬元以下罰鍰。5.第5次處10萬元以上15萬元以下罰鍰。6.第6次處15萬元以上20萬元以下罰鍰。7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰…。」。本件被告即以其為原處分時，原告前已有12次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項之違規紀錄，係屬上開統一裁罰基準所定「第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰」之情形，參照該裁罰基準第2至5次每次遞加罰鍰1萬元意旨，認本件違規行為屬第13次，遞加計算後對原告裁處罰鍰26萬元。
⒉惟按，行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌
違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」係規範行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應加審酌事項，行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益為確定罰鍰數額之基本指標，必要時，並得審酌受處罰者之資力，以免造成受處罰者經濟生活陷入困境。被告上開裁罰基準以行為人之違規次數為裁罰衡量之標準。對於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行為人，因有較高的可責難性，給予加重處罰固非無據，惟行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影響及所得利益仍有不同，尤其本件違規情節所涉及之該裁罰基準中第2點丙類違規事件9，包含①經紀業受委託所刊登之廣告與事實不符，②銷售內容與事實不符，③未註明經紀業之名稱等3種違章類型，個別對交易秩序所造成之損害本有不同，若僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。
⒊再者，被告所指原告前有12次違反不動產經紀業管理條例
第21條第2項之違規行為者，觀之其所提出95年1月12日北市第三字第00000000000號、98年10月15日北市第三字第00000000000號、100年12月2日北市地權字第00000000000號、101年3月19日北市地權字第00000000000號、102年8月8日北市地權字第00000000000號、102年8月26日北市地權字第00000000000號、102年11月26日北市地權字第00000000000號、102年11月26日北市地權字第00000000000號、102年11月26日北市地權字第00000000000號、102年12月3日北市地權字第00000000000號、102年12月3日北市地權字第00000000000號裁處書內容（見本院卷第81至100頁），諸如其中95年1月12日北市第三字第00000000000號、101年3月19日北市地權字第00000000000號及102年8月8日北市地權字第00000000000號3件裁處，係原告刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項後段，與本件係違反第21條第2項前段廣告不實之情節，截然不同，衡諸不動產經紀業管理條例第21條第2項後段規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化不動產廣告刊登事項之責任，與第21條第2項前段係課予業者查證義務，並為真實宣傳之態樣不同，何以原告曾受違反第21條第2項後段之裁罰，即足認為其後續違反第21條第2項前段之情節及可責難性較為重大，進而加重處罰，實值存疑。
⒋抑且，上開12件裁罰中，於102年11月26日作成者即有4件
，與本件同為102年12月3日作成者則有5件（含本件），被告復自承102年11月26日迄12月3日作成之各次裁罰次序，僅以被告調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，並未調查各次違規行為之時間先後並據以此定違規行為之次序（見被告103年9月26日補充答辯狀第5頁），與原告所稱本件原處分前或後各該遭裁罰廣告之刊登時間（見本院卷第164至166頁）相較，本件違規行為實非原處分所指之第12次違規行為，縱使適用前述被告訂定之裁量基準，原處分所定罰鍰數額亦因而不符，被告持該裁量基準所指原告前有數次同條項違章紀錄，因再犯而按次數遞加而加重處罰之基礎事實，顯有錯誤，被告徒以自身行政調查流程之先後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰，並無依據而有瑕疵。再者，原告係於102年8月20日受委託人之委託，始據以於同年9月15日刊登本件廣告，迨被告函請原告陳述意見後，原告以102年11月20日102年度客法字第0000000000號函覆已調整網頁廣告內容被告於原處分中亦是認原告之違章廣告業已下架，無須限期命原告改正，此有各該函文及原處分在卷可查，就原告刊登違規廣告期間約3個月，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，無論由違章情節、所生影響或所得利益而論，原告之違規事實均非嚴重，被告未審酌上情，徒以所認定之違規次數，從重裁處罰鍰26萬元，亦堪認有裁量怠惰之違法情形。
⒌尤其，上開裁量基準嗣後修正時，理由即為：「一、第2
點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2點甲類、乙類及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰鍰之區間額度。」，亦可見本件原處分僅考量裁罰基準所列次數，未審酌違章情節，亦有裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，是原處分既有前開裁量違法之情形，自應予撤銷，由被告另為適法決定。
七、從而，原告固有違反不動產經紀業管理條例第21條第2項前段規定之行為，被告當得予以裁罰，惟原處分行使裁量權時，既有前述違反行政罰法第18條第1項規定之瑕疵情形，訴願決定未審酌至此，亦有違誤，本院僅得撤銷原處分及訴願決定，由被告另為適法之處分。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 梁華卿