臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第262號
103年10月28日辯論終結原 告 蘇煥文被 告 交通部觀光局代 表 人 謝謂君訴訟代理人 蔡其宏
李志瑋上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例等事件，原告不服交通部中華民國103年4月25日交訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原處分機關即被告接獲大陸旅客孫晶（簡稱投訴人）民國102年12月11日電子郵件投訴略以，來臺參加訴外人萬世吉旅行社股份有限公司（簡稱萬世吉旅行社公司）所接待之觀光團體，於102年12月5日導遊即原告蘇煥文及花蓮縣「山多麗汽車旅館」人員意圖限制行動，隨後並跟蹤外出；行程中購物店停留時間過長，影響原定景點行程時間安排；於遊覽車上兜售藥膏、飾品等物，向旅客索取小費等情。被告據此進行調查，並經訴外人萬世吉旅行社公司及原告陳述意見，仍以訴外人萬世吉旅行社公司接待上述團體（第000000000團，團員侯曉旭等40人，在臺期間自102年11月30日至同年12月7日），派遣原告擔任導遊人員執行導遊業務，102年12月5日原申報住宿花蓮縣吉安鄉「茱麗葉民宿」，變更住宿於未經合法登記之「山多麗汽車旅館」，原告未向被告機關通報，違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第22條第1項第5款規定。另原告在遊覽車上兜售物品，違反導遊人員管理規則第27條第5款規定及旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項第3點第1項第5款第2目規定，乃以被告103年2月5日觀業字第00000000000號執行違反大陸地區人民來台從事觀光活動許可辦法事件處分書（即本件原處分），以原告未依規定進行通報，違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第22條第1項第5款規定，依同辦法第26條第4項規定，裁處原告記點1點；原告在遊覽車上兜售物品，違反導遊人員管理規則第27條第5款規定及旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項第3點第1項第5款第2目規定，依發展觀光條例第58條第1項第2款、同條例裁罰標準第10條附表6第18項規定及大陸地區人民來台從事觀光活動許可辦法第26條第4項規定，裁處原告新臺幣（下同）6,000元罰鍰及記點1點。其中原處分有關原告未通報變更住宿地點遭記點1點部分，業經被告以103年4月3日觀業字第00000000000號函自行撤銷。原告不服原處分，提起訴願，訴願決定就原處分有關未通報變更住宿地點記點1點部分，訴願不受理，有關兜售物品記點1點及裁處6,000元罰鍰部分，訴願駁回。原告復不服有關兜售物品記點1點及裁處6,000元罰鍰部分之訴願決定，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張被告機關自始至終不傳喚原告與投訴旅客對質，也不給原告看任何投訴證據，如此的處分書叫原告如何服氣？被告機關如何證明102年12月11日及103年1月4日的電子郵件為旅客孫晶本人所寄出？有經過公證處公證過？有經過海基會認證過？如何證明孫晶本人在自主且自願的情況下所寄出？司機在車上不能擺裝飾品？導遊不能自己使用藥物？只憑幾張照片就要賴導遊做車購？103年1月9日劉學杰之電話紀錄單有通話內容？有經過公證處公證過通話內容？有經過海基會認證過通話內容？如何證明是劉學杰本人？如何證明係劉學杰本人在自主且自願的情況所說的？如何證明孫晶與劉學杰沒有串供？被告機關不給原告看任何證據而直接定罪，原告堅持不服。任何事情皆有前因後果，該團領隊侯曉旭其實才是幕後主始者，侯曉旭同意客人可自由離團不須辦理任何手續，對導遊又要求私下多進購物站及在車上銷售產品，而當導遊像原告一樣不同意配合時，領隊侯曉旭再私下教旅客如何投訴導遊。原告只求貴院依法辦事，有多少證據判多少罪，不要與被告機關及交通部一樣用推理來判決，而支持原告的訴訟請求等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分有關兜售物品記點1點及裁處6,000元罰鍰部分。
三、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）按依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，關於舉證責任之分配，主張有利於己之事實，應負舉證責任。行政機關以人民有違規事實而加以裁罰，應負舉證責任，如認處分相對人有違規事實，須有客觀具體之證據，且其判斷不得違反經驗論理法則。又行政機關應依行政程序法第36條之規定，對於所作成行政處分所根據之事實是否真實，應依職權調查證據，對當事人有利及不利之證據，並應一律注意之。當事人自得提出主張，並就所主張該有利於己之事實及有關內容負舉證責任及盡協力義務，俾行政機關對當事人有利及不利情事加以審酌，倘當事人不履行申報協力義務，或對所主張之事實不提出證據，或其所提出之證據不足為主張事實之證明，行政機關斟酌當事人之陳述與調查事實及證據之結果，核認該處分相對人有違規情事時，處分相對人對有利於己之事實，就其事實有舉證之責。若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。
（二）首按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。復按行政訴訟法第136條：「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」復按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第36條定有明文。次按同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」所謂「論理法則」指以理論認識之方法，即邏輯分析方法；而「經驗法則」指由社會生活累積之經驗歸納而得之法則，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。
（三）原處分有關裁處原告於該旅遊團之遊覽車上兜售商品記點1點及裁處6,000元罰鍰部分，按發展觀光條例第58條第1項第2款：「有下列情形之一者，處新臺幣3,000元以上1萬5,000元以下罰鍰；…二、導遊人員…，違反依本條例所發布之命令者」、第66條第5項：「導遊人員、領隊人員之訓練、執業證核發及管理等事項之管理規則，由中央主管機關定之」；導遊人員管理規則第1條：「本規則依發展觀光條例(以下簡稱本條例)第66條第5項規定訂定之」、第27條第5款規定：「導遊人員不得有下列行為：…
五、向旅客兜售或收購物品」；發展觀光條例裁罰標準第10條附表6第18項：「導遊人員向旅客兜售或收購物品者，處新臺幣6,000元罰鍰」；大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第23條：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，其團費品質、……及其他與旅遊品質有關事項，應遵守交通部觀光局訂定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項」及第26條第4項：「導遊人員違反…第23條規定者，每違規一次，由交通部觀光局記點1點，按季計算。…」；旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項第1點：「本注意事項依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法(以下簡稱本辦法)第23條規定訂定之」、第3點第1項第5款第2目：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，應合理收費，其行程、住宿、餐食、交通、購物點、參觀點及導遊出差費等事項，應依下列規定辦理及提供符合品質之服務：…（五）購物點：…2.…不得強迫旅客進入或留置購物商店、向旅客強銷高價差商品或贗品，或在遊覽車等場所兜售商品。…」。
（四）查原告擔任案外人萬世吉旅行社公司辦理接待上開大陸地區人民來臺觀光團體之導遊人員，於該旅遊團之遊覽車上兜售商品之情事，有投訴人102年12月11日及103年1月4日之電子郵件（含投訴人提供原告於上述旅遊團體之遊覽車上所販售「101塔之玻璃擺件」(售價：人民幣150元)飾品翻拍相片1張）及被告機關前於103年1月9日詢問同團旅客劉學杰之電話紀錄單1張等影本附卷可稽。按本件投訴人102年12月11日電子郵件即訴稱「…車上兜售有些過分，一條根的膏、風濕止痛貼等，尤其是最後一個產品101塔的玻璃擺件，150元人民幣，蘇煥文竟挨個央求…」，投訴人103年1月4日電子郵件並檢附車上兜售之101塔飾品照片佐證，被告機關為調查證據，再向同團旅客劉學杰查證，情節亦與投訴人投訴內容相同，此有卷附電話紀錄單影本在卷可稽，是案外人萬世吉旅行社公司雖曾於陳述意見時，指稱投訴人為故意滋事之同業，惟未提出相關事證佐證，被告機關綜此審認原告有於車上兜售商品之行為，即非無據。又原告於車上兜售商品之行為，違反前揭導遊人員管理規則第27條第5款及旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項第3點第1項第5款第2目規定，報告機關爰依發展觀光條例第58條第1項第2款暨同條例裁罰標準第10條附表6第18項規定及大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第26條第4項規定，裁處原告記點1點及6,000元罰鍰，依行政罰法第24條第2項「前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。…」規定，並無不合。
（五）被告機關為查究旅客投訴原告於該團遊覽車上兜售藥膏、飾品等物一情，及為給予原告陳述意見之機會，業以102年12月16日觀業字第00000000000號函請原告限期函復說明之機會。且再查原告於本件行政訴訟起訴狀中所述，原告既已知悉是旅客孫晶、劉學杰等人所投訴；惟原告並未提出反證，藉以推翻上開旅客所投訴之事實。是以，為避免導致舉證責任之分配失其均衡，並為期公平，其舉證責任應予轉換，原告自應就其主張之事實負舉證責任。惟原告未能提出有效證據，即不能認為其主張之事為真實，所辯殊無足採，原告起訴意旨，無非事後藉詞爭執，難認為有理由(最高行政法院70年判字第117號判例要旨著有明文)。
（六）本件被告機關係依據投訴人102年12月11日及103年1月4日之電子郵件，及投訴人提供原告於上述旅遊團體之遊覽車上所販售「101塔之玻璃擺件」飾品翻拍相片1張與被告機關前於103年1月9日詢問同團旅客劉學杰之電話紀錄單等所查得之證據資料，始認定原告有在遊覽車上兜售商品之違規事實。再查原告對案內證據之爭執一節，按原處分卷附之被告機關與該團旅客劉學杰之電話談話紀錄單，乃被告機關所屬公務員依職權製作，其性質屬公文書，依行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第355條第1項規定公文書所載內容應「推定為真正」，即認該公文書具法定證據效力。經核上揭公文書係於被告機關為查證本案事實詳情之時期所製作，顯非臨訟才作成之文書，亦無其他事證可否定該公文書於製作當時之公信力。是以，原告係以目前已無從調查、考證之次要事實來質疑法定證據（公文書）之證據證明力，原告並非以積極事證來推翻上揭電話紀錄單（公文書）作為法定證據之證明力，而係事後以已無從調查、佐證之消極事實作為質疑之論點，唯其質疑並不足以否定前揭公文書作為法定證據之證明力，是以，可認原告仍未盡對其有利之事實所應負之舉證責任。茲原告未能舉出任何證據以實其說，徒託空言自尚難以憑信，被告機關以之作為另發現原告確有於該團遊覽車上兜售商品之證據，要亦難認不合。(參照最高行政法院102年度判字第604號判決理由、改制前行政法院75年度判字第1803號判決要旨)。
（七）本件原告起訴，俱未見原告舉證以實其說，空言主張應由被告機關舉證，然被告機關已舉證查處原告之前開處分，係依據上開投訴人102年12月11日及103年1月4日之電子郵件、原告於上述旅遊團體之遊覽車上所販售「101塔之玻璃擺件」飾品翻拍相片1張，及被告機關之上開電話紀錄單等證據資料，以證明原告之違規事實。惟原告並未提出具體有力之反證，其舉證責任未盡，錯用舉證責任分配之原則，原告既主張不服被告機關原處分裁罰所根據之事證，即應由原告舉證推翻上開事證之證據證明力。而本件原告一再主張應由被告機關負舉證責任，自非得當，所述顯無理由，自難認原告所述為可取，原告如有不服，理當提出反證，原告未提出任何有力之反證，俾推翻本證，顯然違反證據法上之誠信原則，從而原告未能提出反證，僅空言主張不服原處分，應不足採(最高行政法院90年度判字第1287號判決可資參照)。
（八）再者，原告如欲主張其內容不實，依舉證責任分配法則，應由原告舉證證明，法院尚無從僅因其指摘不實而命被告機關舉證，茲原告既未能舉出何等證據以實其說，原判決予以採信，難謂違法，行政法院(現改制為最高行政法院)76年度判字第1001號判決要旨著有明文。
（九）按我國行政訴訟係採取職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條規定參照），其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。在撤銷訴訟，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定（行政機關不得怠為事實調查），事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判，不得不確定事實，僅指出行政機關調查事實有如何缺失，而撤銷行政處分，要求行政機關自行查明事實（即「不為本案決定之撤銷行政處分」），否則未盡職權調查義務，不適用行政訴訟法第125條規定不當。(最高行政法院102年度判字第473號判決理由參照)。
（十）被告機關經審認原告有於該團之遊覽車上兜售商品之違規行為，以原處分裁罰原告記點1點及罰鍰6000元之處分，已有相當之積極證據。原告既起訴主張不服，依舉證責任分配原則，即應由原告舉證證明，惟綜觀全卷，原告未能舉出任何證據以實其說，徒託空言，自尚無從推翻被告機關依證據認定之事實，是訴願決定相繼維持原處分，俱無違誤，原告起訴意旨仍執陳詞爭辯，洵難認為有理由，此亦經行政法院(現改制為最高行政院)74年度判字第1013號判決要旨可供遵循。
（十一）本案被告機關依上述法條、所查得事證及法院實務見解，依法裁處原告上開之處分，尚無不合。而原告未詳舉證據供查核，被告機關不予採信，尚無違誤。另查原告其餘所辯，係推諉卸責，核無足採。且其所辯該團領隊侯曉旭才是幕後主使者，要求導遊在車上銷售產品，當導遊像原告一樣不同意配合時，該領隊侯君再私下教導旅客如何投訴導遊，以向旅行社要求賠償，而無知的被告機關變成殺人的劊子手，原告也因證據不足而只能啞巴吃黃蓮等節，與本件審認結果不生影響，爰不予答辯，併此敘明。
四、經查：
（一）按發展觀光條例第2條第12款規定：「本條例所用名詞，定義如下：…一二、導遊人員：指執行接待或引導來本國觀光旅客旅遊業務而收取報酬之服務人員」、第58條第1項第2款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰；情節重大者，並得逕行定期停止其執行業務或廢止其執業證：…二、導遊人員、領隊人員或觀光產業經營者僱用之人員，違反依本條例所發布之命令者」、第66條第5項規定：「導遊人員、領隊人員之訓練、執業證核發及管理等事項之管理規則，由中央主管機關定之」、第67條規定：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之」。
（二）次按依發展觀光條例第66條第5項規定訂定導遊人員管理規則第27條第5款規定：「導遊人員不得有下列行為：…
五、向旅客兜售或收購物品」、同規則第28條規定：「導遊人員違反第五條、第六條第二項及第三項、第十七條第二項、第十九條、第二十一條至第二十四條、第二十七條規定者，由交通部觀光局依本條例第五十八條規定處罰」。前開導遊人員管理規則核亦屬導遊人員辦理旅遊時，相關應遵守事項細節性、技術性規定，並無違反法律保留原則，亦未逾越母法授權，被告資為管理導遊人員行政，本院予以尊重。
（三）再依上開發展觀光條例第67條授權訂定之發展觀光條例裁罰標準第10條附表6第18項規定：「導遊人員向旅客兜售或收購物品者，處新臺幣6,000元罰鍰」。查上開裁罰標準乃法規授權制定之命令，係以違反發展觀光條例不同條款、行為態樣、旅行社性質等相關執行裁罰法律細節性、技術性之次要事項，並就個該具體違章個案，科以法定額度不同之罰鍰，合於法律保留原則，無悖於比例原則，更無平等原則之違反，被告據此標準科罰，合於依法行政原則，本院亦予尊重。
（四）又按「（第1項）大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第1項定有明文。另按「（第1項）本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第1項規定訂定之」、「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，其團費品質、租用遊覽車、安排購物及其他與旅遊品質有關事項，應遵守交通部觀光局訂定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項」、「導遊人員違反…第23條規定者，每違規一次，由交通部觀光局記點1點，按季計算。…」，大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第1條第1項、第23條及第26條第4項定有明文。再按旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項第1點：「本注意事項依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法(以下簡稱本辦法)第23條規定訂定之」、第3點第1項第5款第2目：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺觀光團體業務，應合理收費，其行程、住宿、餐食、交通、購物點、參觀點及導遊出差費等事項，應依下列規定辦理及提供符合品質之服務：…（五）購物點：…2.…不得強迫旅客進入或留置購物商店、向旅客強銷高價差商品或贗品，或在遊覽車等場所兜售商品。…」。前開大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法、旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項規定核亦屬導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺觀光旅遊時，相關應遵守事項細節性、技術性規定，並無違反法律保留原則，亦未逾越母法授權，被告資為管理導遊人員行政，本院予以尊重。
（五）查原告為訴外人萬世吉旅行社公司之導遊人員，該公司辦理接待大陸地區人民來臺觀光團第000000000團來臺觀光業務，期間自102年11月30日至同年12月7日，行程中原告於遊覽車上兜售藥膏、飾品等物等情，有投訴人102年12月11日及103年1月4日之電子郵件（原處分卷第103頁、第115-117頁）、103年1月9日詢問大陸旅客劉學杰之電話紀錄單（原處分卷第129頁）、大陸地區人民申請來臺觀光團體行程（團號：000000000，原處分卷第131頁）、大陸地區人民申請來臺觀光團體名冊（原處分卷第155-156頁）、出團通知書（原處分卷第105-106頁）在卷可憑。原告為導遊人員，則原告在遊覽車上向旅客兜售商品，違反導遊人員管理規則第27條第5款、大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第23條規定，堪予認定。從而，被告依前揭規定，以原處分裁處原告兜售物品行為部分6,000元罰鍰及記點1點，核無違誤。
（六）至於原告主張稱被告機關自始至終不傳喚原告與投訴旅客對質，也不給原告看任何投訴證據，如此的處分書叫原告如何服氣，被告機關如何證明102年12月11日及103年1月4日的電子郵件為旅客孫晶本人所寄出，103年1月9日劉學杰之電話紀錄單有通話內容，是否有經過公證處公證過通話內容，是否有經過海基會認證過通話內容，如何證明是劉學杰本人，如何證明係劉學杰本人在自主且自願的情況所說的云云。復查，按本件投訴人102年12月11日電子郵件明確稱「…車上兜售有些過分，一條根的膏、風濕止痛貼等，尤其是最後一個產品101塔的玻璃擺件，150元人民幣，蘇煥文竟挨個央求："大哥買一件啦"、"大姐幫幫忙吧"，你不買他就在那裡說，用低聲下氣來形容一點都不為過，令大家極為尷尬」（原處分卷第117頁），投訴人103年1月4日電子郵件亦稱「在車上兜售的最后一個產品-101塔 (玻璃)，價格150元人民幣」（原處分卷第103頁），並檢附車上兜售之101塔飾品照片佐證（原處分卷第107頁）。此外，投訴人更於103年3月20日以電子郵件持續投訴系爭在遊覽車上兜售物品行為（原處分卷第50頁）。被告則又另向同團旅客劉學杰查證，情節亦稱「有關賣紀念品，蘇導在車上賣101大樓的透明水晶 (150元人民幣)、風濕膏 (比外面賣的價格貴)、在最後返程的遊覽車上，蘇導還央求客人購買」，有卷附電話紀錄單（原處分卷第129頁）可稽，而原告稱無法採信投訴人及同團旅客劉學杰所表示之原告兜售物品情節，惟上開投訴人及同團旅客劉學杰所表示之原告兜售物品事實，考量渠等與原告間原本並無任何關係或有何嫌隙，且並無證據證明有誤判之可能，綜觀其所述內容亦均合於常情而無前後矛盾齟齬之處，是此等情節自得援為違規事實之認定，原處分機關綜此審認原告有於車上兜售物品之行為，即非無據。
五、綜上所述，原告之主張為不足採。原處分就被告所為有關原告兜售物品記點1點及裁處6,000元罰鍰部分處分，於法並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 蔡凱如