臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第207號原 告 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權訴訟代理人 李之聖律師被 告 衛生福利部臺北醫院代 表 人 徐錦池訴訟代理人 林聖鈞律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年4月1日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金新臺幣叁萬伍千元部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告代表人為施玲娜，嗣訴訟進行中變更為徐錦池，有衛生福利部民國103年8月28日衛部人字第0000000000號令附卷可稽。茲據被告新任代表人徐錦池具狀聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告分別於97年6月及99年6月參與被告「行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批」及「臨購藥品」兩件採購案之投標。嗣被告依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年8月3日100年度偵字第21785號、第22955號、第 23722號、第24679號、101年度偵字第4752號、第7257號追加起訴書所載事實，認原告有政府採購法第31條第2項第8款及行政院公共工程委員會（以下簡稱：工程會）101年4月10日工程企字第00000000000號函所定情事，以102年10月29日北醫總字第0000000000號函追繳押標金新臺幣（下同）2萬元及1萬
5 千元（以下簡稱：原處分）。原告向被告提出異議，被告以102年12月2日北醫總字第0000000000號函維持原處分（以下簡稱：異議處理結果）。原告向工程會提出申訴，該會亦以103年4月1日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書駁回。
原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年8月3 日起訴書未起訴原告或原告負責人，被告僅以該起訴書之記載為依據，而未提出其他證據證明原告或原告負責人涉及不法，此與政府採購法第31條第2項第8款所定「違反法令行為」之要件不符。退步言，縱認起訴書載有原告違反法令之行為，然依最高行政法院102年判字第116號、102年判字第179號及101年判字第636號等判決意旨，行政機關不得逕以檢察官之起訴書作為行政處分認定事實之依據，被告於作成原處分前，未為任何證據調查，僅以未經法院判決肯認之起訴書作為其認定事實之依據，於法有違。再者，該起訴書起訴21名自然人，然有14名經一審判決全部或部分無罪，顯見該起訴書認定之正確性不高，尚不足為原處分事實之認定依據。
（二）本件「行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批」各件採購案之招標、決標及退還押標金均距原處分作成時逾5年，已逾行政程序法第131條規定之公法上請求權時效。
被告雖辯稱：時效應自被告收受起訴書時起算云云。惟最高行政法院101年度判字第640號及101年度判字第679號判決謂：「廠商有政府採購法第31條第2 項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。」足見被告作成原處分時已逾5 年請求權時效。又最高行政法院102年11 月決議，就採購機關依政府採購法第31條第2 項各款規定追繳押標金之時效起算時點，明確不採「乙說：自機關知悉得追繳原因時起算」，而採「丙說：自可合理期待權利人為請求時起算」。其實質理由係政府採購法第31條第2項第1至8 款規定之各項追繳事由中，有若干事由依經驗法則判斷，可合理期待機關於退還押標金時即可知追繳事由；若干事由因廠商之隱蔽，無法合理期待機關於退還押標金時即可知悉。在可合理期待機關知悉之情況，因機關未仔細探究未隱匿於廠商之資訊而未即時追繳，時效即應自返還押標金時起算。本件縱以起訴書認定之事實為斷，張俊寧為本件各採購案之需求單位主管，對於各採購案是否發還押標金之程序具有審核權，其決定即應視同被告之決定。當張俊寧決定放行本件各採購案時，其已知悉本件各採購案不應發還押標金，卻仍予發還，應認被告已知悉（至於張俊寧與被告間有無背信或其他內部法律關係，與原告無涉），依上開最高行政法院決議及判決意旨，本件各採購案追繳押標金之5 年時效，應自被告發還各案押標金時起算。況起訴書係認定林洽權以其私人資金支付張俊寧，並非使用原告資金，也未經原告決議或董事同意。倘被告僅因林洽權係原告負責人即要求原告為林洽權之個人行為負責，張俊寧身為被告之採購單位主管兼發還押標金之決策者，被告自不可與張俊寧切割，主張僅張俊寧知悉，而被告不知悉云云。縱認經驗法則上，難以期待張俊寧會誠實告知被告，然不應全部由原告以犧牲時效利益來承擔。另應陳明者，行政程序法第133條第1項規定於102 年修正，將人民公法上之請求權時效由5年延長為10年，但行政機關之請求權時效仍維持5年。修法理由為：「政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權時效完成的情形發生，原條文第1 項規定，政府與人民對彼此之請求權行使適用同等的消滅時效期間，顯然未盡公允…公法請求權若要適用民法上消滅時效概念，應區分請求權人是政府或人民，由於政府相對於人民在公法請求佔有優勢性，人民為請求權人時的消滅時效應長於政府為請求權人時，故作以上之區分，以保障人民行使公法上請求權時效之公平性…」，顯見立法者就公法請求權之時效起算標準，非採被告所主張之「知悉說」，否則人民縱使受有訊息劣勢，然時效於人民知悉前不會起算，應毋須透過上開修法將人民與行政機關之請求權時效加以區別，足證行政程序法第131 條規定之公法上請求權時效，並非以何時知悉為判斷標準。
（三）最高行政法院102年11月第1次庭長聯席會議決議雖認定採購機關依政府採購法第31條第2 項規定追繳押標金，屬一般不利益行政處分，而非行政罰然政府採購法第 31條第2項規定8款追繳事由，其中第1款至第7 款固屬最高行政法院決議所稱管制性不利益處分，然第8 款既係針對廠商「影響採購公正之違反法令行為」，是依該款追繳押標金之廠商，必係違反政府採購法規定之行政法義務，單就第 8款而言，立法者係以追繳押標金為處罰廠商違反政府採購法所定義務之手段，應屬行政罰，而非一般之不利益行政處分，應適用行政罰法關於3年時效之規定。
（四）被告向原告追繳押標金之法律依據係政府採購法第31條第2項第8款，故原處分須指明其依據之「主管機關認定」為何，方屬適法。又最高行政法院101年度判字第679號及10
1 年度判字第640號判決意旨：「政府採購法第31條第2項第8 款規定係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效日起有其適用。」是本件處分所依據之「主管機關認定」，須係以主管機關於本件行為發生前業已公告且為人民得以預見之法規命令，方屬適法。惟遍詳原處分，被告僅以工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函為追繳押標金之依據，實難謂符合上開最高行政法院見解。蓋法不溯及既往乃憲法層次之法治國重要原則，業經大法官釋字第362號、第493號、第536號及第574號等解釋在案。然被告業於97至99年間退還押標金，現卻引用工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函，已違反不溯及既往原則。按上開最高行政法院見解，工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定所為之認定，須以法規命令為之。該會101年4月10日函文僅是將其見解通報其他行政機關，法律性質至多僅是行政規則，而非法規命令，縱認屬法規命令，亦無溯及效力，原處分以上開函文作為追繳本件押標金之依據，顯於法有違。除上開101 年4月10 日函文外，工程會即無任何函釋敘明「不違背職務支付金錢」係屬政府採購法第31條第2項第8款規定事由。
（五）被告答辯狀雖再援引採購人員倫理準則第7條第1款、工程會89年1月19日工程企字第00000000號函、96年7月25日工程企字第00000000000號函、98年12月2日工程企字第00000000000 號函等為依據。然原處分並未載明，倘允行政機關先作處分，嗣人民提起行政訴訟後，再另尋法令依據，恐已違行政程序法第96條第1項第2款規定，並減損人民之訴訟權。依上述最高行政法院見解及行政程序法第150 條第1項、第2項、第157條第3項規定，被告得引用作為政府採購法第31條第2項第8款認定依據之函釋或規範須明列法律授權依據為政府採購法第31條第2項第8款，並明確將特定行為態樣認定為追繳押標金之事由，且刊登於政府公報或新聞紙。而被告引用之採購人員倫理準則第7條第1項，其授權依據為政府採購法第112條規定，非同法第31條第2項第8 款，且採購人員倫理準則係用以約束採購機關所屬人員，自不得移為政府採購法第31條第2項第8款規定之法規命令。況採購人員倫理準則第7條第1款規定，尚無法自條文中看出原告之行為業經認定應被追繳押標金。工程會89年1月19日工程企字第00000000 號函係針對押標金本票連號之問題，然本件各標案並無此情形。該函雖提及「該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦不應發還或追繳。」然原告未經任何處分或刑事判決認定有此情形。工程會96年7月 25日工程企字第00000000000 號函係針對廠商以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，與本件無關。且該函文係針對臺灣自來水股份有限公司函詢特定採購個案所為之釋示，非最高行政法院100 年度判字第1985號、101年度判字第679號及101年度判字第640號判決所要求對多數不特定人民就一般事項所為抽象規定。工程會98年12月2日工程企字第00000000000號函作成之時點係在本件押標金發還後2 年，依不溯及既往原則，不應適用於本件。且該函係針對提供標案秘密資訊予投標廠商之情形，與本件無關。況該函亦係就國立故宮博物院函詢特定採購個案所為之釋示，顯非對多數不特定人民就一般事項所為之抽象規定。上開函文中有表示「機關發現廠商有政府採購法第48條第1項第2款或第50條1項第7款之情形，認定屬採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為。」惟政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1 項第7款與本件爭執之第31條第2項第8 款規定，內容並無不同，僅為相同文字在不同條次間互為引用，並未實質認定何種行為屬於影響採購公正之違反法令行為。人民仍無法預見何種行為會被追繳押標金。政府採購法第31條第2 項第8 款規定係將何種行為會被追繳押標金之認定權限授權工程會，而第48條第1項第2款及第50條第1項第7款之認定權限則屬個案採購機關，工程會自不能將立法者於政府採購法第31條第2項第8款之授權逕自轉授權給個案採購機關，違反法治國原則及授權明確性原則下之轉授權禁止。再者，上開函釋均未依行政程序法第157條第3條規定刊登在政府書面或電子公報或新聞紙，人民無法預見。依行政院89年3月16日台89法字第07656號函附之行政院法規委員會第232 次委員會決議，未刊登在政府公報或新聞紙踐行發佈程序者，不生法規命令之效力，被告不得引為依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金之法令依據。
（六）就實質面而言，貪污治罪條例關於行賄罪設有違背職務行賄及不違背職務行賄兩種態樣，分別規定於貪污治罪條例第11條第1項及第2項。其中不違背職務行賄罪係於100年6月29日經立法院三讀通過及總統公告，工程會方於上開立法增修後，作成101年4月10日函文，認定違背職務行賄及不違背職務行賄均屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「影響採購公正之違反法令行為」。簡言之，上開101年4月10日函文之規範基礎來自貪污治罪條例100年6月29日之增修。惟本件招標及開標當時並無該101年4月10日函釋及貪污治罪條例第11條第2 項不違背職務行賄罪之規定，且起訴書亦未認定原告代表人有任何不法。原告既未違反行為時貪污治罪條例之任何規定，自不構成上開101年4月10日函釋所稱違反法令行為，被告竟向原告追繳押標金，實於法有違。
（七）政府採購法第31條第2項第8款尚包括「影響採購公正」之要件。縱依起訴書認定之事實，被告負責人遭起訴之罪名為貪汙治罪條例第5條第1項第3 款不違背職務收賄罪，而非第4條第1項第5 款違背職務收賄罪，依檢察官之認定，被告採購主管並未於本案採購過程有何違背職務之行為，倘被告採購主管於採購過程中之行為未違背職務，原告又無涉及不法，則究竟原告於採購過程對採購公正造成之影響為何，實有疑問。被告應說明其認定原告影響採購公正之事實及判斷理由，否則難謂無違行政處分須載明事實及理由之規定等語。並聲明：1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金3萬5千元部分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨：「政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」準此，消滅時效之起算點，應為可合理期待機關得為追繳時。原告負責人林洽權及被告前放射科主任張俊寧間之行受賄事實，係於101 年遭桃園地方法院地檢署檢察官以兩人涉犯貪汙治罪條例起訴。被告係自收受起訴書後，始得知前揭行、受賄之犯罪事實，也才能進行追繳，亦即被告在得知行、受賄之犯罪事實後，才能合理期待被告依法追繳押標金。是以，被告於102年10月29 日以原處分向原告追繳押標金，並未罹於時效。
（二）原告主張：其行為係屬不違背職務行賄罪，於行為時因貪汙治罪條例未修正，非屬違法行為，工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函係在招標完成後或行賄不法行為後始公布，被告向原告追繳押標金違反政府採購法第31條第2項第8款云云。惟政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款及第2 項已有規定。又「投標廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：…其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此為本件採購案投標須知第5條第9項第8 款所明定。工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函業已認定「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」故政府採購法之主管機關已將行賄行為通案認定屬第31條第2項第8款沒入或追繳押標金之事由。承上可知，政府採購法及相關法規就「其他影響採購公正之違反法令行為」，並不以「事前以法規命令規範特定行為」為要件。且以行賄手段影響有採購權限人員，不論是否為違背職務，均為影響採購公正之行為，而認定廠商是否違反31條第2項第8款，原不以司法判決有罪或起訴為前提，本件既經刑事判決認定違反政府採購法部分有罪，原告自有影響採購公正之行為。又工程會88年4月26日發布「採購人員倫理準則」第7條第1 款明定禁止招標機關人員利用職務之便收受廠商賄賂，且不區分收賄者究為違背或不違背職務。另工程會92年6月5日工程企字第00000000000 號函亦將招標機關人員收受廠商賄賂之行為明示屬不當行為，可見廠商或從業人員對公務員交付賄賂或其他不正利益屬違反31條第2項第8款之行為，早有定見。又工程會101年4月10日工程企字第 00000000000號函未變更前述規定與函釋之旨，故亦無所謂違反法不溯及既往原則之情形。原告之負責人有行賄行為，在行政法層面上屬影響採購公正行為，被告據此追繳押標金，自屬有據。
（三）按最高行政法院100年判字第1237 號判決：「查本件原判決以上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，業經臺北地檢署檢察官提起公訴，且為上訴人所不爭，故系爭採購案上訴人之分包廠商、連帶保證廠商關說行賄之事實，為原審確認之事實。而此情形，經原判決認定屬於整個政府採購制度公正性之破壞，構成政府採購法第50條第1項第7款其他影響採購公正之違反法令行為者，屬同法第31條第2項第8款所稱其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」臺北高等行政法院99年訴字第29號判決亦謂：「此違法行為得以逕行認定。而面對政府採購法第31條第2項第8款之認定，機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，就此違法行為不得逕行認定，而以主管機關之認定為判準。」以上兩案，均係就92年廠商行賄或交付賄賂予政府機關人員因而取得標案之追繳押標金事件所為之判決。判決顯示地檢署於95年間進行偵查，工程會於96年就得標廠商之分包商、連帶保證廠商行賄評選委員之行為通案認定為政府採購法第31條第2項第8款所定情形，臺灣電力股份有限公司進而於97年間為追繳押標金之處分。顯然臺灣電力股份有限公司97年追繳押標金之處分係依據工程會96年的通案解釋，而該函釋對發生於00年間違法行賄之標案而言，並無溯及既往問題，此見解得為本件所參採。
（四）原告主張：追繳押標金前，工程會須就特定行為屬否為政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為通案函釋，始符規定云云。惟就本件而言，工程會101年4月10日工程企字第00000000
000 號函已將行賄行為通案認定屬第31條第2項第8款之事由。上開函釋係於101年4月10日發布至全國政府機關電子公布欄，且此函釋係在回覆中小學校長收取營養午餐回扣之弊案，與被告衛生福利部所屬各公立醫院之採購弊案無關，並非被告於本件行賄事件爆發後始函詢工程會，被告無不能援用之理。又參照前引最高行政法院確定判決可知，原處分做成時應依據通案函釋，然行為時該通案函釋是否存在尚非必要。本件行賄事實發生於91、92年間，臺灣桃園地方法院檢察署係於101年10月31 日送達起訴書予被告。原處分係102年10月29日做成，時間點在工程會101年4月10 日函文發布之後，亦即被告所為追繳押標金之處分是依據101年4月10日的通案解釋做成，難謂原處分存有瑕疵等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）查前開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有原處分、被告102年12月2日北醫總字第0000000000號函、工程會103年4月1日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書、行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批A 組共同供應契約投標須知、行政院衛生署臺北醫院臨購藥品投標須知、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度偵字第21785號、第22955號、第23722號、第24679號、101年度偵字第4752號、第7257號追加起訴書、99年度行政院衛生署臺北醫院臨購藥品開標紀錄、行政院衛生署北區區域聯盟所屬醫院臨購藥品A組第1次招標決標清單等附卷可稽，堪認屬實。
（二）按政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委員。」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」據此，本件「行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批A 組共同供應契約投標須知」即規定：「…伍、押標金…九、投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還；其已發還者，並予追繳︰…8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另「行政院衛生署臺北醫院臨購藥品投標須知」亦規定：「…伍、押標金…九、投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還；其已發還者，並予追繳︰…8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」次按，「政府採購法第31 條第2項第8 款規定係立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第 443號、第524 號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。」最高行政法院101年度判字第640號、第679 號判決可資參照。又「機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知）。是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。查政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2 項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8 款係規定…『經主管機關認定』…，而非如同法第48條第1項第2款及第50 條第1項第7 款分別僅規定為『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』、『其他影響採購公正之違反法令行為』，並無『經主管機關認定』之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款。政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而特定行為是否屬於同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款之『影響採購公正之違法（違反法令）行為』，則屬對該等法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金。」最高行政法院101 年度判字第839號判決亦可參照。再者，最高行政法院101年度判字第1128號判決亦稱：「…第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』廠商所繳納之押標金不與發還，已發還者，並予追繳…乃立法者於立法制定時，衡酌政府採購法所規範「影響採購公正」事實之複雜性，運用概括條款，授權主管機關即行政院公共工程委員會以命令為必要之規範，此一概括規定，係指機關辦理採購之招標或決標而有類似上開『以偽造、變造之文件投標』、『投標廠商借用他人名義或證件投標』、『冒用他人名義或證件投標』等有影響採購公正之違反法令行為情事，經由主管機關（行政院公共工程委員會）依據法律之授權，以命令『認定』者而言。」另「…第31條第2項第8款所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為…。」最高行政法院 103年度判字第72號、第523 號亦有判決可參。綜觀上開最高行政法院判決見解可知，政府採購法第31條第2項第8款所謂「影響採購公正之違反法令行為」，尚非由招標機關自行解釋、認定，而係立法者以「影響採購公正」為授權範圍，授權由主管機關為通案、統一之認定，發佈命令公告周知後，招標機關始得據以為沒收或追繳押標金之依據，以避免招標機關自行認定衍生見解歧異，導致投標廠商未能預見，無所適從，進而額外遭受沒收或追繳押標金之不利益。蓋沒收或追繳押標金之處分，係在徵選締約對象之程序外，額外課加予投標廠商財產上之不利益，不同於政府採購法第48條第1項及第50條第1項不予開標、決標之法律效果僅影響投標廠商之締約機會。是以，立法者以授權主管機關認定為要件，區隔政府採購法第31條第2項第8款規定與第48條第1項第2款、第50條第1項第7款規定，解釋上，自不能再如同第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定，將所謂「影響採購公正之違反法令行為」解為不確定法律概念，並將主管機關就此發佈之函釋定性為解釋性之行政規則，進而溯及至政府採購法第31條第2項第8款生效日起即有適用。
（三）查本件原處分援引之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 100年度偵字第21785號、第22955號、第23722號、第24679號、101年度偵字第4752號、第7257 號追加起訴書「犯罪事實」欄記載：「一、…林洽權則係宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）之負責人…四、…宜德公司另於97年 6月10日得標臺北醫院辦理之『行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批（案號AA970512）』採購標案的第8 品項…、第9品項…及第10品項…，99年7月12日得標『臨購藥品（案號：PTPH-0000-0000）』標案之第11品項…（決標金額182萬元）及第12品項…（決標金額148萬9,600 元），上開藥品均係電腦斷層掃描儀及核磁共振儀器所使用之顯影劑，標案則為開口合約性質，由於宜德公司的銷貨數額取決於臺北醫院放射科使用該公司顯影劑的數量，林洽權遂向提出採購需求的張俊寧請託，要求多使用宜德公司的顯影劑，張俊寧同意幫忙並表示『該有的禮數你自己知道』，亦即向林洽權要求使用顯影劑的回扣賄款，故林洽權自97年2月起，約每2個月計算1 次臺北醫院使用前開顯影劑的數量，乘上單價後，以稅後金額的10％現金回扣行賄張俊寧，分別於97年2月27日交付2萬8,246 元，於同年5月2日交付2萬6,776元，於同年7月2日交付5萬4,882元，於同年8月29日交付3萬1,120元，於同年11月4日交付 4萬4,984元，於98年1月5日交付4萬1,872元，於同年2月27日2萬9,396元，於同年4月30日交付4萬4,693元，於同年6月30日交付5萬2,973元，於同年8月31日交付2萬8,973 元，於同年10月30日交付7萬4,720元，於99年1月3日交付 3萬8,400元，於同年3月1日交付5萬6,949元，於同年4月30日交付5萬6,506元，於同年6月30日交付6萬7,356 元，於同年8月30日交付9萬3,455元，於同年10月28日交付7萬3,687元，於100年1月2日交付8萬30元，總計97年2月至 100年1月間共交付張俊寧92萬5,018元…。」上開起訴書「所犯法條」欄記載：「…就臺北醫院辦理『行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批（案號AA970512）』第8、9、10品項藥品及『臨購藥品（案號：PTPH-0000-0000）』標案之第11、12品項部分：核被告張俊寧所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之職務行為收賄罪嫌…。」據此，被告認定原告就本件兩起標案有交付賄賂予公務員（即張俊寧）之情，與工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函所定：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」情形相當，遂以原處分追繳原告參與該兩件標案之押標金共 3萬5千元。按工程會101年4月10日工程企字第00000000000號函乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，參酌貪污治罪條例第11條第1項及100年6月29 日修正公佈增訂第2項規定：「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金（第1項）。對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（第2 項）。」通案認定廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之情形。
暫不論該函文是否確已依行政程序法第154條第1項及第157條第3項規定，踐行法規命令之預告程序並刊登在政府公報或新聞紙，亦不論是否已依中央法規標準法第13條或第14條規定，明定自發布日施行或定有施行日期。法規命令原則上僅適用在其生效後發生之事件（縱有特別規定可溯及適用，亦應經法律不溯及既往、信賴保護等原則之檢視），與解釋性行政規則係闡明法規原意，可溯及自法規生效之日起即有適用不同。原告於97年6月及99年6月參與被告「行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批」及「臨購藥品」兩件採購案之投標時，工程會尚未依政府採購法第31條第2項第8款之授權，通案認定原告關於不違背職務之行賄行為係屬影響採購公正之違反法令行為。是以，原告於行為時尚無法預見其所為將招致被告日後不予發還或追繳押標金之不利益後果。依上揭最高行政法院判決意旨，應認原處分引用工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函，為其向原告追繳押標金之依據，難謂合於政府採購法第31條第2項第8款規定情形。
（四）被告雖主張：原處分於102年作成時，工程會已發佈101年4月10日工程企字第00000000000號函，該函文並非因本件個案所為之解釋，原處分適用工程會101年4月10日函文，尚無違誤云云。惟依法律保留原則，干涉、限制人民自由、權利之措施，應有法律或基於法律具體、明確授權之法規命令為依據，業經大法官釋字第313號、第443號、第570號、第581號等解釋在案。本件原告於97年、99年參與投標時，工程會尚無任何關於投標廠商不違背職務之行賄行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定授權發佈之規範，則原告行為時，尚無得據為追繳押標金之依據。又工程會依政府採購法第31條第2項第8款所發佈之規範既應定性為法規命令，且係以法規命令所定之內容為追繳押標金之構成要件，就法規適用之原則而言，自應以法規命令發佈生效後，始得為追繳押標金處分之依據。被告此部分主張，尚無可採。被告雖再引用最高行政法院100年判字第1237號及臺北高等行政法院99年訴字第29 號判決，主張：該案投標廠商於92年間行賄採購人員，於95年間遭檢察官偵查，工程會於96年間始依政府採購法第31條第2項第8款規定發布函釋，業主臺灣電力股份有限公司於97年間為追繳押標金之處分，並無溯及既往之問題云云。惟本院前已敘明，追繳押標金之處分係在徵選締約相對人之程序外，額外課加投標廠商財產上之不利益，係典型之干預行政，自應有法律保留原則及法律不溯及既往原則之適用。又最高行政法院101 年以後之判決見解均強調須事先由主管機關依政府採購法第31條第2項第8款規定為一般性認定，而非於具體個案發生後，始認定廠商行為是否為影響採購公正之違反法令行為，顯示為顧及投標廠商之預見可能性，按法規命令之制定及發布程序公告週知，並自法規命令生效後向後適用，有其必要。被告援引之個案見解，尚不足為有利於被告之認定。
（五）被告雖再援引工程會88年4月26 日發佈之採購人員倫理準則第7條第1款規定：「採購人員不得有下列行為：利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不政利益」及工程會92年6月5日工程企字第00000000000 號函所附之「政府採購行為錯誤態樣」包括上開採購人員倫理準則第7條第1款規定情節，主張：工程會對廠商交付賄賂或其他不正利益之行為係屬政府採購法31條第2項第8款之情形，早有定見云云。惟採購人員倫理準則係工程會依政府採購法第112 條「主管機關應訂定採購人員倫理準則」之授權訂定，用以規範辦理採購事項之人員，而非規範投標廠商，此觀採購人員倫理準則第7條第4款「妨礙採購效率」、第5款「浪費國家資源」、第8款「利用機關場所營私或公器私用」、第9 款「利用職務關係募款或從事商業活動」、第10款「利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益」、第12款「於公務場所張貼或懸掛廠商廣告物」、第19款「從事足以影響採購人員尊嚴或使一般人認其有不能公正執行職務之事務或活動」等事由，均與投標廠商之行為無涉，亦與個別採購程序之公正性無必然關連，尚非屬依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，經工程會認定足堪影響採購公正，並據以發佈之法規命令。自不得以採購人員倫理準則所定內容為政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之要件。
（六）政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條第1項第7款亦規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」工程會就此等規定所下達有關「影響採購公正」之函釋應屬解釋性行政規則，與依政府採購法第31條第2項第8款經立法授權發布之法規命令不同，依本院前述法律見解，自不能將工程會依政府採購法第48條第1 項第2款及第50條第1項第7 款規定下達之行政規則，比附援引為政府採購法第31條第2項第8款規定之法規命令，並據以為追繳押標金之依據。此外，被告復未能提出其他有關原告行為業經工程會依政府採購法第31條第2項第8款授權所為通案認定之法規命令，則原處分與政府採購法第31條第2項第8款規定即有不合。
（七）就被告對原告追繳押標金之公法上請求權，是否罹於時效乙節，以被告確有該公法上請求權為前提，亦即須符合政府採購法第31條第2項第8款所定要件。如上所述，原告行為時並無工程會依政府採購法第31條第2項第8款授權發布之法規命令加以規範，未符合該條款所定要件，被告即不得向原告追繳本件之押標金，自無須再就被告對原告之公法上請求權是否罹於時效乙節，詳為論述，附此敘明。
六、綜上，原告行為時尚無工程會依政府採購法第31條第2項第8款授權發布之法規命令認定原告之行為係屬影響採購公正之情形。原處分及異議處理結果以原告行為後之工程會101年4月10日工程企字第00000000000 號函為追繳押標金之依據，容有違誤。申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，爰判決如主文所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 楊勝欽