臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第221號原 告 中國人壽保險股份有限公司代 表 人 王銘陽訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 蔡育英律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 黃毓銘（兼送達代收人）
毛涵蘋（兼送達代收人）徐鈺婷上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國103年7月3日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告代表人為郝龍斌，嗣於訴訟進行中變更為柯文哲，有臺北市政府民國103年12月25日府人任字第00000000000號公告附卷可稽。變更後之代表人柯文哲具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告從事人身保險業，為勞動基準法（下稱勞基法）適用之行業，經臺北市勞動檢查處於102年12月25日及103年1月8日派員實施勞動檢查，發現原告勞工即訴外人林美玲擔任業務襄理，離職業務員即訴外人吳婷婷為其部屬。吳婷婷在職期間所招攬之第00000000、00000000及00000000號等三件保險契約，客戶於其離職後予以撤銷，原告乃將客戶所繳交之上開3張保單之保費退還客戶。原告認為吳婷婷應返還上開3張保單所領佣金新臺幣（下同）423,677元，並應負擔原告於保單未撤銷履約成本之保單工本費30,000元，合計453,677元；林美玲因上述3張保單已領各項獎金合計200,903元，亦應返還。原告以林美玲依與其間所簽訂之業務主管聘僱契約書（下稱聘僱契約）約定，林美玲為吳婷婷保證人，應負起部屬吳婷婷執行職務造成原告損害賠償之連帶保證責任，乃自林美玲102年11月份工資中扣除1,837元業務津貼，作為離職業務員吳婷婷造成原告損害453,677元之部分連帶賠償責任。案經被告審查屬實後，認為原告違反勞基法第26條規定，爰依同法第78條之規定，以103年2月26日府勞動字第00000000000號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰90,000元，原告不服，依法提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠伊就應給付之勞工工資債務為抵銷，係依民法不當得利及連
帶保證之法律關係為主張，並未違反勞基法第26條規定：⒈按「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」勞基
法第26條規定有明文，上開法條既明文規定雇主不得預扣者為違約金或損害賠償，則依「明示規定其一者應認為排除其他」（expressio unius est exclusio alterius）」（拉丁法諺）之法律解釋原則，除其為違約金或損害賠償外，自應排除其他性質之給付，至為明確。而違約金乃因不履行債務時，所約定之損害賠償總額（民法第250條參照），至損害賠償，則指損害之填補，是若雇主係主張以應給付之工資，非以之作為抵銷違約金或損害賠償之費用，而係用以抵銷該員工依聘僱契約或民法不當得利之法律關係所應負之返還責任，因其性質並非屬違約金或賠償費用，故自不受勞基法第26條規定限制自明。次按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文，是保證人所負之責任，為代主債務人負履行之責任，於其代為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權（民法第749條參照），故保證人對主債務人仍有求償權，與勞基法第26條所規定之違約金或賠償費用，其性質亦不相同。
⒉再按「本法未規定者，適用其他法律之規定。」勞基法第1
條第1項後段定有明文，而上開勞基法第26條規定所稱之「違約金」或「賠償費用」，其定義並未於勞基法中另為規定，則依上開規定，就勞基法第26條規定所稱之「違約金」或「賠償費用」之定義，自應適用民法相關規定。故伊援引民法關於「違約金」及「賠償費用」之規定及概念，而主張雇主若係以應給付之工資，非以之作為抵銷違約金或損害賠償之費用，而係用以抵銷該員工依聘僱契約或民法不當得利之法律關係所應負之返還責任，因其性質並非屬違約金或賠償費用，故不受勞基法第26條規定之限制等語，自屬於法有據，而被告空言泛稱伊以民事概念解釋勞基法法令之規定，為推諉之詞，委不足採云云，顯係違反勞基法第26條所為之明文規定，其主張自屬無據。
⒊查林美玲擔任伊之業務襄理，依伊與其所簽訂之聘僱契約，
其除為伊招攬相關保險商品外，並負責其所轄各級業務人員之招募、遴選、訓練、輔導及管理等，而其並因此享有得依伊之規定，領取其轄下業務員離職後所有接續服務保單之續年度服務津貼之權利，故就其轄下業務員輔導及管理部分，伊與林美玲另於雙方所簽訂之聘僱契約第4條約定，林美玲應擔任其轄下業務人員之保證人，就其轄下業務員因執行職務所為違背法令或契約約定時，致伊所受損害或積欠伊之款項，均應負保證責任，並於聘僱契約第5條第4項約定，伊就林美玲所應負擔之責任或款項，得行使抵銷權，於伊應給付予其之各項所得及津貼中逕行扣除。
⒋次查吳婷婷為林美玲擔任伊業務襄理時轄下所屬之業務員，
並由林美玲簽署保證書擔任吳婷婷在職期間，如有違背政府法令、伊各項規章或其他侵害伊或第三人之行為，致伊蒙受任何損害或損失或積欠伊任何款項時之保證人，由林美玲代負履行責任，並同意拋棄先訴抗辯權。嗣於吳婷婷擔任伊業務員期間，因其不當之業務招攬暨執行行為，致使保戶洪朝偉依法向伊主張撤銷保單號碼為00000000、00000000及00000000號之保險契約，上開保險契約之效力因而溯及失效，伊依法即應返還保險費予保戶，伊並與保戶洪朝偉簽立協議書在案，確定上開撤銷保險契約及返還保費等事宜。而原依業務人員承攬契約書之約定，因招攬上開保險契約已自伊受領之承攬報酬，顯然已乏所據，故吳婷婷即應依其與伊間所簽訂之業務人員承攬契約書第4條第2項「報酬之返還或扣抵」第1款規定，返還其已受領之招攬上開保險契約所領取之承攬報酬423,677元，及因此所增加之保單工本費30,000元，合計453,677元。
⒌揆諸上開法律關係，伊係因吳婷婷招攬保險契約，而給付承
攬報酬，於吳婷婷所承攬之保險契約有無效、撤銷、解約（或部分解約）或其他類似原因致保險契約失效時，吳婷婷即應返還伊所給付之承攬報酬，此項請求權，乃係基於民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，故伊基於不當得利之法律關係，請求吳婷婷負返還其受領承攬報酬之原因已嗣後不存在之不當利得，性質上並非違約金或損害賠償，要無疑義。
⒍次按「連帶保證人，即屬民法第273條所稱之連帶債務人。
債權人自得直接對之為履行債務之請求。原審已認定被上訴人係上訴人向朱○中借款100萬元之連帶保證人。原審所引徐○正證言謂：徐守正還錢與朱○中承受其債權云云，設若非虛，徐○正本得對被上訴人請求其清償一百萬元本息。」最高法院76年度台上字第2381號著有判決要旨可資參照，又「檢索抗辯之拋棄，得預先於保證契約中為之。此時成立連帶保證契約。」（如附件一史尚寬先生著債法各論第861頁影本乙份），查林美玲與伊間簽訂之保證書中，其既已同意拋棄先訴抗辯權，則其即為吳婷婷於伊公司任職期間，如有違背政府法令、伊各項規章或其他侵害伊或第三人之行為，致伊蒙受任何損害或損失或積欠伊任何款項時之連帶保證人，故於吳婷婷積欠伊上開應依不當得利法律關係返還之款項時，伊即得依上開保證書之約定，逕向連帶保證人林美玲為全部給付之請求，且依伊與林美玲間之聘僱契約第5條第4項約定，伊自得行使抵銷權，於伊應給付予林美玲之各項所得及津貼中逕行扣除。故被告稱上開保證書所約定之內容含有損害、損失等概念，而認伊有違反勞基法第26條之規定云云，顯係忽略伊係以吳婷婷因不當得利法律關係之規定而積欠伊款項為由，而主張林美玲應依上開保證書負保證責任，且該保證書並未有無效之情形（詳下述），足見被告始終未為詳察及釐清本案之法律關係，其所為之原處分，自不足維持。
⒎又本件被告稱伊與林美玲間簽訂之聘僱契約第5條第4項「倘
乙方（即林美玲）積欠甲方（原告）任何款項，乙方同意甲方行使抵銷權時毋庸另行通知，並得自甲方應給付予乙方之各項所得及津貼中逕行扣除。」之約定，及林美玲簽署之保證書等，使林美玲同意自薪資中扣抵，負起部屬造成原告損害之賠償保證責任，係屬權利預先拋棄，自屬無效云云，惟查上開保證書之簽訂，係因林美玲擔任伊之業務襄理，因此享有得依伊之規定，領取其轄下業務員離職後所有接續服務保單之續年度服務津貼之權利，故就其轄下業務員輔導及管理部分，與伊另於雙方所簽訂之聘僱契約書第4條約定，林美玲應擔任其轄下業務人員之保證人，故該保證書之簽署係屬林美玲所享有上開利益下，所相對應負擔之義務，並非其權利之預先拋棄，且上開聘僱契約書第5條第4項，係約定於業務主管積欠伊任何款項，伊對其業務主管得行使抵銷權時，毋須再為通知，惟仍應於業務津貼明細表中列明，故係就伊對業務主管行使抵銷權方式之約定，並非約定伊得預扣業務主管之工資，自未違反勞基法第26條之規定，故被告上開主張實屬無據，自不足採。
⒏復查被告雖稱，伊之資深副理李慧琳於103年1月8日受檢階
段親閱無誤後於緊接之末行簽名之勞動檢查處談話紀錄有其證明力云云，惟查該103年1月8日之勞動檢查處談話紀錄，其上雖載有「林美玲為吳君保證人，應負起吳君執行職務造成公司損害賠償之連帶清償保證責任」等語，惟姑不論上開內容並非由伊之資深副理李慧琳所親自填載，且其簽名處係載明：「上述事實經被詢人簽名確認」，亦即伊之資深副理李慧琳僅係就事實部分為確認，而關於伊與林美玲及吳婷婷間之法律關係，仍應視當事人間之法律行為為認定，故上開被告機關之錯誤解釋，縱使經伊人員簽名確認，惟就當事人間法律關係之認定，應不生拘束力，亦不影響本院認事用法之權限，其法理至明。
⒐綜上所述，伊自應給付予林美玲之薪資中主張抵銷相當之金
額，乃係林美玲基於其與伊間之聘僱契約及保證書，所應代吳婷婷負返還其不當得利之履行責任，性質上非屬違約金或賠償費用，自非勞基法第26條規定禁止之範圍，則被告以伊自林美玲102年11月份工資中扣除1,837元業務津貼，作為離職吳婷婷造成伊損害453,677元之部分連帶賠償責任，違反勞基法第26規定云云，顯就伊所請求林美玲應代吳婷婷履行者係返還不當得利，而非違約金或損害賠償，有所誤解，伊自未違反勞基法第26條之規定，原處分自應予以撤銷。
㈡縱退步言，本院如認林美玲應就吳婷婷所領取之佣獎金及因
此所增加支出之保單工本費負連帶返還責任，屬損害賠償之性質，惟因該返還金額及範圍亦已確定，伊係就應給付之勞工工資債務主張抵銷，並非預扣勞工工資作為賠償費用，亦無違反勞基法第26條之規定：
⒈按「雇主應於何時給付勞工工資，行為時勞動基準法第23條
第1項已有明定，雇主應按期給付，依同法第26條規定，不得預扣作為違約金或賠償費用。雇主於應按期給付勞工工資時，對勞工已有損害賠償債權者，係屬同種類債權，並屆清償期，得行使其債權，請求勞工為給付，本非勞動基準法所禁止，其依抵銷之方式，就應給付勞工工資之債務為抵銷者，亦非勞動基準法第26條規範禁止之列。」最高行政法院86年判字第1412號判決意旨可供參照，是勞基法第26條規定:
「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」此處所謂預扣，係指損害尚未發生時，雇主扣留一定數額之工資作為日後發生損害之賠償。如損害業已發生，雇主以其對勞工之損害賠償債權與勞工已發生之薪資債權主張抵銷，於法並無不合，亦無違勞基法第26條規定，其法理至明。
⒉次查依吳婷婷與伊簽訂之業務人員承攬契約書第4條第2項第
1款約定「乙方（即吳婷婷）所承攬之保險契約有無效、撤銷、解約（或部分解約）或其他類似原因致保險契約失效之情形，乙方無權受領就該保險契約按『初年度承攬報酬及續年度服務津貼表』所計算之各項承攬報酬及津貼，已受領者，乙方應於接獲甲方（即原告）通知後10日內返還甲方。」，是於業務人員所招攬之保險契約有無效、撤銷、解約或其他類似原因致保險契約失效時，業務人員即應返還其因招攬該保險契約所領取之承攬報酬或津貼，上開約定並未限於該保險契約失效之原因必須係因可歸責於業務人員所致者，業務人員始應返還其所領取之承攬報酬或津貼。故本案吳婷婷應負之返還責任於保戶洪朝偉與伊簽訂協議書，確認撤銷保險契約及返還保費等事宜時，即已確定，所應返還之數額即為其因招攬該保險契約業已經向伊領取之承攬報酬及津貼，及伊因此所增加之保單工本費30,000元，故縱退步言之，若本院認伊請求吳婷婷返還453,677元，係屬損害賠償之性質，惟其返還之金額及範圍於伊與洪朝偉簽訂協議書時，即已確定，伊請求林美玲依上開保證書代吳君返還453,677元，並依伊與林美玲間聘僱契約第5條第4項之約定，伊自應給付予林美玲之薪資中扣除相當金額時，即視為已為抵銷之意思表示，亦毋須另行通知林美玲，則依上開最高行政法院之見解所示，伊自無違勞基法第26條之規定。是被告稱伊並無具體事證可證明因吳婷婷個人不當之業務招攬行為，致使保戶依法向伊主張撤銷保險契約，且吳婷婷與林美玲已先後返還因本案所得之佣金，對於勞工之債權請求權之範圍、金額未確定前，自不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用云云，顯係未察吳婷婷應否返還其所受領之承攬報酬，與是否可歸責於吳婷婷無涉，於其所招攬之保險契約經撤銷，而溯及失效後，吳婷婷應返還之範圍、金額即已確定，故被告據上開錯誤之認定而作成之原處分，自應予以撤銷。
㈢又本件伊與林美玲另於103年7月18日達成還款協議，並簽署
合意還款同意書在案，林美玲亦已向被告勞動局撤銷伊預扣薪資有違反勞動法令之申訴案，亦足見林美玲就伊扣抵其薪資作為代吳婷婷返還積欠伊之金額乙事，已無爭執，惟雖伊與林美玲上開合意還款同意書之簽署係在林美玲向被告申訴之後，惟仍無礙本案吳婷婷應負之返還責任於洪朝偉與伊簽訂協議書，確認撤銷保險契約及返還保費等事宜時，即已確定，林美玲亦應依其與伊間之保證書約定，就吳婷婷積欠伊之款項代負返還責任等事實之認定，故伊並無預扣勞工工資作為違約金或賠償費用之情事，則被告稱伊違反勞基法第26條規定，裁處罰鍰90,000元，於法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，伊訴請撤銷原處分，自有理由等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告從事經營人身保險業，為勞基法所適用之行業，伊勞動
檢查處於102年12月25日及103年1月8日派員實施勞動檢查，結果發現原告所僱之勞工林美玲擔任業務襄理，離職業務員吳婷婷為其轄下部屬。客戶於吳婷婷離職後撤銷其招攬之3張保單，依原告聘僱契約約定，林美玲為吳婷婷保證人，應負起部屬相關損害賠償之連帶保證責任，故原告自林美玲102年11月份工資中扣除1,837元業務津貼，作為離職吳婷婷造成原告損害45萬3,677元之部分連帶賠償責任，違反勞基法第26條規定。此有原告資深副理李慧琳親閱無誤後緊接於末行簽名之伊勞動檢查處103年1月8日勞動條件檢查會談紀錄、原告代理人謝德芳認簽之臺北市政府102年12月12日勞資爭議調解紀錄、原告102年12月30日製作之勞工林美玲報酬明細表及勞工林美玲102年11月份薪資表等相關資料影本附原處分卷可稽。伊依法處分，自屬有據。
㈡原告於103年8月5日行政訴訟起訴狀所載「林君應擔任其轄
下業務員吳君之保證人…致原告所受損害或積欠原告之款項均應負保證責任…原告得行使抵銷權，於原告應給付林君之各項所得及津貼中逕行扣除…。」云云，按勞基法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。所稱「預扣勞工工資」，係指在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。原告於林美玲任職時簽署勞動契約及保證書，同意自薪資中扣抵，負起部屬造成原告損害之賠償保證責任，係屬權利預先拋棄，自屬無效；惟違約或損害已發生，亦須原告就其請求賠償之金額為勞方所不爭執，始得由原告自勞方工資中主張抵銷。本案林美玲對於賠償金額尚有爭執，與原告主張賠償金額範圍已確定之詞，顯屬不一。綜上，原告之理由於法無據，委不足採。
㈢又依102年12月12日臺北市政府勞資爭議調解紀錄勞方主張
第3點所載，「公司曾找本人開此案協調會，得知公司並無轄下人員不當行銷之證據，然公司單方面所決定返還客戶所有保費，於情於理此獎金應向當初承攬人請求，而非本人」，顯見原告並無具體事證可證明因吳婷婷個人不當之業務招攬行為，致使保戶依法向原告主張撤銷保險契約，且吳婷婷與林美玲已先後返還因本案所得之佣金，在對於勞工之債權請求權之範圍、金額未確定前，自不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。對照以觀，原告違反勞基法第26條規定事證明確，伊於以原處分裁處罰鍰90,000元在案，原告亦有提起訴願，經勞動部駁回原告訴願；以上，併予說明，原告一再訴稱之理由，實顯原告仍有誤解法令之立法意旨之處等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關
係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。」、「…工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」、「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」、「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」、「違反…第26條…規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」分別為行為時勞基法第1條第1項、第2條第3款、第3條第3項、第22條第2項、第26條、第78條及民法第71條所明定。
㈡查原告經營人身保險業，為勞基法適用之行業。其所屬員工
林美玲於102年12月12日向被告申訴，因其為轄下業務員之保證人，而其轄下離職業務員吳婷婷在職期間所招攬之保險契約，於吳員離職後，遭保戶契撤，造成原告受有損害453,677元，乃向其追討，原告已於102年9月起連續4個月預扣其薪資，被告遂於102年12月25日及103年1月8日派員實施勞動檢查後，認原告有違反勞基法第26條規定之情事，乃以原處分處原告罰鍰90,000元等情，為兩造所不爭執，並有原告公司基本資料查詢、業務人員承攬契約書、聘僱契約、保證書、林美林申訴書、原告陳述意見書、臺北市勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄、談話紀錄、臺北市政府勞資爭議調解紀錄、林美玲報酬明細表、原處分及訴願決定等件附卷足稽，自堪信為真實。
㈢原告主張伊與林美玲簽訂有聘僱契約及保證書，依約定，林
美玲應擔任其轄下業務人員之保證人，就其轄下業務員因執行職務所為違背法令或契約約定時，致伊所受損害或積欠伊之款項，均應負保證責任，故林美玲就其轄下離職業務員吳婷婷在職期間所招攬之保險契約經契撤後，應依不當得利之規定，返還所受領之佣金423,677元，及負擔保單工本費30,000元，合計453,677元，自應負保證責任，伊行使抵銷權，自林美玲薪資逕行扣除，並無違反勞基法第26條規定，又伊係基於不當得利之法律關係，請求吳婷婷返還已受領之報酬，其性質上並非違約金或損害賠償云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：被告以原告於員工林美玲薪資中扣除離職員工吳婷婷應返還之佣金，違反勞基法第26條規定，依同法第78條規定，處以罰鍰90,000元，是否適法？經查：
⒈按勞基法制定之目的，係為規範勞動條件之最低標準，以保
障勞工權益，加強勞雇關係，並促進社會與經濟發展，此揆諸前引勞基法第1條規定意旨自明。又工資係勞工提供勞務之對價，亦為其維持經濟生活最重要之憑藉，故為保障勞工生活，同法第22條第2項明定，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，僱主應全額、直接給付工資予勞工，不能予以折扣給付。其中所謂法令另有規定者，如勞保保費、健保保費、職工福利金、所得稅預扣及法院之強制執行；而所謂另有約定，限於勞雇雙方均無爭議，且勞工同意由其工資中扣取一定金額而言，如勞雇雙方對於約定之內容仍有爭執，自非雇主單方面所能認定，即應循司法途徑解決，不得逕自扣發工資，否則即難謂未違反勞基法第22條第2項所欲規範之意旨。而勞基法第26條之規定即係在達成同法第22條第2項所揭櫫之工資全額給付之原則。
⒉次按「勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付契約，其
具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。」最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照。是於判斷系爭承攬契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利義務內容，審視是否具有勞動契約以為斷。又在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。經核原告與吳婷婷所訂立之業務人員承攬契約書第3條第1項明定必須由吳婷婷親自履行招攬業務工作（見本院卷第17頁）；第5條其他權利義務約定部分，則言明吳婷婷必須受原告所制定之各項業務規章、辦法手冊及作業細則（見本院卷第17頁反面-第18頁），足以顯示吳婷婷與原告間具有人格從屬性、且亦有勞務須親自履行之特性。至若勞動契約關係之其他組織從屬性、經濟從屬性部分，業務員乃係為保險公司之營業目的而招攬業務，洵為所謂經濟從屬性，另保險業務員除在外招攬業務外，其餘作業程序，諸如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等都有賴同僚配合完成，而存在組織從屬性無疑。故吳婷婷為原告招攬保險業務，具備人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性，符合勞動契約之特徵。故上開承攬契約書雖以承攬為名，惟其實質內容仍不脫勞動契約之本質。復參以保險業務員管理規則，係財政部基於保險法第177條：
「……保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」之授權所訂定之法規命令，旨在要求保險業者對所屬保險業務員克盡管理之責，以期保險制度之正當有效運用及維護保戶之權益，其規定具有一定之強制性，不論有無納為保險業者與其業務員之契約約定，均應為保險業者所遵循。由該規則第12條第1項：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」、第13條第1項：「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。」、第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第15條第1項：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。」、第18條第1項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」等規定，益加彰顯業務員與保險公司間之人格從屬性及經濟從屬性。再參諸最高行政法院100年度判字第2117、2226、2230號等判決一致認定保險公司與其保險業務員間之契約，屬於勞基法所稱之勞動契約。準此，原告與業務員吳婷婷間所簽訂之業務人員承攬契約，係屬勞基法上之勞動契約，應堪認定。
⒊又按「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人
將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。」民法第756條之1第1項定有明文。而所謂「受僱人」，與民法第188條所稱之受僱人同其意義，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均屬之（該條立法理由參照）；再所謂職務上之行為，不僅執行職務之行為屬之，舉凡客觀上足以認定該行為與執行職務有關者即是，諸如受僱人有違反職務上之行為，或有利用執行職務之機會為不誠實行為致僱用人遭受損害，受僱人並因而對僱用人負擔損害賠償債務者，如與職務有關，即均為人事保證之擔保範圍所及，且解釋上，受僱人違反職務上之行為並不以侵權行為為限，即受僱人僅為債務不履行，而非同時成立侵權行為者，亦有適用（邱聰智「新訂債法各論下冊」92年7月版第626頁參照）。由此可見，人事保證係就受僱人於僱傭或其他職務關係中將來可能發生之債務負擔損害賠償責任，且人事保證賠償事項及數額於締約時尚未發生，通常無從於事前估計其數額，純係預防受僱人事後發生損害賠償債務時，由保證人代負損害賠償責任之保證契約，用以填補雇主因受僱人依契約所賦予職務有應為而不為或不應為而為之，及受僱人於履行職務之際之不法行為，致生雇主之損害。
⒋依前所述，吳婷婷既為原告所僱用之勞工，則依原告與林美
玲間聘僱契約第4條（保證人義務）第1項約定：「乙方（即林美玲）應依甲方之（即原告）『保證書作業相關規定』為其所歸屬轄下業務人員或具隸屬關係之業務主管擔任保證人，並與被保證人共同簽立『保證書』，承諾被保證人於執行業務職務時或利用職務之便，所為違背法令、本契約之約定、或甲方之各項業務規章、辦法、手冊、公文通知及作業細則等，致甲方受有損害，或積欠甲方任何款項時，負保證責任。」、保證書前言：「立保證書人（下稱保證人），茲保證吳婷婷君（下稱被保證人）於執行業務職務時或利用擔任業務員之機會，如有任何違背政府法令、中國人壽保險股份有限公司（以下稱貴公司）各項規章之情事或其他侵害貴公司或第三人之行為，致使貴公司蒙受任何損害或損失或積欠甲方任何款項時，保證人願負保證責任，…」等語（見本院卷第13頁、第23頁反面）觀之，林美玲就吳婷婷於執行業務職務時有對原告應負賠償責任，均應負保證人責任，其責任範圍為吳婷婷因職務行為可能發生之一切損害，保證之賠償事項於締約時尚未發生，且無從於事前估算其數額，揆諸前揭說明，上開聘僱契約第4條第1項及保證書約定，核其性質應屬人事保證，而非一般保證。又聘僱契約第4條第1項及保證書之約定既屬人事保證，依前開民法第756條之1第1項規定可知，人事保證所保證之對象，限於損害賠償債務，性質上非為損害賠償之債務，即不在保證範圍之內。原告主張其對吳婷婷係依不當得利之法律關係，請求返還其所受領之報酬，足見其對吳婷婷之債權非為損害賠償之債權，則原告可否依聘僱契約第4條第1項及保證書之約定，預扣保證人林美玲薪資，自非無疑。
⒌另原告雖主張伊依上開保證書之約定，逕向連帶保證人林美
玲為全部給付之請求，係基於依不當得利之法律關係，請求吳婷婷返還其已受領之報酬423,677元，及因此所增加之保單工本費30,000元，合計453,677元，性質上非屬違約金或損害賠償云云。查依原告與吳婷婷簽定之業務人員承攬契約書第4條第2項第1款約定：「乙方（即吳婷婷）所承攬之保險契約有無效、撤銷、解約（或部分解約）或其他類似原因致保險契約失效之情形，乙方無權受領就該保險契約按『各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼表』所計算之各項承攬報酬及津貼，已受領者乙方應於接獲甲方通知後10日內返還甲方」（見本院卷第17頁），吳婷婷因其所招攬之第00000000、00000000及00000000號等三件保險契約既遭要保人洪朝偉撤銷，業經原告退還所繳全額保費（見本卷第14頁），依兩造上開約定，吳婷婷前因招攬契撤保單而受領之佣金、各項報酬計423,677元自應返還原告，足見原告請求吳婷婷返還報酬之請求權基礎有：契約、不當得利或債務不履行之損害賠償等法律關係，原告固可擇一行使或併同行使，然尚難謂原告得以因權利行使之選擇，而規避勞基法第26條所揭櫫之工資全額給付之原則。再者，原告請求吳婷婷返還因此所增加之保單工本費30,000元，核其性質係屬損害賠償性質，並非不當得利，則原告自林美玲102年11月份工資中扣除1,837元業務津貼，作為離職吳婷婷造成原告損害453,677元之部分連帶賠償責任，該扣除款項1,837元難謂非屬勞基法第26條所規定之「雇主不得預扣勞工工資作為賠償費用」之禁止範圍。
㈣原告復主張本院認林美玲應就吳婷婷所領取之佣獎金及因此
所增加支出之保單工本費負連帶返還責任，屬損害賠償之性質，惟因該返還金額及範圍亦已確定，伊係就應給付之勞工工資債務主張抵銷，並非預扣勞工工資作為賠償費用，亦無違反勞基法第26條之規定云云。惟查：
⒈「查勞動基準法第22條第2項規定『工資應全額直接給付勞
工』，如勞工因違約或侵權行為造成雇主損害，在責任歸屬、金額多寡等未確定前，其賠償非雇主單方面所能認定而有爭議時，得請求當地主管機關協調處理或循司法途徑解決，但不得逕自扣發工資。」及「依勞動基準法第22條規定，工資應全額直接給付勞工。同法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。所稱『預扣勞工工資』，係指在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為約金或賠償費用。」經行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）82年11月16日82台勞動二字第62018號及89年7月28日89台勞動二字第0000000號函釋在案。該二函釋並未違反上揭勞基法保障勞工權益之立法意旨，自得予以援用。是勞基法第26條所謂之「預扣」固指違約或損害未發生前，資方不得扣留勞工之工資作為日後發生不測之保障者而言，即就違約或損害已發生，亦須資方就其所得請求之金額為勞工所不爭執，始得由資方以違約或損害金額與勞工之工資主張抵銷。依此，勞工既不承認資方請求之金額，自當透過訴訟方式向勞工求償，仍不得扣留勞工之工資。本件原告主張得請求吳婷婷給付之金額為453,677元，惟經本院民事簡易庭於103年11月24日就原告對吳婷婷所提起不當得利事件，判決吳婷婷應給付原告423,677元，及法定遲延利息，駁回原告其餘之訴，有本院103年度北勞簡字第124號民事簡易判卷在卷足憑（見本院卷第101-102頁）。顯見原告主張吳婷婷應賠償之金額於原告於102年11月15日自林美玲工資預扣時，尚未確定，自不得預扣勞工林美玲工資作為賠償費用。又原告自林美玲102年11月份工資中扣除1,837元業務津貼，作為離職吳婷婷造成原告損害453,677元之部分連帶賠償責任，林美玲就此申請勞資爭議調解及提出申訴，其略謂：⑴公司追償轄下離職人員客訴案之承攬報酬453,677元及伊此案所領之相關獎金200,703元，伊收到公司扣薪通知時，即於102年8月26日寫業務聯繫單，說明此舉違反勞基法第26條，但公司仍於102年9月15日起開始扣薪，已持續3個月（至11月15日）。⑵伊與公司簽訂之聘僱契約書有一項保證條款，若伊轄下業務員有損害公司利益時，負賠償責任。上述客訴案承攬業務已離職，故公司欲向伊追償該員當初所領之獎金453,677元，公司曾找伊開此案之協調會，故得知公司並無轄下人員不當行銷之證據，係公司單方面所決定返還客戶所有保費，於法於理此案獎金應向當初承攬人員請求，而非伊等語，有臺北市政府102年11月25日、102年12月12日勞資爭議調解紀錄、申訴書附原處分卷為證（見原處分卷第135、
139、146頁）。足徵林美玲對違約之事實、違約責任之歸屬、違約金額之多寡均有爭執，揆諸前揭說明及行政院勞工委員會82年11月16日82台勞動二字第62018號及89年7月28日89台勞動二字第0000000號函釋之內容，原告既未與林美玲協商賠償金額，復未循司法途徑判決確定，自不得由原告單方面計算林美玲應負之賠償責任，而預扣林美玲工資作為賠償費用，原告違反勞基法第26條規定，洵堪認定。
⒉又按最高行政法院86年度判字第1412號判決所示意旨：「雇
主於應按期給付勞工工資時，對勞工已有損害賠償債權者，係屬同種類債權，並屆清償期，得行使其債權，請求勞工為給付，本非勞基法所禁止，其依抵銷之方式，就應給付勞工工資之債務為抵銷者，亦非勞基法第條規範禁止之列」係明示雇主對員工之損害賠償債權係得行使之債權，即該損害賠償債權須責任歸屬、範圍大小、金額多寡等均已確定，始得謂為可行使之債權。原告於於102年11月15日自林美玲工資預扣時，賠償金額未確定，而林美玲對責任歸屬、範圍大小、金額多寡均有爭議，已如前述，故原告對林美玲顯未取得可行使之債權，則原告以上揭判決，據以主張抵銷對林美玲之薪資債務云云，自不足為採。
⒊另勞基法第22條第2項所規定「工資應全額直接給付勞工。
但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」係就工資給付方式所作之規定，是否全額直接給付固得另有約定，但工資不得預扣規定非工資給付方式之規定，故工資不得預扣之規定不得由當事人約定加以排除，此由同法第26條無但書規定已明（最高行政法院91年度判字第608號判決可資參考）。本件原告與林美玲間之聘僱契約第5條第4項固約定：「倘乙方（即林美玲）積欠甲方（即原告）任何款項，乙方同意甲方行使抵銷權時無庸通知，並得自甲方應給付乙方之各項所得及津貼中逕行扣除。…」（見本院卷第23頁反面），惟該規定明顯違反勞基法第26條規定，依民法第71條之意旨，應屬無效。林美玲既不承認原告請求之金額，原告自當透過訴訟方式向林美玲求償，不得逕行預扣林美玲之工資作為賠償，被告以原告違反勞基法第26條規定，爰依同法第78條規定，處原告罰鍰90,000元，並無違誤。
⒋至原告固於本院審理中提出其與林美玲已於103年7月18日達
成還款協議之合意還款同意書（見本院卷第43頁），主張林美玲就伊扣抵其薪資作為對原告應負之損害賠償金額已無爭執，且伊對林美玲之債權請求權範圍、金額均已確定，自得行使抵銷權，並無違反勞基法第26條規定云云。惟按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議及同院92年度判字第1331號判決意旨參照），是原告上開主張，並無法據為有利於其之認定。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，其將所屬員工林美玲102年11月份薪資主張抵銷，作為賠償其就轄下離職業務員吳婷婷對原告所應負之賠償責任，核其行為係違反勞基法第26條規定，被告以原告違反勞基法第26條規定，爰依同法第78條規定，以原處分處原告罰鍰90,000元，於法即無違誤；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 陳鳳瀴