臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第237號原 告 六星集股份有限公司代 表 人 傅信欽訴訟代理人 毛國樑律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 劉怡欣
溫浩榆上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國103年6月12日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國99年至100年間招募推拿師，為擔保契約之履行，於「推拿師訓練暨『承攬』契約書」（下稱系爭推拿師契約）第8點㈠載明推拿師應於簽訂本契約之同時，簽發面額新臺幣（下同）6萬元之本票乙紙交由原告收執，作為推拿師履行本契約之擔保。經被告審查，認原告係第2次違反就業服務法第5條第2項第3款規定屬實，乃依同法第67條第1項規定，以103年1月23日府勞就字第00000000000號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰12萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：被告認定伊於99年至100年間招募推拿師，所簽訂之系爭推拿師契約第8點記載推拿師於簽訂契約時，簽發面額6萬元之本票予伊，此舉有違就業服務法第5條第2項第3款，爰依同法第67條第1項規定，裁處伊罰鍰12萬元；惟查，伊與訴外人陳昱宏等36名專業按摩師，所簽訂之系爭推拿師契約，其法律性質為專業按摩師承攬合作契約，非僱傭契約，而就業服務法僅規範及保障僱傭契約關係之雇主及員工，若屬承攬契約關係，則不受限於該法之規範。縱伊與陳昱宏等36名專業按摩師有就業服務法之適用，陳昱宏等36名專業按摩師交付本票之行為，本票並不等同於就業服務法第5條第2項第3款之「財物」或「保證金」之定義，詳述如下：
㈠由陳昱宏等36名專業按摩師所獲得報酬之分配約定，可知伊與渠等間並無經濟上及組織上之從屬性：
⒈陳昱宏等36名專業按摩師獲取報酬多寡，係憑渠等完成之「
老點客戶」個案數計算，伊係每月以伊與渠等提出執行服務之「結果」（即實作數量）結算報酬；且系爭推拿師契約中有關報酬之約定，均特別明訂「老點」之約定，老點數量愈高，渠等所得以分配之報酬愈高，渠等當係為自己爭取更多之老點客戶，而為其客戶提供服務，與僱傭契約之特性「即無論勞務提供之品質優劣、是否有客戶經常性指定，均不影響其薪資高低」大不相同，自不能將系爭推拿師契約視為勞動契約，蓋勞動契約係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的，而渠等非僅單純提供勞務，係依其所承攬之服務工作爭取較多之老點客戶數量，以取得高額分配之報酬。伊與渠等雙方係屬獨立之營利個體，亦即渠等係獨立執業經營者，與伊就營業額對拆分配利益，且由其上分配報酬之比例約定可知，渠等老點客戶之數量愈多，伊反而分得利益愈少，故渠等主要是對自己之營業為勞動，並非為伊之目的為勞動，而不具經濟從屬性。又渠等爭取越多之老點客戶來店，伊固同蒙其利；如渠等提供服務不佳，老點客戶來店越少，渠等其自身利益亦受其害，同蒙損失。此情形與勞動契約關係由雇主負擔企業風險，勞工不負擔經營風險，勞工依據勞動契約單純提供勞務，雇主即有給付報酬義務之情況，完全迥異。
⒉由前述報酬分配之約定內容可知，雙方係立於平等互惠立場
，並無上下隸屬關係，陳昱宏等36名專業按摩師非從屬於為伊之目的而勞動，且渠等與其他按摩師間係各自獨立完成按摩之工作，並非居於分工合作之狀態，甚且為爭取老點客戶，而處於競爭之狀態，伊與渠等間契約關係難認具有勞動契約之經濟從屬性、組織從屬性特質。
㈡次由陳昱宏等36名專業按摩師服務或勞務之內容觀之，伊與
渠等間亦無人格上從屬性：蓋伊不能決定渠等提供勞務之給付量、勞動過程等，渠等卻得對於自己之作息時間自行支配。
⒈渠等每日提供服務或勞務量，實際取決於渠等本身，渠等如
因任何因素已排班而未到時，則往後延班，將減少承接客人提供按摩推拿服務之機會，並非扣薪，堪認陳昱宏等36名專業按摩師實際上得自由決定其承接客人提供按摩服務或勞務之時間、給付量，而非由伊決定，伊與渠等間契約關係即與一般勞動契約之雇主得支配勞工提供勞務時間、給付量顯有不同，尚乏人格從屬性。
⒉伊對於渠等提供服務或勞務之過程，並無指揮監督權限，不
具人格從屬性，伊與渠等間係以合作之方式，由伊提供場地、房間、水電、毛巾等設備、及清潔、管理服務人員，由各個來店合作之按摩師按當日掛牌之次序，上鐘後依自己所習得按摩之技術、手法為客人服務，陳昱宏等36名專業按摩師在按摩室內為客人提供服務或勞務之期間，其手法輕重與客戶之交流等等，伊完全無法置喙，遑論有任何指揮監督之權。至前台之管控、按摩室及休息空間使用分配、店內其他配合之服務工作人員，客訴之反應改善等流程作業，係基於安全性及服務水準之考量，使來店合作之按摩師能公平承接客人按摩，使上門客人受到伊與渠等合作舒適及安全之服務，避免按摩師間之競爭衝突，創造雙方共贏之局面。因此衍生之違約處罰問題乃基於實際需要所訂之，方有前揭簽立本票作為擔保雙方契約之履行，作為維護彼此認同之合作方式而遵守合作之規範，實無可厚非。
㈢退步言之，縱伊與渠等間之法律關係有就業服務法之適用，
然本票之性質與就業服務法第5條第2項第3款之「財物」或「保證金」之定義並不相符，原處分以此為據處以罰鍰12萬元，實已任意擴張解釋條文文義、超脫法條文義之內涵，恐有誤用法令之虞等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠勞動部（前行政院勞工委員會）98年4月30日勞職業字第000
0000000號函：「一、依本法第5條第2項第3款規定可區分為『扣留財物』及『收取保證金』2種形態。所謂非法扣留財物係指雇主對求職人或所聘僱員工之財物，經求職人或受聘僱員工請求返還，無正當理由拒絕返還之行為。惟若雇主依法律有留置上開財物之權利者，自應符合各該法律之規定，始為適法。另所謂收取保證金係指雇主於僱用員工工作時，為擔保聘僱契約之履行，要求求職人或所聘僱員工給付價款之情事。......。」另雇主於招募或僱用員工時，不得為擔保聘僱契約之履行，向求職人或員工收取保證金，此為就業服務法第5條第2項第3款所明定，其旨在保障原居經濟弱勢之求職人或勞工，不因求職或服勞務更生財產上不安定之危險，是凡供為擔保聘僱契約用途之金錢或與金錢相同評價之代替物，即屬該條所稱之「保證金」，合先敘明。
㈡原告雖稱其與推拿師間為承攬關係，非勞僱關係，並無就業
服務法之適用，且本票性質與就業服務法所定「保證金」之性質亦有不同云云。惟查：勞動契約通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。原告與推拿師間所訂系爭推拿師契約名稱雖為「推拿師訓練暨『承攬』契約書」，並記載推拿師於承攬期間內同意擔任原告專業推拿暨腳底按摩之業務（契約第2點），惟原告於陳述意見書自陳其為經營專業按摩之公司，則原告招募推拿師從事推拿暨腳底按摩之工作，實屬推拿師為原告營業活動提供勞務，具有經濟上之從屬性。又參照系爭推拿師契約約定推拿師工作地點為原告營業所或其他分館，並有服從原告指派工作地點之義務（契約第3點），出勤與休假亦須依原告之規定（契約第5點），復應遵守原告各項管理規章與作業守則（契約第6點㈡），可見推拿師係納入原告組織體系，人格上地位從屬於原告，服從原告權威，並接受原告懲戒或制裁，此與承攬關係著重於一定工作之完成，定作人僅就工作內容予以指示，與承攬人間並無任何經濟上或人格上之從屬性，二者顯不相同，從而，推拿師就其工作性質具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，系爭契約性質似屬僱傭契約。另參照臺北高等行政法院99年簡字第640號判決略以：「原告與推拿師間具有勞僱關係，系爭契約性質屬僱傭契約，應堪認定，原告僅以契約名稱為「推拿師『承攬』契約書」，逕予主張其與推拿師間為承攬關係，無就業服務法之適用云云，尚非可採。」，況勞動部93年10月21日勞職外字第0000000000號函略以：『查「就業服務法」所稱之「聘僱」，係以有否提供勞務之事實而為認定，故尚非僅限於民法規定之「僱傭關係」始構成本法之聘僱關係，至其「承攬關係」亦包括在內』，綜上，本案確有就業服務法第5條第2項第3款之適用等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法
；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「本法用詞定義如下：……三、雇主：指聘、僱用員工從事工作者。」、「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：……三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。」、「違反第5條第2項……第3款……規定，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第1條、第2條第3款、第5條第2項第3款、第67條第1項所明定。依上開規定可知，雇主於招募或僱用員工時，不得為擔保聘僱契約之履行，而向求職者或勞工收取保證金，核其立法意旨，係在保障居於經濟弱勢之求職人或勞工，不因求職或服勞務更生財產上不安定之危險，是該條例所稱之「保證金」並不以金錢為限，凡供為擔保聘僱契約用途之金錢或與金錢相同評價之代替物均屬之，合先敘明。㈡又行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的
及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政之平等原則，當非法律所不許。被告為處理違反就業服務法事件，建立執法的公平性，減少爭議及提升行政效率與公信力，訂定臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點項次4針對雇主招募或僱用員工，扣留求職人或員工財物或收取保證金，對定第1次：6-12萬元。第2次：12-30萬元。第3次：30萬元以上。此乃係被告基於職權，為執行一致性與均勻性要求並協助屬官裁量權的行使，所頒訂之裁量性行政規則，核未逾越法律規定，被告裁罰時，自得適用。
㈢查前開事實概要欄所述之事實，除後述爭點外，餘為兩造所
不爭執，並有臺北市勞動檢查處辦理勞工申訴案檢查結果一覽表、勞動條件檢查會談紀錄、系爭推拿師契約、推拿師承攬注意事項、原處分及訴願決定等件附卷足稽，自堪信為真實。歸納兩造之陳述，經核本件爭點厥為：㈠系爭推拿師契約之法律性質究為何？㈡原告員工於簽訂系爭推拿師契約時所交付之本票與就業服務法第5條第2項第3款所定「保證金」之性質是否相同？茲析述如下。
㈣原告雖稱其與推拿師間為承攬關係，非勞僱關係，並無就業服務法之適用云云。惟查：
⒈按勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，
提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。又一般學理上亦認為勞動契約當事人之勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，故勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號民事判決意旨可資參照）。
⒉查本件依原告所不爭執之系爭推拿契約之記載，原告與推拿
師間所訂契約名稱雖為「推拿師訓練暨『承攬』契約書」，及記載推拿師於承攬期間內接受原告承攬，並同意擔任原告專業推拿暨腳底按摩之業務（契約第2點），惟原告自陳其為經營專業按摩之公司，則原告招募推拿師從事推拿暨腳底按摩之工作，實屬推拿師為原告營業活動提供勞務，具有經濟上之從屬性。又參照系爭推拿師契約約定，推拿師工作地點為原告營業所或其他分館，並有服從原告指派工作地點之義務（契約第3點），出勤與休假亦須依原告公司之規定（契約第5點），復應遵守原告公司各項管理規章與作業守則（契約第6點（二）），且須參加原告定期或不定期教育訓練或檢測，若無故不參加或成績不及格而未通過考核者，應接受停牌不得上工之處分（契約第8點（十）），可見推拿師係納入原告組織體系，人格上地位從屬於原告，服從原告權威，並接受原告懲戒或制裁，此與承攬關係著重於一定工作之完成，定作人僅就工作內容予以指示，與承攬人間並無任何經濟上或人格上之從屬性，二者顯不相同，從而，推拿師就其工作性質具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，揆諸首揭說明，原告與推拿師間具有勞僱關係，系爭推拿師契約性質屬勞動契約，應堪認定，原告僅以契約名稱為「推拿師『承攬』契約書」，逕予主張其與推拿師間為承攬關係，無就業服務法之適用云云，尚非可採。
㈤原告復主張推拿師簽訂系爭推拿師契約時所交付之本票性質
與就業服務法所定「保證金」之性質不同云云。惟查：原告在與推拿師簽訂系爭推拿師契約時，要求推拿師簽發可替代金錢作為支付工具之面額6萬元本票，以擔保忠誠履行契約，推拿師因簽發本票而負有票據法上發票人之責任，須擔保票款之支付，有被追索及強制執行之可能，其財產上陷於不安定之危險，則原告向推拿師收取本票以為擔保，即與就業服務法第5條第2項第3款所定「收取保證金」之行為相當，原告徒以本票性質與就業服務法所定「保證金」之性質不同，主張就業服務法第5條第2項第3款所指保證金，限於等同於現金之財物方屬之云云，亦無足取。
㈥據上，原告僱用員工時所簽訂之系爭推拿師契約，其性質為
勞動契約，而原告為擔保契約之履行，有向員工收取保證金之事實，洵堪認定。被告以原告違反就業服務法第5條第2項第3款之規定，且原告係第2次違反該條款之規定（第1次違反，業經被告以98年12月17日府勞三字第00000000000號裁處書，處原告罰鍰6萬元，見原處分可供閱覽卷第31頁），依同法第67條及裁罰基準規定，處原告罰鍰12萬元，於法即無不合。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 陳鳳瀴