臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第54號原 告 永保健康生技股份有限公司代 表 人 嚴世錚被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏訴訟代理人 彭錦鴻上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府102年12月25日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告印製發放之「永保蔓越莓」食品廣告傳單（下稱系爭廣告傳單），其內容宣稱：「…天然生物制劑，輕鬆對抗壞菌、保護好菌…抑制細菌黏附於細胞的生物活性為一般蔓越莓保健品的6倍（抗菌臨床P＜0.0001）…不會引起細菌抗藥性、次發性感染及念珠菌過度生長等副作用；同時也不會破壞腸道益生菌的生態，不會影響消化系統及免疫功能的正常運轉…永保健康生技股份有限公司電話（00）0000-0000傳真（00）0000-0000」等詞句，並佐以其他產品比較圖表，整體傳達訊息易誤導消費者系爭食品具有上述功效，涉及誇張、易生誤解，經被告於民國102年6月21日在臺灣國際銀髮族暨健康照護產業展（下稱銀髮展）、臺灣國際醫療展覽會（下稱醫療展）-臺北世貿一館（臺北市○○區○○路0段0號）查獲。嗣被告以102年7月8日北市衛食藥字第00000000000號函請原告負責人陳述意見，並於102年7月24日訪談原告之受託人嚴君闓，製作調查紀錄表後，審認系爭廣告傳單內容違反食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以102年8月6日北市衛食藥字第0000000000號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：伊於訴願補充理由書已清楚說明伊並未參展銀髮展，而是參展醫療展，該項展覽是以醫、藥、生技業專業人士為對象，介紹有成份、效期、功能（醫學臨床）驗證之產品，對象非為一般民眾，更非老邁之銀髮族。伊於訴願中已提出參展醫療展之繳費收據，然而台北市政府卻罔顧事實，以不相干之銀髮展強入伊於罪，顯不合法。又訴願決定書記載醫療展與銀髮展在同一樓層，雖有分隔，但沒有管制，可自由出入，故稽查人員取得系爭廣告傳單云云完全與事實不符！伊於訴願補充理由書已清楚說明實際情形：原先參展之醫療展展出期間為102年6月20日至23日，同樓層尚有其它展覽，但均有鐵欄柵區隔，而各展場也有其專屬之出入口，因各主辦單位均有其財務負擔，有賴於門票收入挹注。該項鐵欄柵於醫療展之第3天即6月22日下午經主辦單位移開，原因不明，而並非如被告所稱於102年6月21日在銀髮展所查獲。
然伊收到訴願決定書卻赫然發原被告之裁處書敘明102年6月21日於銀髮展查獲系爭廣告傳單，增添了醫療展等字樣，堂堂市政府為何敢用前後不一致事證而必欲入人民於莫須有之罪名？如今更以補破洞手法比原文增添了醫療展。伊一再聲明醫療展與其它展場間之鐵欄柵遲至展期第3日即6月22日中午才由主辦單位移走，而被告卻堅稱是6月21日在銀髮展場上查獲系爭廣告傳單。此若非查辦人員錯寫日期，即係矇混事實真相偽造文書。訴願機關明知伊不計連年虧損，仍大力投入人力、物力參與醫療展2個攤位，是響應政府推動對外貿易之努力！如今執政者偏差之政治權力慾，卻扼殺了伊投入參展之一片熱心，亦辜負了上層領導者為台灣打拼之良意等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原告主張其於訴願補充理由書中已清楚說明其並未參展銀髮
展而是參展醫療展，該展覽係以醫、藥、生技業專業人士為對象，介紹有成份、效期、功能（醫學臨床）驗證之產品，對象非為一般民眾，更非老邁的銀髮族云云。按所謂廣告，於行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之宣傳內容散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳內容傳播於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。而系爭廣告傳單刊登如事實概要欄所述詞句，且足使消費者獲知永保蔓越莓產品相關訊息；自應認係屬原告為達宣傳永保蔓越莓產品，以招徠消費者購買為目的之廣告。次按前揭行政院衛生署95年4月25日衛署食字第0000000000號函釋意旨，產品宣傳單張如能達到對大眾宣傳之效果，即構成廣告行為，故不論其是否註記『僅供醫療專業人員參考』、『僅供內部人員訓練用』，只要內容涉及違規，即屬違規廣告行為。是本件伊依法處分，於法並無不合。
㈡原告又主張其於訴願狀已附上醫療展繳費收據，而訴願決定
書中記載醫療展與銀髮展在同一樓層，雖有分隔，但沒有管制，可自由出入，故稽查人員取得系爭食品廣告單完全與事實不符云云，惟查，原告之受託人嚴君闓於102年7月24日在伊所作調查紀錄表中表示略以：「本公司實際是參加台灣國際醫療展覽會，該展覽同樣是在世貿一館，並非參加台北國際銀髮族暨健康照護產業展，兩個展覽在同一樓層舉行，但有分隔，台灣國際醫療展覽會實際是邀請醫療人員參加，原先是有管制進出的人員，後來聽該展場其他廠商表示因為參加人員太少所以該展覽會人員便開放給一般民眾進出，在展場現場本公司知道民眾可以進入，會先詢問民眾身分是否為醫療人員才提供傳單，日後本公司會加強注意並將傳單修改，案內廣告傳單本公司也已經進行回收，此次違規相關責任本公司願全權負責，懇請局方從輕裁處，給予改進之機會，並會全力配合法令之規範。…」等語，原告坦承醫療展與銀髮展2個展覽在同一樓層舉行，但有分隔，醫療展覽會實際是邀請醫療人員參加，原先是有管制進出的人員，後來聽該展場其他廠商表示因為參加人員太少所以該展覽會人員便開放給一般民眾進出，蓋本件重點在於原告並未否認印製系爭廣告傳單，則已達違規食品廣告構成要件。
㈢系爭廣告傳單內容刊載「…天然生物制劑，輕鬆對抗壞菌、
保護好菌…抑制細菌黏附於細胞的生物活性為一般蔓越莓保健品的6倍（抗菌臨床P＜0.0001）…不會引起細菌抗藥性、次發性感染及念珠菌過度生長等副作用；同時也不會破壞腸道益生菌的生態，不會影響消化系統及免疫功能的正常運轉…」所欲傳達消費者訊息之字樣等廣告訴求，依其意思表示，亦足以顯示該項產品，可適用於抗菌及抑菌等患者之使用，涉及「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」所列生理功能，顯為不實誇張之宣傳。依行政院衛生署函釋，違規食品廣告之認定，應視個案傳達消費者訊息之整體表現觀之，系爭廣告傳單易誤導消費者以為系爭永保蔓越莓產品為藥品，客觀上已暗示或影射醫療效能，明顯誤導消費者陷於錯誤聯想，其違反行為時食品衛生管理法甚明。何況原告類似廣告前經伊97年9月2日北市衛藥食字第00000000000號裁處書處分，據此原告對食品安全衛生管理法等相關規定應相當熟稔。
㈣原告雖一再聲稱醫療展與其它展場間之鐵欄柵遲至展期第3
日即6月22日中午才由主辦單位移走，而伊卻堅稱是6月21日在銀髮展場上查獲系爭產品傳單，此事如非查辦人員錯寫日期，即係矇混事實真相偽造文書云云，然查依卷附違規廣告監測查報表、原告公司名片以及伊稽查人員等證據證明查獲日期並無錯植。又查本件系爭廣告傳單其廣告內容刊載有品名、廠商名稱、地址、電話、傳真、產品效能、產品照片、名片等，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買之消費行為，綜觀所為違規情事，洵堪認定。原告既不否認印製系爭廣告傳單，伊依行為時食品衛生管理法第45條第1項之規定，處原告法定最低額4萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，上開事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，且有系爭廣告傳單、被告102年6月24日違規廣告監測查報表、被告102年7月24日訪談原告之調查紀錄表、原處分書、訴願決定書可稽，自堪信為真實。至兩造之爭點厥為：原告刊登之系爭廣告傳單內容是否有行為時食品衛生管理法第28條第1項所規定之「不實、誇張或易生誤解之情形」？
五、本院之判斷：㈠按行為時食品衛生管理法第2條規定：「本法所稱主管機關
：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」臺北市政府94年2月24日府衛企字第00000000000號公告：「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第0000000000號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。……公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第0000000000號公告略以：『……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……㈦食品衛生管理法中有關本府權限事項……。』」可知被告就系爭罰鍰事件業經臺北市政府公告委任而有裁處權限。
㈡次按行為時食品衛生管理法第28條規定：「（第1項）食品
、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」、第45條第1項規定：「違反第28條第1項…，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰。」又法律為社會生活之規範，法律事實則為生活事實中為法律所規範，且足以產生法律效果者而言。至於何種生活事實應被評價為具有規範上之意義，在性質上屬立法之政策決定，從而，前揭食品衛生管理法第28條第1項、第2項規定中所規範之「廣告」究何所指，即應由立法政策及立法目的之層面予以憑斷。而國家為增進國民健康，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會福利工作，立法者於食品衛生管理法第28條第1項規定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，旨在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設。是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容以何稱謂名之、是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。本件原告印製發放之「永保蔓越莓」系爭廣告傳單，其內容述及「…天然生物制劑，輕鬆對抗壞菌、保護好菌…抑制細菌黏附於細胞的生物活性為一般蔓越莓保健品的6倍（抗菌臨床P＜0.0001）…不會引起細菌抗藥性、次發性感染及念珠菌過度生長等副作用；同時也不會破壞腸道益生菌的生態，不會影響消化系統及免疫功能的正常運轉...」等文字，並有品名、賣家資訊、產品描述、服務電話及公司網址等標示，顯係為販售產品而為宣傳，進而達到招徠消費者購買目的，自屬宣傳廣告行為。
㈢又按食品衛生管理法主管機關即前行政院衛生署（102年7月
23日已改制為衛生福利部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：⒈涉及醫療效能之詞句，⒉涉及誇張或易生誤解之詞句，⒊未涉及誇張、易生誤解或醫療效能之詞句。至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範。此認定基準明列「㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：⑴宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。⑵宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。⑶宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。⑷涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心（火）。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。⑸引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：『本草備要』記載：冬蟲夏草可止血化痰。『本草綱目』記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：⑴涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。⑵未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。⑶涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。⑷引用本署衛署食字號或相當意義詞句者：例句：衛署食字第00號。衛署食字第00號許可。衛署食字第00號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第00配號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第00號查驗登記認定為食品。」此項認定基準係前行政院衛生署本於中央衛生主管機關職權，依行為時食品衛生管理法第28條第3項規定授權訂定，屬於執行食品衛生管理法第28條規定技術性、細節性之規定，俾利所屬公務員行使職權遵循，被告於辦理相關事件自得援用。
㈣查原告印製發放之「永保蔓越莓」系爭廣告傳單，其內容述
及：「…天然生物制劑，輕鬆對抗壞菌、保護好菌…抑制細菌黏附於細胞的生物活性為一般蔓越莓保健品的6倍（抗菌臨床P＜0.0001）…不會引起細菌抗藥性、次發性感染及念珠菌過度生長等副作用；同時也不會破壞腸道益生菌的生態，不會影響消化系統及免疫功能的正常運轉…」等字句，依該廣告整體所傳達消費者之訊息，有易誤導消費者永保蔓越莓食品具有系爭廣告傳單內容所載可對抗壞菌、保護好菌，且不會引起細菌抗藥性、次發性感染及念珠菌過度生長等副作用，亦不會破壞腸道益生菌的生態、不會影響消化系統及免疫功能正常運轉等可達特定生理功能或效果，而永保蔓越莓具有上開功效未據原告提出醫學學理或臨床試驗之客觀依據，自有誇大或易使消費者誤解食用該產品具有上述功效之情形，則被告依上開認定表認定原告所刊登之系爭廣告，涉及誇張、易生誤解，進而，認原告有違反行為時食品衛生管理法第28條第1項之情事，即屬有據。
㈤至原告主張系爭廣告傳單係伊在102年6月20日至23日之醫療
展參展時所印製發放，伊並無參加銀髮展，被告卻堅稱係在102年6月21日之銀髮展查獲系爭廣告傳單，非係被告稽查人員錯置日期，即係矇混事實真相。又醫療展與銀髮展雖同時在同一樓層展覽，因尚有其他展覽，故有以鐵欄柵區隔，而各展覽有其專屬之出入口，此因各主辦單位均有其財務負擔，有賴於門票收入挹注，訴願決定書聲稱醫療展與銀髮展在同一樓層，雖有分隔，但無管制，可自由出入，被告稽查人員因而取得系爭廣告傳單完全與事實不符云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查證人章明珠即102年6月21日查獲系爭廣告傳單之稽查人員到庭證述，伊任職於臺北市藥師公會，經派駐在臺北市政府，102年6月21日當天伊確實有去世貿一館，因為世貿一館當時有銀髮展，世貿只要有展覽伊通常會去現場拿傳單，傳單拿回來後，再篩選，如有違法傳單，伊即會入案辦理。102年6月21日伊去世貿一館亦係去拿傳單。系爭廣告傳單（見原處分卷第142、144、145頁）均係伊當天去現場拿的。伊不清楚世貿一館當天有醫療展，但伊知道有銀髮展，展覽地點是在世貿一館1樓，該場地雖有鐵欄柵區隔，然有空間可以供伊在1樓到處參觀展覽。伊參觀每個展覽攤位並沒有收取門票之情形，伊亦未特別注意是否有醫療展，僅係拿了傳單就走。系爭廣告傳單伊係於1攤位上之架上取得，只要在攤位之台位上可以取得廣告傳單，通常伊拿了就會走，沒有印象有沒有人來問伊什麼事情。伊當天去世貿一館未買門票，伊有問世貿人員這個參展有無要買門票，該人員告訴伊說不需要買門票，由於伊看到很多人在排隊，伊繼而問伊係一般民眾想要參觀這個展覽，應該要辦理何手續，該世貿人員說伊去填一個單子即可入館參觀，伊記得於該單子僅需填寫名字及手機號碼即可。伊得取系爭廣告傳單並無任何人有詢問伊之身分，亦無任何人向伊介紹系爭廣告傳單上所載產品之功能、成份等語（見卷第37-39頁）。證人章明珠陳述取得系爭廣告傳單經過，並無違反經驗或論理法則之處，且本件卷存證據資料，亦無任何證據可證其前揭所述係虛偽不實，或有何不可採之品性瑕疵存在，加以證人章明珠於本院審理時具結後為證述，係以刑事責任擔保其證言之真實性，且與原告素不相識，衡情應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而惡意誣指原告之必要，是證人章明珠所為之證言，應堪採信。又本院依職權函詢中華民國對外貿易發展協會有關醫療展與銀髮展於102年6月20日至23日參展情形，據覆：「說明一、醫療展及銀髮展同檔期於去（102）年6月20日至23日在台北世貿一館舉行，銀髮展使用世貿一館B區，醫療展使用世貿一館A、D區。該兩展均於展前二天（20日及21日）開放國外買主、國內業者憑名片現場登錄後換證入場，後二天（22日至23日）開放一般民眾入場參觀（12歲以下之兒童禁止入場），均為免費入場不收取門票。
二、兩展於世貿一館中以公共裝潢品如入口拱門、分區掛區等作為區隔，然展覽前二日之國內外參觀者換證後出示參觀證可通行於兩展，後二日一般民眾亦可自由進出兩展參觀。」等語，有該協會103年4月25日外展字第00000000000號函在卷足稽（見卷第44頁）。由是可知，醫療展與銀髮展係於同時（102年6月20日至23日）在台北世貿一館舉行，且參觀者可免費入場不收取門票，而自由進出兩展參觀，核與證人章明珠上揭證述相符。證人章明珠於102年6月21日原係參觀銀髮展而進入世貿一館，入館參觀後因可自由進出兩展參觀而逛至醫療展取得系爭廣告傳單，由於證人章明珠已證述不知當日有醫療展，則其誤以為係在銀髮展取得系爭廣告傳單，自非不可能，尚難據此即謂其矇混事實真相。至證人章明珠取得系爭廣告傳單係於102年6月21日，雖上開2展覽於當日係開放予國、內外業者，然此攸關於世貿一館人員於參觀者入館時是否確實查證，證人章明珠並無有虛偽陳述日期之動機與必要，是亦難據此即認證人章明珠有錯置日期之情。況宣傳是為使大眾知曉而進行的傳播活動，而廣告則是一種宣傳方式，是以文字、圖片或影片介紹商品、勞務等，藉由報章雜誌之登載、電視和收音機之傳播或印成傳單小冊散發，以吸引顧客，達到促銷目的。系爭廣告傳單張係置放於原告參展攤位上，客觀上前往參觀之人，不論是業者或一般民眾，均可隨意取得知悉該傳單內容，系爭廣告傳單置於參展攤位上之行為，目的在使人知悉該單張的內容，已然是產品宣傳活動之進行，縱或證人章明珠有錯置日期，系爭廣告傳單既係原告所印製並於參展時間發放，對其違規事實之認定不生影響。另原告係於102年6月20日至23日於臺北世貿一館參加醫療展，原處分於事實欄雖誤載為：「案經本局102年6月21日於台灣國際銀髮族暨健康照護產業展-臺北世貿一館（臺北市○○區○○路0段0號）查獲。」，然該事實欄已明確記載係在臺北世貿一館查獲，自難認被告對原告之違章行為有時間、地點之錯誤，原告主張被告對其違法行為因時間、地點有錯誤，不能裁罰云云，殊非可採。
六、綜上所述，原告所訴委無足採，被告以原告於102年6月21日在臺北世貿一館印製發放系爭廣告傳單，內容宣稱永保蔓越莓「…天然生物制劑，輕鬆對抗壞菌、保護好菌…抑制細菌黏附於細胞的生物活性為一般蔓越莓保健品的6倍（抗菌臨床P＜0.0001）…不會引起細菌抗藥性、次發性感染及念珠菌過度生長等副作用；同時也不會破壞腸道益生菌的生態，不會影響消化系統及免疫功能的正常運轉…永保健康生技股份有限公司電話（00）0000-0000傳真（00）0000-0000」等詞句，涉及誇張、不實、易生誤解，違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，處原告最低額度罰鍰4萬元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。至原告請求傳喚二位參展廠商（編號分別為D-0832及D-0816）欲證明醫療展與銀髮展間之鐵欄柵係於102年6月22日始移開一節，依中華民國對外貿易發展協會前開函文已明確表示該2展覽之參觀者可自由進出2展參觀，則醫療展與銀髮展間之鐵欄柵係於何時移開，即與本件無涉，自無傳喚之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 陳鳳瀴