臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第103號原 告 GARCIA CORDOVA LAURA BEATRIZ訴訟代理人 周武榮律師
姚孟岑律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 朱廷彩
呂立華上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國104年1月6 日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以104年度訴字第342號裁定移送前來，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為薩爾瓦多籍外國人，因於民國103年5月20日下午1 時30分許，受活力舞集工作室（下稱活力舞集）之邀，在臺北市○○區○○路0段000號之世貿大樓33樓（下稱世貿33），當日所舉行之臺北國際觀光博覽會業務宣導記者會（下稱系爭記者會）上，從事森巴舞表演。嗣經被告勞動力重建運用處接獲檢舉於同年月29日查察發現，移由被告審查後，以原告外國人未經雇主申請許可在中華民國境內工作，違反就業服務法第43條規定為由，依同法第68條第1 項規定，以103年8 月14日府勞職字第00000000000號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）30,000元罰鍰。原告不服，經提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）伊係外國籍在臺求學之學生，僅出於興趣，利用課餘時間，在活力舞集學習森巴舞，因課程學習需求，為有練習上臺跳舞磨練，求取經驗與留學回憶之機會，而參與活力舞集在世貿33之示範表演性質之森巴舞演出。伊非演藝人員，參與演出時間甚短，又僅將平日所習舞蹈在舞臺上展示，類似成果發表，並未自活力舞集收取任何薪資報酬，活力舞集亦未負責伊交通、食宿或勞健保，原告非由活力舞集所聘僱，亦不受活力舞集指揮監督而為其工作，伊並未在臺灣工作，無申請工作許可之必要，主觀上也無為活力舞集提供勞務工作之意思，亦無從得知當日參與舞蹈示範演出需辦理工作證取得許可，難認有違反就業服務法第43條之故意或過失。
（二）以原告社會地位及個人能力而言，自小於薩爾瓦多成長，年僅20餘歲，僅至臺灣大學修讀學士，中文造詣欠缺，難以苛求對中華民國就業服務法制有深入了解；況薩爾瓦多社經狀況如就業市場或法律制度，均與臺灣相去甚遠，也無「無償勞務亦屬工作」之規定。是原告不知就業服務法相關規範情形，實難以避免，依行政罰法第8 條規定，應依其情節予以減輕或免除處罰。再縱認伊有過失而違法，因伊前未曾因違反就業服務法遭罰，又係因課程學習需求而上臺練習跳無，並未受有薪資或報酬，對就業市場影響輕微，應受責難程度較低，也應依行政罰法第18條為適當之裁量等語。
（三）並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則答辯以：揆諸就業服務法第42條、第43條規定意旨，外國人來臺工作採許可制，外國人未經雇主申請許可，即不得在中華民國境內工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。且所謂工作，並非以形式上契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務提供或工作事實，即令無償，亦屬工作，此有勞動部改制前之行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0000000000號函釋在案。本件依原告及活力舞集負責人張世昌於被告重建運用處之談話紀錄，或原告之陳述意見書，原告有勞務之提供，常隨同活力舞集負責人外出從事舞蹈表演，原告於活力舞集練習跳舞免繳學費，即令原告於本件演出係屬無償，亦屬外國人未經申請許可，在我國境內工作，違反就業服務法第43條規定等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造共同肯認屬實，且有被告勞動力重建運用處外籍專業人員查察業務檢查表、談話紀錄、辦理外勞查察案件結果一覽表、原告委任活力舞集負責人張世昌於行政程序之陳述意見書、原告屬薩爾瓦多籍在我國之居留證影本，與其外國人動態查詢系統表，系爭記者會之活動照片、檢舉請求查察案件申請表，與原處分與訴願決定等影本在卷可稽（見原處分卷第2-5、21、67、74-100頁），堪認與事實相符。本件兩造以前詞爭執，故本件首應審究者，端在於：原處分裁處原告30,000元罰鍰，是否於法是否並無違誤？
五、本院之判斷：
（一）按「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」就業服務法第43條定有明文，且本條立法目的在保障國民工作權及就業機會與勞動條件，並促進國民經濟發展及社會安定，此參本條所列同法第5章「外國人之聘僱與管理」首揭第42條之條文自明。而就業服務法上開規定，能達成促進國民經濟發展及社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地位，進而獲得更有利之勞動條件。由此可知，就業服務法第42條禁止外國人於未經許可前在我國境內所從事之「工作」，當指該勞務活動具一定之經濟性價值，亦即依勞務市場之一般客觀情狀，雇主原應給付報酬方得尋得適當相對人願受僱從事之勞務；簡言之，即在勞務市場上具報酬對價性之勞務經濟活動。至於外國人於個案情形中，非法從事具經濟性之勞務活動，縱未與雇主約定給付報酬，或未由雇主實際給付報酬者，因外國人已實際從事勞務市場上本具對價性之經濟活動，已足影響本國人受僱就業與勞動條件提升之機會，仍無礙本條所定「工作」要件之成立。
（二）經查：
1.本件原告受活力舞集之邀，在事實概要欄所述時間、地點，從事森巴舞之表演，搭配曲目之舞蹈動作、隊形等活動，均係按活力舞集事前教導之舞碼規劃安排表演，該表演是商業演出性質，主辦單位有給付活力舞集演出報酬，活力舞集因本次演出找工作室內習舞學生（包括原告在內），給予上臺表演之機會，未另外給付演出者報酬，但活力舞集在其餘類似商業演出活動，均找專業舞者演出並付報酬等情，業據活力舞集負責人張世昌於本院到庭結證綦詳（見本院卷第41- 42頁），且參卷附系爭記者會活動照片（見原處分卷第90- 91頁），由該次記者會經交通部觀光局、被告、中華民國旅行商業同業公會全國聯合會共同指導，由臺北市旅行商業同業公會主辦，場地設在世貿33知名宴客、慶典活動之舉辦場地，記者會上舞臺布景裝置之精緻程度，與照片上原告和其他活力舞集安排演出之舞者所著，繁複華麗之服裝道具等各情節，足可推知該次記者會所安排之森巴舞表演，確屬應給付予提供舞蹈表演勞務活動者對待給付報酬之商業性演出活動，此與證人張世昌所證情節相符。
而此由原告參與演出之森巴舞蹈活動，既屬在勞務市場客觀上具報酬對價性之勞務經濟活動，外國人從業競爭與否，足以影響我國國民就業與提升勞動條件機會，縱令本件活力舞集藉學生表演增加演出經歷之名義，使原告等演出者自甘無償不支領報酬而提供其勞務，揆諸前開說明，仍應屬就業服務法第43條規定，外國人未經雇主申請許可，不得在我國境內從事之「工作」無誤。
2.本件原告係受活力舞集所邀，按照活力舞集事前教導之舞碼，搭配曲目在活力舞集設想安排之隊形、動作下，從事森巴舞蹈表演，原告乃受活力舞集指揮、監督而為該項表演工作，活力舞集為原告從事本項工作之雇主，至為灼然。又活力舞集作為本次原告從事舞蹈表演工作之雇主，並未依就業服務法等相關規定，向主管機關申請工作許可乙節，業經原告及活力舞集負責人張世昌於被告勞動力重建運用處外籍專業人員查察業務談話紀錄表中陳述甚明（見原處分卷第81-82、88-89頁）。而原告明知自己未曾取得任何外國人在我國境內工作許可，卻於事實概要欄所述時間、地點，從事商業表演性質之工作，其外國人基於故意而未經雇主申請許可，在我國境內工作之事實明確，其違反就業服務法第43條，堪予認定。
（三）承上所述，原告在未經許可下，基於故意在我國境內工作之違法事實明確，其主張僅出於習舞表演之興趣，無償從事本次森巴舞演出，非由活力舞集聘僱，不為其工作，客觀上並未工作，也無工作故意云云，均不足採。被告以原告違反就業服務法第43條，依同法第第68條第1 項規定裁罰，本非無據。然關於罰鍰額度之裁量決定，按「行政處罰責任不得因不知法規而免除。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」為行政罰法第8條所明定，同法第18條第3項前段規定並規定：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。」蓋法律頒布，人民固即有知法守法之義務，但有正當理由而無法避免地不知法規，致欠缺違法性意識，阻卻其處罰責任之成立，應按此情節，免除其處罰者外，縱無正當理由而無法避免地不知法規，亦得按其情節，審酌行為人之身份、能力、職業、教育背景及生活經驗等，判斷是否有查知、探求法規範存在之期待可能，減輕其處罰。經查，本件原告為薩爾瓦多外國籍人士，乃為就讀大學修讀學士學位來臺，此經原告自陳明確，並有原告就讀我國大學之學生證件影本存卷可按（見原處分卷第98頁），以原告就讀大學之年齡與教育背景，固然仍得期待其應得探知我國就業服務法第43條規範意旨，非有正當理由而無法避免地不知法規。但本件原告乃受活力舞集以「上臺增加演出經歷」之名義所誘，在無償之勞動條件下，為雇主活力舞集上臺從事舞蹈工作，此經原告與活力舞集負責人共同陳述甚明，且為被告所不爭，顯見原告乃因外國學生之有限生活經驗，並在活力舞集之錯誤邀引下，始基於當次舞蹈活動僅屬習舞示範，並非表演工作性質之違法性認識錯誤，自甘無償地為雇主提供勞務工作，而原告發生違法性認識錯誤之原因，部分雖可歸咎於自己未盡探悉我國就業服務法令規範意旨之義務，但本件主要因活力舞集錯誤勸誘而起，又在無償之惡劣勞動條件下工作，依行政罰法第8 條規範意旨，此情節確應由被告納入裁罰之衡量，依同法第18條第3 項規定，予以減輕其罰鍰之處罰額度。但被告卻稱裁處時知悉有此情，因就業服務法第43條本身違法罰則較輕，就未再依行政罰法第8條、第18條第3項等規定，減輕其處罰（見本院卷第43頁），顯然未確實將原告發生違法性認識錯誤之前述情節，納入裁罰決定之考量，則原處分裁罰3萬元之罰鍰，應有裁量怠惰之瑕疵（相同之法律見解，可參最高行政法院99年度判字第1231號判決），原告就此主張原處分有違法瑕疵，應予撤銷，即有理由，訴願決定未予糾正，亦有未合，自應由本院併予撤銷，由被告另為合義務裁量之適法處分。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 蔡凱如