臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第106號原 告 勝利美橡膠股份有限公司代 表 人 賴淑華（董事長）被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 鐘志哲上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服勞動部中華民國104年3月12日勞動法訴字第1030027924號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人鄭凡琳（下稱申訴人）於民國101 年10月15日起受僱於原告，擔任北區業務人員。鄭君於103年4月9日向臺北市政府申訴，其於103 年3月30日向原告請安胎假，原告即同年4月2日以所擔任工作之工作能力不能勝任為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第5款規定予以資遣，涉有性別工作平等法（下稱性平法）第7條及第11條第1項所禁止之懷孕歧視，及同法第21條所禁止因受僱者請安胎假而遭不利待遇等情事。案經被告依職權調查並提經臺北市性別工作平等會（下稱性平會）第58次會議評議結果，審認原告違反性平法第11條第1 項所禁止之懷孕歧視成立，其於申訴部分不成立。被告乃據該審議結果，以103年9月12日府勞動字第10332368100 號裁處書（下稱原處分），以原告違反性平法第11條第1項規定，依行為時同法第38條之1規定，處罰鍰新臺幣（下同）10萬元。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）申訴人在遭資遣前六個月業績無法達到所有業務代表共識所定之標準，與其他業務代表比較亦明顯低落。原告於10
3 年3月7日所召開之業務會議，已公告公司主銷矯正器之業績，在同年2月1日至3月6日期間，僅申訴人成交數為零。原告或於業務會議中、或透過主管陳星豪（下稱陳君）敦促申訴人改善，然其一貫以價格、缺貨等理由搪塞，陳君於訪談紀錄中亦直指，申訴人在溝通、客訴處理、行銷技巧上有所不足，雖屢予輔導、陪同拜訪客戶，均未見改善。又為讓申訴人有改善機會，原告通知其提出改善方案，但其所提方案並無實質內容，其主管陳君亦覺乏善可陳，業績並無改善可能。因此原告代表人即董事長賴淑華於103年3月25日與申訴人主管陳君詳談後，請其轉告原告將依法予以資遣，申訴人旋於同年月31日提出安胎假申請，然因原告已先為資遣決定，方於同年4月1日正式告知申訴人終止勞動契約，但仍給予預告工資及安胎假期間工資，鄭君乃向被告申訴。實則，申訴人並無得申請安胎假之事由存在，蓋依其使用原告提供之電話明細顯示，其頻於夜間十點後，與固定對象通話達1 小時之久，與懷孕不適常情有違，且其遭原告資遣後，卻仍可從事業務行銷工作，並於同年另為訴外人葡眾企業公司提供勞務，顯然申訴人並無不能工作而須休養之安胎需求，僅因得知原告將予資遣後，冀求以申請安胎假規避資遣。再原告核對申訴人之行動電話通聯紀錄與其申報請領工資之拜訪客戶日報表，發現其自行申報拜訪客戶時間內，頻與固定對象通話，並未忠實履行拜訪客戶之義務，更證明其業績未改善其來有自，因此原告依勞基法規定，以其不能勝任工作為由，予以資遣，終止勞動契約並無違法。再者，申訴人向民事法院起訴請求確認與原告間僱傭關係存在之民事訴訟，雖經臺灣士林地方法院以104年度勞訴更一字第1號判決（下稱士林地院另案民事判決）勝訴，但原告不服上訴後，申訴人業與原告在民事上訴程序中達成和解，同意原告以資遣方式終止系爭勞動契約，益證原告資遣決定並非基於懷孕理由，原處分認定顯有違誤。
（二）原處分以原告知悉申訴人懷孕而予資遣云云，然性平法第3條第3項及勞動基準法（下稱勞基法）第2條第2款所稱「代表事業主處理有關勞工事務之人」或「代表雇主行使管理權之人」，乃指經雇主授權而針對某特定業務事項有絕對、有效之管轄或決定權限之人，並非只要有特定職稱或勞工之直接主管就視為雇主。本件原告代表人賴淑美始為原告公司所有行政與業務管理之實際負責人，掌理所屬勞工受僱、解雇及請假核決權，故申訴人之安胎假申請及資遣事務，均由原告代表人方為具核准權之雇主，非偶而業務開會才參與之總經理，或負責業務聯繫之代表人女兒，或鄭君直屬主管陳君。性平會審定書一方面調查認定申訴人自始未告知原告代表人懷孕一事，另方面卻以抽象之雇主概念，推認原告代表人知悉其懷孕，顯有違誤。
（三）性平會之審定認定原告並無因懷孕而於工作配置上予以差別待遇，且系爭資遣與申訴人申請安胎假無關，並認定申訴人確有6 個月業績不佳之事實，卻認定原告資遣申訴人有因懷孕而差別待遇。但安胎假是因母體懷孕後，因特殊狀況而須長期休養以保護胎兒，原告既對懷孕後期安胎假之申請並無差別待遇及不利處分，對懷孕當然並無差別待遇之理由。原處分及性平會審定將懷孕與安胎切割，顯有推論不當之違誤。況原告總經理在103 年3月7日之會議中，獲知申訴人懷孕時，尚很自然向其道恭喜，其亦自承直屬主管獲知後態度沒變，原告代表人女兒也叫申訴人不要生完產後就不做（離職）了。而原告定有安胎、產假相關規定，前亦有女性勞工長期請安胎假情事，原處分認定原告違法事實，有違經驗與論理法則。
（四）安胎假申請與系爭資遣決定須在時間點上有相當因果關係，方構成懷孕歧視。申訴人是否不能勝任其工作，涉及勞基法第11條之法律概念，評價因素眾多，包括體能、知識、心態、量化效率等皆為審酌基礎，非單一理由可含括，一般企業通常未明列為資遣理由，必須透過民事法院就個案予以審判認定，非性平會審定或訴願委員會所能認定，其等只能認定資遣決定與知悉懷孕或安胎假之申請，在時間點上是否具有關連性，方得認定其間之相當因果關係。
本件性平會審定書認定原告於103年3月24日已決議資遣申訴人，其也表示在同年月28日已知悉遭資遣情事，顯見原告決定資遣之時間點，在申訴人於103年3月30日申請安胎假之前，故應認資遣與其申請安胎假無關，且又認定申訴人確有業績不佳之事實，則資遣決定與安胎假申請或懷孕不具關連性，欠缺相當因果關係，與懷孕歧視無關。
（五）性平法第11條雖在禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素，而對受僱者在退休、資遣、離職及解雇等處置上為直接或間接之不利對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視，但非賦予特定性別之人於怠惰或不能勝任工作時，仍受保障不得予以資遣之特權；且參臺北高等行政法院102 年度訴字第633 號判決意旨亦指出，非謂雇主對懷孕員工有解雇或其他不利對待情事，即違反性平法第11條。原告資遣申訴人並非出於違反性平法規定之故意，純因其不能勝任工作而為。縱有爭議，也應由民事訴訟認定，被告處分有違行政罰法第7條第1項之規定等語。
（六）並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則答辯略以：
（一）性平法所謂因性別因素所為差別待遇，指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待，此經性別平法施行細則第2 條定明。又有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，因此性平法於制定時即特別參考歐美先進國家處理懷孕歧視事件之作法，課予具有較優勢地位且掌握人事資訊之雇主較重之舉證責任，受僱者僅須盡其釋明責任，使處分機關或調查委員大略相信因懷孕而有遭受不利待遇之情事時，舉證責任即轉換至雇主。
（二）依臺灣臺北地方法院100 年訴字第1523號判決意旨及改制前行政院勞工委員會（按現改制為政院勞動部）100 年12月30日勞資1字第1000126886號令，可知性平法第3條第3款所謂『代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主』，係指雇主內部之管理階層人員而言。又依一般常理，事業單位之代表人會依事務權責單位之區別，將管理權限授權於管理人員進行管理，故若受僱者有涉及工作分派、權益、爭議之情，可代表雇主處理勞工事務之人，即應為性別工作平等法之雇主。本案雇主固為原告代表人賴淑華，惟平日有關申訴人職務分派、業務指揮監督、管理等事務，均由直屬主管陳君、原告代表人女兒魏依平代表處理，故本案之雇主亦應包含申訴人之直屬主管及魏依平。而依申訴人及其直屬主管陳君受被告勞動局調查訪談，及申訴人103年5月13日、6月4日之書面說明，其直屬主管陳君與魏依平於103年2月間已知悉申訴人懷孕一事，且總經理魏聰哲於103年3月7日會議上，亦已知悉並向其恭喜，當日原告代表人賴淑華也有出席會議，故原告於申訴人103年3月30日申請安胎假前，已確實知悉其懷孕。
（三）本案原告雖主張資遣一事係與申訴人長期績效不佳有關，惟查申訴人既於102 年10月至12月已有績效不佳之情事，原告卻未依其101 年11月4、5日會議記錄，在發送信件通知後，先記缺點，收到第三封信件通知時，再約談了解原因，以進行相關懲處，卻於103年2月19日直屬主管知悉申訴人懷孕後，即於103年2月28日致鄭員信件，要求其於3月21日前提出提升業績計畫，逾期者記大過一次。後原告又未因此將申訴人記過，且於其103年3月30日提出安胎假申請後，即於103 年4月1日告知正式將申訴人資遣。查申訴人係於102 年11月份懷孕，考量多數婦女於懷孕期間之精神與體力較差，進而影響其工作表現，基於母性保護原則，原告未考量申訴人懷孕狀態，並有醫師開立之診斷證明書，卻仍於其懷孕期間，決議予以資遣，難謂本案無混合動機之懷孕歧視情事。
（四）另按申訴人提供振興醫療財團法人振興醫院103年3月29日開立診斷證明書醫師囑言確實記載：「宜臥床休息4 週」，顯見申訴人確有申請安胎假需求。原告卻稱因申訴人受資遣後卻仍可以從事業務行銷工作，推論申訴人無安胎假需求，令人費解。姑不論原告未有醫學專業，僅以申訴人資遣後提供勞務情形即稱其無安胎假需求；以一般社會通念，申訴人並非具資力之勞工，因懷孕緣故遭原告資遣，為求生計無法專心安胎休養，致不得不繼續工作，嗣後卻因此反為原告稱其無安胎需求，倘此主張可為採信，則性平法保護懷孕之勞工意旨，亦將蕩然無存；而原告此主張更彰顯其對於懷孕員工對待方式及心態之不友善等語。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、事實概要欄所述之事實，為兩造各自陳明，且有申訴人之申訴書、原告與申訴人101 年10月15日簽立之不定期勞動契約書、原告代表人於103 年4月1日電話中以口頭對原告終止勞動契約之電話錄音譯文、被告勞動局分別對申訴人及在原告處受僱之直屬主管陳君之訪談紀錄、性平會審定書、原處分書及訴願決定書等件附卷可稽（見原處分卷㈠第1-11、17-1
8、21-24頁，訴願卷第7-8 、11-26、42-48頁），堪信為真實。經核兩造之爭點為：被告認定原告因懷孕歧視資遣申訴人而違反性別工作平等法第11條第1 項規定，依行為時同法第38條之規定，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，有無違誤?
五、本院之判斷：
（一）按性平法第1 條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」第5條第1項規定：「為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。」第11條規定：「(第1 項)雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。(第2 項)工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。(第3項)違反前2項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」行為時第38條之1第1項規定：「(第1項)雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項或第13條第1項後段、第2項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」同法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」
（二）次按性平法第11條第1 項禁止雇主對受僱者因性別或性傾向而於退休、資遣、離職及解僱等事務有差別待遇，此規定不僅在私法僱佣契約關係層面上，設定保障受僱者不受僱主性別歧視之最低權利義務標準（參見性平法第2條第1項規定），另由同法第38條之1 所設之行政罰責任，首揭禁制義務也形成雇主行政法上應負之義務。而雇主相對於受僱者而言，在勞資地位上居於強勢，雇主也因對受僱者有監督管理關係，掌有人事管理資料之資訊優勢，非受僱者隨意所能取得，為免此等社會經濟現實之不平等惡化雇主對受僱者之性別或性傾向歧視，性平法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」課予具社會經濟與資訊優勢地位之雇主較重的舉證責任，以減輕受僱者對抗雇主不正歧視之程序障礙，實現雙方私法契約之正義。但國家作為行政主體，於落實性平法之行政任務上，雖在保障弱勢受僱者之基本權，然其使用行政裁罰處分乃本於國家處罰高權，且依行政程序法第36條規定，尚負有職權調查證據之義務，並得按行政程序法第1章第6節法定方式證據調查，故性平法第31條上開雇主舉證責任，於同法第38條之
1 行政裁罰要件事實之調查程序上，至多僅雇主應就其差別待遇之正當理由，負提出證據以資釋明之協力義務；亦即在依法行政原則下，關於性平法第38條之1 行政裁罰要件事實之證明上，仍應由裁罰機關負客觀舉證責任，並至排除合理可疑之確信程度，始得依法裁罰。簡言之，尚不得僅因受僱者已盡釋明責任，使裁罰機關大略相信其有受不利待遇之情事，即概認應由雇主舉證證明無不正歧視之事實，並在雇主未為有利舉證情形下，逕依受僱者之釋明，率予裁罰，合先敘明。另鑒於兩性工作平等委員會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，同法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」
（三）經查：⒈原告所屬受僱人申訴人於103年3月29日至振興醫療財團
法人振興醫院（下稱振興醫院）診療時，已懷孕達20週但有早產現象，經醫囑宜臥床休息4 週，有振興醫院出具之診斷證明書在卷可考（見原處分卷㈠第20頁）。而申訴人係於103年2月間即知悉自己懷孕，即曾透過行動電話通訊軟體LINE以簡訊告知公司直屬主管陳君與原告代表人之女兒魏依平，此經申訴人於被告勞動局調查訪談時陳述明確（見原處分卷㈠第4 頁），申訴人之直屬主管陳君於調查訪談時亦承稱：申訴人懷孕初期有打電話跟我說，我在當天或隔天就打電話跟公司內勤提到這件事等語甚明（見上卷第8 頁），並有申訴人提出其與陳君（暱稱Howard）、魏依平（暱稱Emily ）間LINE簡訊對話擷圖附卷為憑（見上卷第48-49 頁）。而原告於
103 年3月7日在公司內舉行業務會議時，申訴人、陳君、魏依平及原告總經理即原告代表人之夫魏聰哲與原告代表人賴淑華等均有在場，除經申訴人及陳君於被告調查時共認無訛外（見上卷第4、8、47頁），申訴人更直指原告代表人賴淑華就坐在其旁，並有紀錄申訴人、陳君、魏依平及魏聰哲均參加會議之會議紀錄存卷供參（見原處分卷㈡第74- 78頁）。當次業務會議中，因業務於會中私下傳述申訴人懷孕一事，原告總經理魏聰哲即當場向申訴人道賀「恭喜」乙節，除經申訴人於調查訪談時直陳甚明外（見原處分卷㈠第4 頁），核與原告代表人賴淑華於被告調查時承稱：103年4月28日到勞動局開勞資協調會議後，我才回去問丈夫、總經理魏聰哲這件事，他才說那天因為業務間在討論申訴人懷孕一事，所以總經理魏聰哲才跟申訴人（即申訴人）說恭喜等情（見原處分卷㈡第2 頁）相符，顯見原告總經理魏聰哲在103 年3月7日即已明知申訴人懷孕，更在會議之公開場合上向其道賀，使在場之公司業務主管與業務等，均廣知申訴人懷孕情事。再參以原告代表人平日與旗下業務並無直接聯繫，與包括申訴人申訴人在內之北區業務聯繫，一般均透過主管陳君及原告代表人之女魏依平居間聯繫，此經申訴人於被告調查時陳明外，並為原告肯認之事實（見本院卷第7 頁起訴狀陳述），且原告代表人賴淑華於被告調查時也承稱：其通常沒跟業務講過話；跟申訴人不熟；都是透過陳君聯繫有關申訴人申訴人業務事宜等語（見原處分卷㈡第5 頁），另觀陳君在LINE通訊軟體上與申訴人以簡訊對話時，談到申訴人懷孕是否應先通報原告代表人之女魏依平（暱稱Emily ）時，陳君也表示「可是妳跟她（按即魏依平）說等於魏太太（按即原告代表人）也知道了喔」等語，亦徵魏依平的確與原告代表人之間聯繫密切，在基層業務與原告代表人間擔任訊息傳遞之重要角色。又審酌魏聰哲、魏依平分別為原告代表人之配偶及女兒，三人間本為至親，魏聰哲、魏依平更分別為公司總經理及業務經理，身居要職且參與公司經營事務，衡情魏依平、魏聰哲在得知申訴人懷孕後，以申訴人為北區分派區域負責之業務員身分，其因懷孕產假甚或依法申請育嬰假期間，對原告公司人力資源及負責區域之業務推行勢有重大影響，此等影響原告公司人事與業務之重大事項，原告代表人賴淑華斷無不知之理。凡此，均足認本件申訴人於103年3月30日提出安胎假申請前，縱未曾直接告知原告代表人有關自己懷孕之事實，但經告知業務聯繫之直屬主管及原告代表人之女，又由原告總經理於業務會議場合公開宣示後，原告代表人在103年3月初即應已知悉申訴人懷孕之情事。原告主張其代表人賴淑華遲至申訴人於 103年3 月30日請安胎假前均不知其懷孕云云，顯悖於公司營運之常情，且與事實不符，諉無足採。
⒉原告於103年3月初知悉申訴人懷孕後，待其於同年月30
日提出安胎假之申請後，旋於同年4月1日由代表人賴淑華親自致電申訴人稱：「……我是看到你那個請假單我才在問……我現在想要希望是這樣啦，我要跟你達成共識啦，因為你請安胎假啦，公司必須給你半個月薪資啦，我會照樣給你啦，但是我希望你離職……那該有的我還是會給你，我會照勞基法來給你。因為我覺得你這種態度我不喜歡啦。……因為你看你，我不知道Howard（即申訴人之直屬主管陳君）有沒有跟你講過，我請Howard跟你談，你到底是在檢討公司還是在檢討你自己？業績作不到來檢討公司，我請這個來幹什麼？到底是誰發給誰薪資我都搞不清楚。……我是叫你們寫出來那重回覆喔？我真的是不知道說看了真的是想不清楚說怎麼會是寫這種來，我是叫你們去檢討，我寫得非常清楚，如何把業績提升，你們反而是來檢討公司。我叫Howard去跟你們溝通，我不知道Howard有沒有去跟你們溝通。……我希望就是用跟你談的啦。因為我看到說你，現在你也沒辦法專心全意在那個跑業務啦。自己身體都不好了。（申訴人：可是這也不是我願意的，我是懷孕啊，我不舒服啊。）我知道啊，知道啊，我知道啊（申訴人：
這也不是我自己那個啊。可是你不能因為這樣子，你就說要叫我走啊）我還是會照勞基法來，你不走，我還是會照樣資遣你啊，我沒有違法，我絕對不會違法的。我今天是跟你談，因為我認為你接下來還不是一個月安胎就好了。你就寫一個客訴單出來啊，後面的誰要來做？……我現在是用跟你談的。我還是會照算給你。那如果你還是不要，我還是會用通報的。我還是會照勞基法10天以前，我會通報出去。啊你半個月，你請那個什麼安胎假，半個月我照樣會給你的。就看你自己說，你要我通報，還是說你要我怎麼樣做。……你決定怎麼辦。（申訴人：我現在沒辦法跟你談這個。我現在還在醫院做檢查，我不舒服，我沒辦法跟你談這個。）那你幾點可以，你今天就是5：30以前回我一句話就好了（申訴人：5：30，現在幾點了，我要去看醫生）就5點啊。你不是要在家休息嗎？你不是寫說要在家休息嗎？（申訴人：我現在不舒服啦，我就跟你說我不舒服來看醫生，我就是不舒服我現在趕快來看醫生）你還比我兇耶。……還要看醫生咧，好啦，那就不要談了。（申訴人：當然啊，你也不給人家那個。）好啦好啦。（申訴人：你自己不給人家時間的）我不給你時間（申訴人：對啊）我給太多時間了。（申訴人：什麼叫給我們太多時間，我現在不舒服，你要我在不舒服的時候跟你談。）我給太多時間給大家，你們的這種習慣就回那種MAIL出來，你都沒考慮到別人。（申訴人：我覺得是你沒有去替我想吧？）我沒有替你想（申訴人：對啊，你要去替人家想一下，你自己也是女人，你也不替人家想一下，你還要在這個時間跟我談）你們的薪資哪裡來的？（申訴人：
對啊，你就是一直在講你自己，你沒有顧慮到我現在是孕婦，我很不舒服，我又在醫院，我又在看醫生）我希望你休息，你好好休息。（申訴人：你那我現在不舒服的時間一直逼我的話，你怎麼會讓我好好休息。所以我才要你好好休息都不用管公司的事情了。好啦，反正我就是等你到6點啦，就這樣子啦。」等語，由上開對話內容可以明顯察覺，原告代表人賴淑華於對話過程，是以公司管理人之權勢地位，表明其看到申訴人長期安胎假申請後，就不耐其將業績不佳原因歸咎公司制度之態度，更明顯展露其對申訴人因懷孕需長期請安胎假休養，不能為原告公司接續服務，卻仍得支領公司薪資的不滿，並在先行要求申訴人配合自動離職不遂，且申訴人解釋因懷孕身體不適緣故，故不能按原告代表人要求盡心於業務後，原告代表人更不耐於申訴人不願自行離職之回應，便稱將單方依勞基法形式予以資遣，且竟因申訴人正因身體不適尋醫就診之回覆，即認其態度兇惡，更以「還要看醫生咧，好啦，那就不要談」來展現其對申訴人懷孕不適需就醫一事之輕蔑、拒絕聆聽申訴人需求之強勢態度，更於申訴人一再表明因懷孕身體不適就醫，不便受迫回應原告代表人所提「自行離職」或「被資遣」之選擇方案後，原告代表人仍要求申訴人須在當日下午6時前回應，否則即資遣申訴人，顯現其不論如何均要終止雙方僱佣契約之決意。
⒊原告雖主張：本件係因申訴人長期業績不佳，在溝通、
客訴處理、行銷技巧上不足，不能勝任工作，並曾於103年3月7日業務會議或請直屬主管陳君敦促申訴人改善，均未見申訴人檢討改善，因無改善可能，故於103年3月24、25日與直屬主管陳君詳談後，請陳君轉告申訴人將依法資遣之決定，非因申訴人懷孕或請安胎假而資遣之懷孕歧視云云。然：
⑴按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主固得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨乃因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而允許雇主得解僱勞工。但造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面，及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量；且雇主必於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃「解僱最後手段性」原則。不能僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質較同仁低落，遽認勞工不能勝任工作而准雇主終止勞動契約，此經最高法院於95年度臺上字第391號、第916號、98年度臺上字第1198號等民事判決中闡述甚明。
⑵依原告在被告調查時所提出原告所屬各區業務人員於
102 年10月至103年3月其間之總業績表（見原處分卷㈡），並經性平會按原告所定每月總低標責任額33萬元之業績標準，計算之業績達成率整理表（見審定書卷第8頁）顯示，申訴人申訴人於102年10月至103年3月期間，就原告所定每月總低標責任額業績標準，其達成率自102年10月至同年12月，依序為69.34％、87.24％、104.25％，呈現逐月增高之趨勢，並於102年12月達成上開總低標責任額之業績目標，僅自103年1月起業績達成率出現滑落現象，而為69.06％、62.16％、58.05％ 。另經與同屬北區之業務人員卓明坤之業績達成率相較，申訴人102年11月之業績達成率87.24％高於卓明坤業績達成率79.23％，申訴人102年12月之業績達成率104.25％，與卓明坤業績達成率104.59％也幾乎相當。
⑶原告以勞基法第11條第5 款事由，將申訴人申訴人資
遣後，申訴人就此資遣於私法關係上，是否於法有據而得以終止其與原告之僱佣契約，業於103年7月24日向臺灣士林地方法院（下稱士院）提起確認僱佣關係存在之民事訴訟。申訴人之直屬主管陳君於該民事訴訟事件中，曾到庭證稱：「我覺得附件10（即性平會整理之總業績及業績標準達成率表）很難說明原告業績明顯不好，因為每個月業務人員情況不同，因為要瞭解其他因素。」「原告（即本件申訴人，下稱申訴人）離職前半年的工作情形，當時申訴人業績的確比之前2位業務人員還要好…。」、「因為申訴人沒有接觸這一行，所以一開始業績不好，但是申訴人有努力，業績有上來，他的工作態度和業績有比之前已經離職的業務人員好很多。」、「申訴人業績算不錯，業績沒有起色應該是後期部分。」、「申訴人業績和同樣北區業務人員比較，不算我的話，北區以臺北市和新北市的業務人員有3人，他大約第2名左右，最後一名是張宏維，張宏維在申訴人被資遣以前就已經自行離職」、「附件10這張表列6 個月份，每個月申訴人業績這樣還可以接受。後面達成率還可以接受，因為如我說每個月情況不同。如果連續6 個月業績都不好這是不正常的，但申訴人在102 年10、11、12月的業績都還不錯，也有陸續成長，雖然沒有達到業績標準百分之百，但是有業績都有陸續成長。至於103年1、2、3月的業績，我會先問申訴人怎麼會下滑，才會去判斷，然後向公司反應。」、「半年以內業績無法達到公司標準或是沒有達到最低標的業績額度，我才會認為他不適合當業務人員。半年以內如果有一個月達到業績標準，那我就會再觀察，做後續評估。」、「公司跟我反應申訴人業績不好時，印象中我有提過申訴人業績比之前好很多。」、「申訴人任職被告公司期間工作態度積極。」等語綦詳，此經本院調取士院104年度勞訴更一字第1號確認僱佣關係存在等民事訴訟（下稱另案民事事件）卷宗查閱甚明（見該卷第100頁反面、第184頁反面、第189頁正反面、第190頁反面、第191頁正反面、第192頁）。由申訴人直屬主管上開證詞可知，申訴人任職原告期間，工作態度積極，業績表現縱算在北區業務人員中並非最好，但也非最差，且申訴人於103 年1月至3月之業績雖未達到總低標責任額33萬元，但並非連續6 個月業績均未達成該業績目標，應可再作後續之觀察、評估。原告主張係因申訴人申訴人長達6 個月之長期業績不佳，又無改善可能，故認定申訴人不能勝任工作而決定資遣云云，已難盡信為真。
⑷申訴人之直屬主管陳君於被告調查訪談時，固曾證稱：
「申訴人被客訴的頻率算高，我和另一位北區業務會當場解決客訴問題，但申訴人比較難排除這些問題點，會讓客訴問題向上延伸…我常跟申訴人溝通，如果業務能自己解決客訴的問題，就先由自己來解決，不要拖太長的時間，而非等到我或公司出面和診所協調這件事情。我之前也常常幫申訴人協調客訴的問題。業務人員如果跟診所解決客訴問題的方法不佳，可能會導致診所全面性退貨。有時候深夜時段，或是我休年假、放假時，也常常接到申訴人的電話，申訴人要求我協助她解決她和診所間，或是商品上面的問題。」、「申訴人剛到職時，我會陪她去跑診所，大概3至4 個月，相信她對商品應該有一定程度的認知，但當醫生問她問題時，申訴人卻一句話也答不出來，是我幫她來回應…其實申訴人和診所採購小姐們的互動狀況還不錯，但申訴人的業績一直沒有起色。」、「…據我所知，申訴人和內勤人員的溝通狀況不佳，且E-mail的書信往來內，稱謂上看不出來申訴人對內勤人員的尊重…我認為公司會資遣申請人，一方面和業績有關，另一方面是申訴人和內勤人員溝通不良。」等語（見原處分卷㈠第9-11頁），似指稱申訴人工作能力及態度不佳。惟該直屬主管於另案民事事件審理期間到庭作證時，已自原告公司離職2、3年之久，卻改證稱：「有時候我會接到下面業務人員客訴問題，但是決定權在被告公司，例如客戶要退換貨，我這邊無法作決定，都還是要打電話打總公司作最後決定，業務人員也無法作決定。」、「我會協助原告（按即申訴人，下稱申訴人）處理客訴問題。客訴問題反應商品價格是一部份，產品本身也有。商品價格由總公司決定。產品品質的好壞無法從業務人員決定。」、「申訴人和公司內勤溝通狀況我認為沒有問題。」、「內勤有反應過原告溝通問題，他後來有改善，溝通每個人觀念不同，我認為申訴人溝通沒有問題，但內勤說他和申訴人會溝通不良，我認為申訴人沒有問題是因為我和申訴人對談狀況，所以我覺得申訴人在溝通上沒有問題。」、「……我在訪談記錄提到申訴人和診所溝通及被客訴情形，的確不好，如果是當時剛到職情況，我會再做評估，如果是到職至少一年以上還發生這種情況，這不應該是存在的。申訴人在資遣以前有發生這些狀況，很難說都是申訴人的問題，有時候是診所或是商品的問題。客訴有能是價格問題。」等語（見該民事事件卷第184頁反面、第186頁正反面、第191頁）。由此可知，證人陳君任職原告公司期間受被告調查所為之陳述，應有偏頗當時雇主即原告而有失客觀之虞，應以其於另案民事事件且經具結之證述，較為可採。而陳君以其與申訴人共事及身為直屬主管之觀察，申訴人在工作上之溝通能力並無問題，而就申訴人遭客訴問題，部分可能係因原告公司產品本身品質、價格或退換貨等非屬申訴人身為業務人員在職責範圍內能所得決定之原因所致，尚非全可歸咎於申訴人工作能力或態度不佳之問題，此另參原告及申訴人於另案民事訴訟中所提之客訴問題表（見該民事事件卷第111 至112頁、第115頁正反面），其中有因試用數量過少，有因手套有怪味，或未符合3箱才出貨之規定而退款，或診所購買器械經醫師反應不好用等，溢徵申訴人遭客訴問題，確實常為產品品質本身或公司出貨問題，非得全歸責於申訴人與客戶溝通或解決客訴問題之態度與方法不佳所致，自難謂申訴人此問題已達不能勝任工作之程度。
⑸卷附原告103 年3月7日之公司業務會議記錄（見原處
分卷㈡第74-78 頁），僅記載自鎖矯正器各區銷售數量及各區業務報告內容，並無關於原告個人業務表現之改善要求的記載，且申訴人之直屬主管陳君於另案民事事件中，也證稱：「業績改善方案都是業務人員開會一起討論，不是針對某一個人。」等語明確（見該民事事件卷第191 頁反面），是原告所稱曾於業務會議上警告敦促申訴人改善業績云云，與事實不符，並不足採。而直屬主管陳君於另案民事事件中，另證稱：「原告業績後期不好時，被告公司先口頭警告，透過我轉告原告，就這樣。」、「原告業績不好，公司沒有要求我輔導，只是要我去瞭解情況。」、「改善方案是公司請原告提出，應該是原告當時業績不好。且改善方案不是只有原告一人有寫，其他業務人員也有寫。」等語（見該事件卷第191頁反面、第192頁）。由此可見，原告縱對申訴人業績未達目標或有不滿，但並未以積極督促、輔導或其他較終止契約較輕微之手段，使申訴人得以改善其業績，以符合原告之期待。再參卷附原告103年2月28日交予申訴人警告函（見原處分卷㈠第33頁），固要求申訴人檢討多月來銷售額未達業績目標，並於同年3 月21日前提出提升業績計畫，逾期則記大過1次。但申訴人確實已於103年3月21日提交其業績改善方案（見同上卷第61頁），此顯示申訴人對於103年1月至3月期間業績下滑現象，已自行檢討並提出改善方案，並非毫無改進業績之意願或作為。
⑹申訴人之直屬主管陳君於被告調查訪談時，雖陳稱：
「103年3月25日負責人賴淑華有打電話跟我提這件事情，表示如果申訴人的業務量沒有改善，可能會資遣申訴人，但是不是一定會資遣申訴人……103年3月25日後的隔幾天，在申訴人申請安胎假前，我有打電話告知申訴人，因為長期業績未提升，以申訴人的業績量，公司無法養活她，所以公司可能資遣他。」等語（見原處分卷㈠第9 頁），但依其證述，原告代表人要求陳君向申訴人轉達資遣之意，顯然是附帶「倘申訴人業績持續沒有改善」之條件，且僅傳達在此條件下，原告可能資遣申訴人之警告，並非已作成資遣之明確決定，而要求陳君轉達。再參酌卷附陳君於104年4 月17利用LINE通訊軟體傳予申訴人之簡訊，亦稱：「妳現在還好吧，上次我來不及阻止公司，所以讓妳被資遣，我也是後來才知道妳被公司資遣的」，更徵明原告代表人於103年3月24或25日之間，尚未作成因業績不佳、不能勝任工作為由而資遣申訴人之決定，並要求其直屬主管陳君轉達。原告主張其早於103年3 月24日、25日間就作成資遣決定，請陳君轉達，是申訴人收受資遣通知後，才申請安胎假云云，顯與事實有違，也不足採。
⑺至於原告指稱其核對申訴人之行動電話通聯紀錄與其
申報請領工資之拜訪客戶日報表，發現申訴人自行申報拜訪客戶時間內，頻與固定對象通話云云縱認屬實，亦難據此推認申訴人未忠實履行勞務，與其有無構成勞基法第11條第5 款不能勝任工作之要件無關，而屬是否構成同法第12條第1 項所列舉各款可歸責於勞工事由之問題。故原告以此為由，主張依勞基法第11條第5款事由才對申訴人終止僱佣契約，亦無可採。⑻申訴人在103年3月底的確因妊娠20週合併早產現象，
需臥床休息4 週，始提出安胎假之申請，此參卷附振興醫院之診斷證明書即明。至申請人在遭原告資遣後，迫於生計，無法在僱佣契約存在並受勞動法令保障其請假權益之前提下，難以專心安胎休養，僅得另謀他職而繼續工作，實屬社會經濟現實下，居於劣勢地位之勞工不得不然之無奈，原告在無任何醫學憑證之下，竟即以申訴人遭資遣後另在他職工作之情，即推論其原無安胎假之需求，不僅欠缺憑信之基礎，更凸顯原告對懷孕勞工之處境及其權益缺乏同理與尊重，諉無可採。
⒋綜上所述，申訴人在遭原告資遣前6 個月期間，並非一
直處於業績不佳之態勢，甚至於102 年10月至12月間，業績逐步上升並於102 年12月達原告公司所定標準，而其雖於103 年1至3月間業績有所下滑，但以申訴人所提振興醫院前開診斷證明書所載懷孕期間推斷，申訴人應早自102 年11月起即已受胎懷孕，此並經申訴人於被告調查中陳明，103 年1至3月恰為申訴人懷孕初中期，以一般婦女妊娠懷孕之常情，恰為身體感受懷孕所帶來生理變化與明顯不適之開始，則其業績之工作表現縱有不佳，也與懷孕現象有關，原告代表人身為女性，於103年3 月初即已獲知申訴人懷孕，並由其申請安胎假所提診斷證明書所載資訊，也應有足夠之敏感度，推知申訴人業績下滑與其懷孕生理狀況變化有一定之關連，此等身心狀況限制，非其主觀上能為而不為，可以做而無意願之消極不作為。再申訴人業績達成率雖未盡如原告之意，惟如前述，其尚有後續觀察、評估之空間，申訴人也自行提出改善方案檢討，而其雖曾遭客訴，然其原因非可全然歸咎於其工作態度及方法，實難謂申訴人主觀或客觀上已達不能勝任工作之程度；況且，原告也未積極針對申訴人個別情形施以輔導、訓練或再教育，使其能達成績效目標，給予改善機會。而原告在103年3月24、25日間，只要求申訴人之直屬主管陳君傳達如果繼續業績不佳，將可能資遣之訊息，並非已因申訴人不能勝任工作而明確決定予以資遣。但原告卻於申訴人在103年3月30日向原告申請4週安胎假後，旋即於同年4月1日由代表人致電申訴人，逕予解雇，且對話過程中可明顯察覺原告代表人賴淑華對申訴人因懷孕需長期請安胎假休養，不能為原告公司接續服務，卻仍得支領公司薪資的不滿，且無視於申訴人對自己因懷孕無法盡全力拼博業績之解釋，仍定意要求申訴人在自行離職或由公司資遣之方案中，旋作決定。顯見原告就是獲悉申訴人懷孕後，又需申請長期之安胎假，才對業績本已不佳，有待改善之申訴人更心生不滿，認其既因懷孕、請假等事由，使原告無從獲得完全之勞務貢獻，卻仍得支領薪酬，乾脆無視解僱最後手段性之契約原則，率爾以勞基法第11條第5 款之法定事由外觀，違法資遣申訴人。原告此終止契約之舉，不僅於私法關係上，不符「解僱最後手段性」原則而不生效力，此並經士院以104 年度勞訴更一字第1 號判決確認其與申訴人申訴人間之僱佣契約存在，有該份民事判決附於本院卷可考（見本院卷第88-103頁），且在性平法之行政法律關係上，原告恣意資遣申訴人確係有性平法第11條第1 項所禁止之因婦女懷孕而生之性別歧視情事，是本件經103年9月12日性平會第58次會議評議，審酌申訴人、陳君與原告之陳述、說明資料等，評議懷孕歧視成立，違反性別工作平等法第11條第1項規定，並由被告依同法第38條之1規定，以原處分裁處原告10萬元罰鍰，經核並無違誤。
⒌至於申訴人在與原告間民事訴訟一審勝訴後，原告不服
上訴二審程序期間，縱與原告達成民事和解，並同意原告以資遣方式終止雙方僱佣契約關係，然申訴人願接受此和解方案之原因多端，因原告執意懷孕歧視而違法資遣，致勞雇雙方間信任關係破損，申訴人另已覓得他職，難再於原告處安心服務並圖謀較佳之職涯發展，亦為雙方原勞雇關係演變至此，依常情即得推知之可能情勢，尚無從因申訴人與原告民事和解乙節，推翻本院前開各節之認定，附此敘明。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分處原告罰鍰10萬元，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，請求撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書記官 蔡凱如