臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 104年度交字第358號原 告 涂兆宜訴訟代理人 鄭任斌律師複 代理人 吳啟玄律師被 告 臺北市交通事件裁決所代 表 人 葉梓銓訴訟代理人 吳美惠上列當事人間交通裁決事件，原告不服被告民國104年8月13日北市裁罰字第22-AFU532690號裁決，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分撤銷。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰陸拾元由被告負擔。被告應給付原告新臺幣參佰元。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件係原告不服被告民國104年8月13日北市裁罰字第22-AFU532690號裁決（下稱原處分），提起行政訴訟，依行政訴訟法第237條之1，應適用交通裁決事件訴訟程序。又依同法第237條之7規定，爰不經言詞辯論，逕為裁判，合先敘明。
（二）本件原告起訴後，被告臺北市交通事件裁決所代表人已於民國105 年7月4日由詹政良變更為葉梓銓，變更後之被告代表人葉梓銓具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告涂兆宜君於民國104年8月13日3時5分許，在臺北市○○區○○路○○○○○號前，遭臺北市政府警察局中山分局（下稱舉發機關）員警以其騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車（下稱系爭機車）「酒後駕車拒測」，製單舉發，並當場移置保管車輛。原告於當日即向被告申請開立裁決書，被告於同日以原告於前開時間、地點，「拒絕接受酒精濃度測試之檢定」為由，依道路交通管理處罰條例（下稱道交處罰條例）第35條第4 項規定，以原處分裁處罰鍰新臺幣（下同）9萬元，吊銷駕駛執照3年，並應參加道路交通安全講習。該處分於當日送達原告，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：伊於受舉發當日凌晨2 時許騎乘系爭機車至臺北市○○路○○○○○號，將機車熄火停妥於騎樓下，拔下機車鑰匙欲離開時，遇上舉發機關員警臨檢，詢問伊有無喝酒，伊坦承於4小時前有喝一杯氣泡酒，員警即告知：「要進行酒測或可選擇不進行酒測，若酒測不過會有案底；倘拒絕酒測，讓警把車牽走即可」，伊因不曾有酒後騎車經驗且第一次遭臨檢，擔心酒測不過會有前科紀錄，脫口告知該員警不想酒測，但心中仍有忐忑，故以電話與家人聯繫，家人告知應進行酒測，便向員警表示要進行酒測，惟員警卻表示無法進行酒測，並開立舉發通知單。嗣後伊持舉發通知單向被告辦理到案裁決，經被告所屬人員告知拒絕酒測除罰鍰9 萬元外，還會吊銷汽車駕駛執照3年，且於該3年期間不得考照，伊方知當時受員警誤導，造成伊目前無法開車工作，影響生計與財產權。另就本件原處分適法性而論，伊當時並非行經警察機關設有告示執行第1 項測試檢定之處所，而係停妥機車後，方受警察臨檢，與道交處罰條例第35條第4 項規定不符。且原告於員警開立舉發通知書時，已旋即要求接受酒測，依當時之情狀並無不能執行之情事，依行政程序法第7條「比例原則」，員警執行職務應選擇對人民權利侵害最少的方式，而非為自己行政便利，拒絕伊進行酒測之要求等語。並聲明：原處分撤銷。
四、被告則答辯以：
（一）道交處罰條例第35條第4 項規定「拒絕酒精濃度測試之檢定」課罰之立法目的，在於不使拒絕酒精濃度測試檢定之駕駛人反而獲得寬典，否則無異鼓勵駕駛人拒絕接受測試。倘駕駛人遭警員攔停後，直接拒絕接受酒精測試或消極推諉拖延，致其體內酒精濃度因時間經過而逐漸代謝降低，對於其他立即配合測試之駕駛人顯難維持正義公平原則。是依道交處罰條例第35條授權警員實行酒精濃度測試檢定之規定，乃是基於警員執行交通稽查勤務之必要性所設，警員固然不能毫無理由對駕駛人實施酒測，然只要有事實足認駕駛人有酒後駕車之可能性，而得對易生危害之交通工具駕駛人實施酒測。另一方面，為避免員警濫用權力恣意攔停施以酒測，兼顧人民權益，警察職權行使法第29條規定：「義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟」，保障受攔檢人之救濟途徑。綜合上開警察職權行使法之規定可知，係為兼顧受攔檢人之權益及大眾交通安全之公共利益。從而，當警員依客觀情狀判斷有攔檢施以酒精測試之必要時，汽車駕駛人自不得無故拒絕，縱可當場提出異議，但若員警認為無理由時，仍應繼續執行，駕駛人可於事後提出行政救濟。
（二）本件經查舉發機關函復內容及審閱錄影蒐證光碟，原告於104年8月13日2 時46分騎乘系爭機車搖晃逆向行駛，於臺北市○○區○○路○○○○○號前違規行駛人行道，經執勤員警向前攔查，發現原告酒氣濃厚，嗣提供杯水飲用並等待時間實施酒測，多次告知酒測程序及拒測法律效果，原告因擔心酒測未達標準，故於警方同意下電話詢問其配偶意見，嗣決定拒絕酒精濃度呼氣檢測，於員警拒測鍵按下後，原告又接起電話表示要實施酒測，因拒測按鈕已按下，酒測器列管編號已產生，且多次詢問原告是否決定拒絕酒測，並經原告確定拒測後始按下拒測鍵，已無法重新實施酒測，依法舉發無誤及裁罰無誤等語。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷
（一）查前開事實概要欄所述之事實，為兩造各自陳明，且有舉發通知單、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、呼氣酒精濃度測試結果紙及原處分等在卷可稽，應認屬實。本件兩造以前詞爭執，有疑問者端在於，本件原告是否有接受酒精濃度測試檢定之義務，且是否確有拒絕接受酒精濃度測試檢定，因而違反上開義務，而得予處罰？
（二）按「汽車駕駛人，駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第一項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，或拒絕接受第一項測試之檢定者，處新臺幣九萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷該駕駛執照，並不得再考領。」固經道交處罰條第35條第4 項定有明文，且本條針對之行政法上義務違反行為，係指汽車駕駛人「駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第一項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查」，或在有接受酒精濃度測試檢定之義務下仍「拒絕接受測試檢定」者，有兩者其一之情事，即合於該條項所定之交通違規行為。就此而言，原告主張道交處罰條例第35條第4項所稱「拒絕接受第一項測試檢定」之違章行為成立，須以「駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第一項測試檢定之處所」為前提，容有誤會，合先敘明。
（三）按警察機關對汽車駕駛人施以酒精濃度測試檢定（下稱酒測），目的乃為取得經科學儀器驗證之證據資料，以查明汽車駕駛人是否有道交處罰條例第35條第1項第1款之酒精濃度超過規定標準而駕駛汽車之交通違章行為，或刑法第185條之3第1項第1款、第2 項之公共危險犯罪行為。因此酒測程序本質上乃同時針對行政不法與刑事不法之證據調查程序。而道交處罰條例第35條第4 項對於「拒絕接受酒精濃度測試檢定」者，設有行政裁罰之法律效果，是針對接受證據調查程序之主體，未盡配合證據調查之協力義務的裁罰。然而，鑑於刑事訴訟程序被告「不自證己罪」原則（Nemo Tenetur se Ipsum Accusare）乃憲法法治國原則下，被告於刑事犯罪訴追程序所享有之正當法律程序保障，倘警察對於有酒後駕車之嫌疑者，僅單純基於偵查公共危險犯罪之立場，對發現有犯罪嫌疑者進行調查，被告既無自證己罪之義務，尤其刑事訴訟程序賦予檢察官、司法警察享有優勢之調查蒐集證據權限，被告即享有決定是否及如何行使其訴訟上防禦，不使其自陷於不利地位之不自證己罪之權利，此並由刑事訴訟法第95條第1項第2款、第156條第4項等規定賦予被告享有緘默權，且不得因其緘默不配合刑事偵查機關調查證據，即得令其受不利之法律地位之法理亦明。對於警察以犯罪訴追為目的而要求犯罪嫌疑人接受酒測者，受要求之汽車駕駛人乃居於刑事訴訟程序之犯罪嫌疑人地位，在不自證己罪原則之效力下，警察機關或公路主管機關自不得以其拒絕接受刑事訴追證據調查目的之酒測程序，也就是單純消極不配合刑事調查之沈默行為，即令其擔負道交處罰條例第35條第4 項規定之嚴峻行政罰則，以避免法治國刑事被告（犯罪嫌疑人）不自證己罪之基本原則，遭到立法技術頻以行政罰制裁條款方式架空，令我國刑事被告此程序基本權形同虛設，此並經李震山、湯德宗大法官共同所提之不同意見書併予嚴正指明。簡言之，道交處罰條例第35條第4 項針對「拒絕接受酒測」者所設行政裁罰，是針對行政不法行為之調查程序未盡配合調查之協力義務者，始得對此「拒絕自證己咎」之行政法上義務違反行為，施以行政裁罰。
（四）又道交處罰條例第35條第4 項乃針對拒絕履行配合行政不法證據調查協力義務之行政裁罰條款，參酌同條例第8 條第1項第1款規定可知，僅授權公路主管機關（即處罰機關）得對有義務接受酒精濃度測試檢定而拒絕之人，得課予該條項所定之行政裁罰。本條項並未直接授權警察或其他權限機關得在任等要件情形下，對汽車駕駛人進行酒精濃度測試檢定。換言之，道交處罰條例第35條第4 項本身不是授權機關施以酒測之證據調查程序的授權條款；毋寧，實施酒測機關必須依據其他行政作用法之授權規定，在該等作用授權規定之要件情形具備之前提下，才得以道交處罰條例第35條第4 項之處罰強制為後盾，要求汽車駕駛人配合此等行政不法之證據調查程序。又司法院釋字第535號解釋基於保障人民行動自由與隱私權利之意旨，已要求警察人員「不得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查」，因此闡釋關於警察臨檢之對象，必須針對「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」。依此，警察職權行使法第8條第1項第3 款也本於此旨立法規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：……三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」易言之，警察機關只有在警察職權行使法上開規定之要件情事具備下，方得對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具與以攔停後，對具備上情之交通工具駕駛人要求接受酒測。而此警察職權行使法第8條第1項第3 款規定，方為警察機關得以道交處罰條例第35條第4 項處罰強制為後盾，要求汽車駕駛人接受酒測之證據調查，在警察行政作用法上真正的授權規定。此另參酌司法院釋字第699號解釋關於道交處罰條例第35條第4項合憲性之解釋，其解釋理由謂：「依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第二條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（以下簡稱酒測；警察職權行使法第八條第一項第三款、刑法第一百八十五條之三、道路交通管理處罰條例第三十五條及道路交通安全規則第一百十四條第二款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務。而主管機關已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程序，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰」等語，猶一再強調揭示：警察必須是對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，方得予以攔停，要求駕駛人接受酒測，亦可得知。依上論述可知，汽車駕駛人因拒絕接受酒測而受處罰者，前提在於其有接受酒測之義務，而此義務源於要求施以酒測之機關，具有警察職權行使法第8條第1項第3款之權限，而此證據調查權限，必須該條款之要件事實，即「交通工具已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」且「對此等交通工具加以攔停」等均已具備，才得享有；相對而言，受調查之汽車駕駛人才有配合酒測調查之行政法上義務。且依上揭司法院釋字第699號解釋意旨，警察機關還必須進一步依相關作業程序規定，對初步拒絕酒測調查者進行勸導、告知拒絕之法律效果後，拒測之駕駛人才具有責性，得對之課予道交處罰條例第35條第4項之處罰。凡此，均係憲法法治國原則下，為避免警察機關倚仗舉發道交處罰條例第35條第4項嚴峻處罰權勢，任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，恣意侵害憲法保障人民之行動自由與隱私權利，由立法者為保障人民基本權所設定控制警察權行使之法制，自應由法院個案司法審查時予以落實。被告辯稱：道交處罰條例第35條第4項本身就授予警察機關施以酒測調查之權限，若警察機關有違法者，駕駛人僅得依警察職權行使法第29條事後尋求救濟，但不得拒測云云，不僅將處罰條款混淆為前階段採證程序行為之授權條款，且倘將此概括無任何法定要件限制者論為授權條款，不啻使警察機關取得空白授權，更易生倚仗道交處罰條例第35條第4項處罰舉發之權勢，恣意要求汽車駕駛人接受酒測之濫權風險，益增基本權受違法侵害之無辜人民，平白承擔事後自尋權利救濟之程序成本，或甚至疲於救濟之煩，自甘承受行動自由或隱私權利遭違法侵害惡果之法治國危機，更顯與司法院釋字第535號、第699號等解釋保障人民行動自由與隱私權利不受恣意侵害之意旨不符，其見解錯謬，實無可採。
（五）承上，針對道交處罰條例第35條第4 項之拒絕酒測者課罰之要件，司法審查必須於逐案實質審查警察機關是否確依警察職權行使法（下稱警職法）第8條第1項第3 款之行政不法證據調查授權規定而執法，已如前述，亦即：個案具體實際情狀受攔停取締之交通工具是否確有「已發生危害」之情形，例如已駕車肇事；或有「依客觀合理判斷易生危害」之情形，例如車輛蛇行、猛然煞車、車速異常等。
換言之，無論「已發生危害」或者「依客觀合理判斷易生危害」，皆必須具有「相當事由」或「合理事由」，可資建立駕駛人有酒駕之合理可疑性（參見湯德宗大法官於司法院釋字第699號解釋之協同意見書），警察機關方得要求人民接受酒測。是以，警察機關在所謂「易肇事路段」，以抽象性時間、地點標準，於道路上設置路障，要求該時段經過該特定道路之交通工具，行經警察機關設有告示執行酒測檢定之處所，如不依指示停車接受稽查，固已直接違反道交處罰條例第35條第4 項規定而得予處罰；但若非此等情形，倘汽車駕駛人在未行經該告示執行檢測檢定處所時，已自行停止駕駛行為者，警察機關僅得依警職法第8條第1項規定，對於「已發生危害之交通工具」或「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」等，始有予以攔停，並要求駕駛人接受酒測檢定之權限，且不能因駕駛人不願順服前往接受無差別性、概括、隨機性之臨檢措施，即主觀臆測凡任何不服膺此警察威權之國民，均屬可疑酒駕之人，甚至在駕駛人已無任何駕駛交通工具之行為無從攔停之情形下，仍強令其接受酒測，忽視警職法對其權限行使之限制，並架空司法院釋字第699號、第535號解釋對於警察攔停交通工具進行酒測所要求關於酒駕懷疑之客觀合理關聯性；否則，即屬違法濫權盤檢取締，遭檢查人民依法並無配合接受酒測之義務，亦不得以道交處罰條例第35條第4項規定予以處罰。
（六）至於汽車駕駛人駕駛汽車之動力交通工具，經測試檢定吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，或有其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛者，同時該當刑法第185條之3之公共危險罪。是故，警察對於有酒後駕車之嫌疑者，固得基於偵查犯罪立場，對發現有犯罪嫌疑者，開始調查。然而，憲法法治國原則下，被告或犯罪嫌疑人於刑事犯罪之訴追程序中，享有「不自證己罪」之正當法律程序保障，故如僅為訴追既往刑事犯罪行為之調查目的，要對酒醉駕車嫌疑人進行之酒精濃度測試檢定，則不能以該犯罪嫌疑人拒絕接受測試檢定之拒絕自證己罪，而課予行政罰之制裁，以避免法治國刑事被告不自證己罪之基本原則，遭到立法技術以行政罰制裁條款方式架空，已經本院敘明如前。而道交處罰條例第35條第4 項對不配合酒駕調查之行政裁罰，前提在於交通執法機關乃基於警察法第2 條揭櫫之社會安全、危害防止任務，而本於警職法第8條第1項第3 款之授權，對於「已發生危害」或者「依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，才得基於道路交通危害防止之法益防衛立場，將仍有繼續危害道路交通安全秩序之酒駕嫌疑汽車予以攔停，並要求汽車駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，並得以對拒絕此安全防衛性證據調查措施者，施以道交處罰條例第35條第4 項規定之不利益裁罰。換言之，倘若受要求接受酒精濃度測試之人，並無證據顯示其曾駕駛汽車造成危害，或無客觀合理事證可判斷駕駛汽車易生危害者，例如受要求測定人早已停止並放棄駕駛汽車之危險行為，且無證據顯示其有繼續駕駛汽車而有危害交通安全之虞者，在無警察法或警職法所欲防衛之道路交通安全法益前提下，縱交通執法機關因兼具司法警察之身分與職權，認定被要求接受測定人在停止危害交通安全之駕駛行為前，仍有酒後駕車之「犯罪」嫌疑者，此單純為偵查訴追已完成之酒醉駕車公共危險犯行，出於蒐集既往犯罪行為證據之需要，而欲對犯罪嫌疑人進行酒測檢定者，倘經此犯罪嫌疑人拒絕配合調查而自證己罪，此時已居於司法警察地位進行犯罪偵查之交通執法機關，僅得另覓其他必要之證據調查措施（例如道交處罰條例第35條第5 項之強制採驗測定），以蒐集所需證據，落實刑事訴追之目的，斷不得逕依道交處罰條例第35條第4 項規定，對拒絕接受測試檢定之犯罪嫌疑人裁處行政罰，使單純為刑事訴訟程序之主體，因決定如何行使其訴訟上防禦措施，不願自證己罪，而受此條項之不利益制裁，以免違反刑事被告不自證己罪原則。否則，目前交通執法機關在行為人已停止、放棄繼續從事交通危害之汽車駕駛行為情形下，僅因懷疑人民有酒後駕車公共危險之犯罪嫌疑，即要求嫌疑人配合酒測自證己罪，且實務上更常見嫌疑人拒絕配合自證己罪者，仍遭交通執法機關依道交處罰條例第35條第4項逕予舉發開罰，相關刑事責任追究程序，卻也僅止於此，也未再進一步取得證明執法機關所認犯罪嫌疑所需之證據，令其以接受因不自證己罪而受罰之結果，換得脫免刑事訴追之責任，不僅違反刑事被告不自證己罪原則，侵害此刑事被告在憲法上正當法律程序保障之權益，更無益於刑事犯罪訴追目的之達成，形成根本無從達到目的卻徒然犧牲刑事程序基本權為代價之手段，也通不過憲法法治國之比例原則的檢驗。
（七）再者，道交處罰條例第35條第4 項規定所謂拒絕接受酒測檢定行為，性質上既然是未盡配合行政證據調查協力義務之行為，所謂「拒絕酒測檢定」之認定，即應以是否違反證據調查之協力義務的準繩予以判斷。且酒測既屬證據調查程序，此程序之進行係一連續性過程，其程序進行目的原為取得證明行政不法或刑事不法之證據資料（義務人倘出於自願接受酒測調查，對測定取得刑事犯罪證據，也不違反「不自證己罪原則」），非專為針對拒測者施以懲罰，而飲酒後酒精濃度在人體內之代謝消逸也需經過一定之時間，且法律並未對此證據調查程序設有一定之期限限制。是以，即令義務人受臨檢盤查之初，曾一度表明不願接受調查而拒絕之意思，但只要調查機關客觀上仍能進行酒精濃度測定之證據調查程序，且義務人體內疑有之酒精濃度，依合理客觀情事研判也還未因時間經過而散逸，調查猶屬可能，義務人也仍得盡其協力義務者，則道交處罰條例第35條第4 項誡命要求有義務受檢者接受酒測，其誡命規範所欲保護之法益（避免受檢人規避檢查，並因此能促使受檢人履行受檢之協力義務，僅而取得違章證據），也已獲得保障，並無受破壞之虞。則具證據調查職權之警察機關即應本於初始發動職權之目的，對已願協力配合調查者施以酒測取證；不能因義務人一度表明拒絕酒測調查，即遽以其「拒絕酒測檢定」舉發，或經舉發後，在義務人仍願配合調查之情形下，拒絕撤銷原作成舉發處分，忽略程序原始之取證目的，拒絕再予調查取證，僅以處罰為滿足，至令原始程序發動之目的落空，反而淪為為處罰而處罰。至於上述調查機關在證據調查上是否仍客觀可能，應依調查之警察人力、物力組織資源研判，倘若警察機關有充足之人力與酒測裝備，得對在場任何人均得施以酒測者，其調查即屬客觀可能。至另因機器設備之軟體設定，使機器在同一鍵入時點對同一義務人只能鍵入接受酒測之施測結果或拒絕酒測之評價，使曾一度表明不受酒測而由警鍵入拒測結果者，警察機關在義務人表明已願配合調查之情形下，倘只礙於再行酒測之結果在形式上與前鍵入拒測結果兩異，恐引發他人對執法公平之疑慮者，而拒絕再對同一義務人測測驗檢定，但該機器設備實際上仍處於隨時可再對任何人（包括原拒測之義務人在內）進行測定之狀態，毋寧是警察機關主觀出於與調查證據程序目的達成無關之其他考量，而拒絕再行施測，在法律對此酒駕不法嫌疑證據之取得，並未設有法定期限之前提下，該警察機關之主觀拒測，並非其人、物力準備上，客觀上有何難以調查之情事，自不能以此無關於證據調查程序之考量，即論以義務人拒絕接受酒測檢定、違反協力調查義務之行政不法責任。況警察機關前所疑慮者，實源自於對酒測程序與其任務目的之認識猶有不清所致，其在程序任務仍得遂行之前提下，原應再依法執行酒測取證程序，並對可能之無端疑慮，依其法定義務再予說明釋疑即可，不應以此作為拒絕再對有意願協力調查之義務人施測，反令義務人因警察機關之拒絕施測而受罰。
（八）經查：⒈本件原告在事實概要欄所述之時間、地點，先於臺北市
○○區○○路旁人行道上，由北往南違規逆向行駛，遭沿松江路南往北方向騎乘警用機車巡邏執勤之員警杜威德、陳重志（下合稱員警二人）發現後，騎車上前盤查取締，而其二人騎至同路129之4號前接近原告與其機車進行取締時，員警陳重志在原告身旁因聞到酒味，出言詢問是否有飲酒，原告稱有喝氣泡酒，員警杜威德一開始未察覺原告有無散發酒味，但經同事陳重志詢問原告回答後，也確認原告前有飲酒騎車，因此員警二人決定對原告進行酒測取證程序，並出言要求原告應進行酒測等情，業據證人杜威德及陳重志於本院到庭結證明確，並與本院勘驗員警陳重志當日執勤所攜掛之密錄器錄得員警二人上前取締盤查之情景相符，有證人證述與本院勘驗筆錄在卷可稽（見卷第64-65、67-68頁）。由此顯示舉發機關員警的確是在原告所騎乘機車有違規逆向行車在人行道上，依客觀合理判斷已屬易生危害之交通工具，有相當及合理事由，可建立駕駛人有酒駕之合理可疑性，在上前取締時，更聞得原告身上散發酒味，原告還坦承確有酒後騎車之行為時，才決定開始對原告進行酒測取證之調查程序，並已出言要求原告接受酒測。就此而言，本案的確已具備警職法第8條第1項第3 款授權員警施行酒測之要件，員警有權要求原告、原告也有接受酒測取證之義務無誤。
⒉然而，經本院勘驗員警密錄器之錄影片段顯示，員警二
人先後向原告表示應施行酒測後，原告就已直接答稱「OK啊」明確表明願接受酒測取證，並在員警杜威德確認原告飲酒時間在當晚10時許，距離盤查取締時已3、4小時而超過15分鐘後，就由員警陳重志填製「臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單」上，並在第1欄「確已飲酒結束或服用其它含有酒精成分（食）品（如蜂膠、感冒糖漿、漱口水等已滿（含）15分鐘」上勾選後（第4欄關於是否已告知讓受攔查者知悉拒測之法律效果一欄，並未勾選），即交與原告簽名，原告並要求喝水漱口後再受測，此參卷附勘驗筆錄所載以下取締過程即可得知（見卷第64-65頁）：「員警杜威德要求女子提出證件供警方查核，02：46：28（錄影時間104年8月13日2時46分28時許，以下時間序同），女子將證件交給員警杜威德。02：46：39，員警陳重志詢問：你有喝酒嗎？何時飲酒？女子脫下口罩，上半身稍微靠向員警陳重志，隨即帶回口罩，員警陳重志問：你有喝酒嗎？怎麼感覺有酒味。女子稱：如果有的話，是喝氣泡酒。員警陳重志稱：那要酒測看看。員警杜威德稱：你剛剛在人行道上逆向行駛。女子稱：剛剛騎上來想說停在這邊，等一下從這裡走回去。員警杜威德稱：沒關係等下進行酒測，如果過的話，兩個都不告發。如果沒過的話，就依法處理。女子稱：OK啊。員警杜威德：之前有沒有吹過？女子稱：從來沒有。員警杜威德問：何時飲酒？女子答稱：大約十點多。員警杜威德稱：在飲酒後超過15分鐘就可進行酒測，現在已經距離你飲酒過3、4個小時，應該可以進行酒測。在02：48：34，員警陳重志向該女子確認當下距離飲酒時間已經超過15分鐘後，就在一份書面上第一欄位打勾，並要求女子在該書面上簽名（員警在此時並未向女子說明拒絕酒測之法律效果），依畫面上該書面之樣式，以及員警打勾位置與女子簽名之位置，與本院卷宗第48頁吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單形式相符。接下來女子要求喝水，並在員警陳重志取下口罩，員警杜威德取出瓶裝水交給女子稱：給你漱口。」至此，原告在員警有要求其接受酒測，其也有接受酒測之行政法上義務之情形下，已表明願接受酒測之調查取證，若員警即進而依法及相關作業程序施行酒測取證，即可完成此調查證據程序之任務，原告也斷無拒測受罰之可能性。
⒊惟員警杜威德在原告飲水時，開始向其說明酒測值不同
程度之法律效果（呼氣酒精濃度每公升0.14毫克以下無責，0.15-0.24 毫克「開單扣車」即依道交處罰條例第35條第1 項規定舉發行政不法，0.25以上屬公共危險罪），並向原告說明如果「選擇」拒測的話，道交處罰條例第35條第4項規定之4項法律效果（罰鍰9 萬元、當場移置保管車輛、吊銷駕駛執照、實施道路安全講習），原告聽聞實施酒測最重可能面臨刑責之法律效果，以及可「選擇」拒測之法律效果後，開始猶豫是否要進行吹氣酒精濃度測試，向員警詢問是否確要求其進行吹氣測試，並試探詢問可否不要受測，員警陳重志簡便告知拒測之法律效果（開單、保管車輛、繳完罰單領車），並稱：「如果你覺得不OK的話，可以選擇不要測。」，甚至建議：「如原告有一半機會送法院的話（指追究刑責），可以選擇不要吹，就是繳交罰單而已。」。原告則開始關注以其飲酒量測出結果是否超標，且在錄影時間
02：54：02時，仍進而持員警所交付之吹嘴自行拆封，準備要接受酒精濃度測驗，在02：54：35時，原告才請求員警容其撥打電話詢問配偶應否接受酒測，並於電話通話中，由員警在旁重述酒測結果呈現不同程度，或選擇拒測之各種法律效果，以供原告與其配偶商量，於02：58：44時，原告結束通話並轉述其配偶電話中意見，稱如果超過0.15（應屬0.25之誤稱）就要被抓到法院，而且夜間拒絕訊問，明天才能交保。顯示原告對測定結果倘應負刑責之疑懼，員警陳重志又扼要表示：「如果拒測，機車保管在派出所，如果測不過就要送法院。」等同強調拒測結果僅是機車暫交派出所保管之不便，但如接受測定者，即有超標而須負刑責之危險。原告於02：59：50時，便又再度持行動電話與其配偶通話，更持續向員警確認酒測值不同標準之法律效果。顯然原告就是在比較拒絕或接受酒測間，所應面臨不同法律效果的利害。後原告結束通電後，要求員警多給一點時間猶豫，員警允諾之外，員警陳重志甚至建議稱：「你如果選擇拒測的話，就是你最保險的方法，你可以問你老公是不是選擇拒測就是你最保險的方法。開單扣車就可以回家睡覺。」經員警杜威德更正強調：「開單扣車也還要扣駕照。」後，員警陳重志又接續稱：「你有機車駕照嗎？你又沒有機車駕照可以扣阿，你有嗎？」等語，足以令人誤解道交處罰條例第35條第4 項所稱「吊銷駕駛執照」僅吊銷拒測時所駕駛之交通工具有關之駕照，不及於其他持用有效之駕照後，原告聽聞及此，03：03：
45時，就又持行動電話撥電其夫，員警陳重志在旁續稱：「要不要測你考慮一下？」至03：04：54時，原告結束通電，轉向員警稱：「他說不要測。」轉告員警原告之夫在聽聞接受測定與拒絕測定之不同法律效果後的建議意見後，原告與員警間又有多次反覆確認接受酒測與否，測定值高低不同之責任法效。在員警陳重志稱：「如果超過0.25的話，會送法院做筆錄判刑。」強調如原告選擇接受酒測，測定結果超過每公升0.25毫克者，即要面臨移送法院受刑事訴追判刑之嚴峻結果後，原告隨即稱：「好啦好啦，那拒測。」二員警便向原告確認是否拒測，經原告點頭表示後，員警開始到旁邊警用機車上取酒測儀器，進行操作，員警陳重志更稱：「那我們扣車開罰單，開罰單之後就可以走。」03：09：27，原告接到電話，電話中原告再向員警陳重志確認酒測值涉犯公共危險的標準值是每公升0.25毫克，並問是先移送法院還是先作筆錄，經陳重志回復確認：「公共危險標準值是0.25、先做完筆錄再移送法院。」後，原告與對方通話中就一邊向兩位員警：「那吹一下好了。」結束通話後又向員警稱：「我老公說拼拼看啊。」反覆表明願意接受酒測取證之意思。員警陳重志、杜威德才相繼突稱：「我們已經給你用拒測，現在你又說要吹。」、「我們都已經拒測了。」「你一直反反覆覆，問你老公還是要聽警察的。你吹了沒過，我們就帶回去做筆錄，不要再多問你老公了喔。」原告又答稱：「好啊。」確認接受酒測之意願。惟因員警杜威德已在酒測儀器上鍵入原告資料，並鍵入拒測鍵，跑出「受測者拒測」結果（如卷第51頁所示），即詢員警陳重志稱：「現在可不可以改？不能改了。」並一邊操作酒測機器嘗試將結果更正，經員警陳重志稱：「我們都徵求你同意，是你說不測，也錄影錄音，機器也跑出來了，這沒辦法更改，拒測就是這樣，還有案號不能更改，直接印了開罰單扣車。」等語，即由員警二人作成系爭舉發通知單，以原告「酒後駕車拒測為由」，製單舉發。前所述各情節，乃經本院勘驗員警密錄器錄影片段明確，有勘驗筆錄附卷為憑（見卷第65-66頁）。
⒋關於前段取締過程，員警杜威德並證稱：「當事人一開
始心理很害怕酒測會超標，而且並不知道自己有酒駕拒測的權利，由於當事人反覆詢問且擔心，員警基於好意才告知當事人有酒駕拒測的權利，故當事人原本的確要接受酒測，但一直反反覆覆。（法官問：你為何認為當事人有拒絕酒測的權利？）本人取締酒駕於中山分局無數次，接受過任何申訴之理由，也聽過各種當事人刁難員警未告知其有拒絕酒測之權利，也就是說用員警未告知其有拒絕酒測之權利而為申訴，所以我在中山分局服務只要有遇到酒駕者，實施酒測跟拒測的權利我一律宣導。」、「（法官問：錄影畫面03：09：27時，原告又再打電話詢問其夫是否接受酒測及法律效果時，你們為何沒有向原告表明你們原告之前拒絕酒測已經明確，你們已經決定要對其開單舉發不能再後悔？）對於這個部分有兩點要說明，一、女子點頭答應拒絕酒測的時候，我們返回警用機車，拿了酒測儀器，就已經按下拒測，而產生案號第42號的酒測紙，上面記載受測者拒測，這個案號就已經出現，當事人突然之間又打電話給其夫，他們講的內容我們沒有注意聽，也不知道當他這通電話結束後，會反悔，因為在我們認知，按鈕已經按下，他隨即接著電話，我們不知道當事人當下會跟其夫說什麼。」、「（法官問：原告講完這通電話後，跟你們表明要接受酒測，當時你們已經完成舉發手續了嗎？）我們在告發時，會先按受測者拒測的鈕，會產生編號42號測驗紙，確認產生後，始開立告發單。原告在說完電話跟我們說要接受酒測，還沒有開立告發單，只是酒測儀器的拒測按鍵已經按下，儀器已經跑出紙來了。」、「（法官問：如果當時儀器可以更正，你們是否願意對原告進行酒測？）就警方觀點來說，如果儀器可以更正，符合法定程序要件，我們當然願意對原告進行酒測。但是編號第42號的紙已經產生，所以當下如果我們更正，那在執法上有疑慮。當下在取締酒駕，我們真的很有耐心，而且也給其很多時間，再三確認後，儀器已經按下了，所以沒有辦法。若我們重新操作，若當事人沒有超標，會有縱放嫌疑人之情事，我們已經反覆說明，而且時間也已經拖很久了，這樣執法有疑義，民眾會懷疑我們對女子特別優待，給他多餘的時間考慮。」另證人陳重志則證稱：（法官問：女子在03：09：10之後，有再打電話給其夫，通話結束後，女子又向你們兩位表示要接受酒測，你們當時為何不對原告進行酒測？）因為酒測儀器按下去，就會製造出來公文書，我們不能更正，若我們更正會有偽造文書的問題，這是警政署配發的制式設備，而且原告也明確表明要拒測。」、「（法官問：所以你們是知道原告的確有接受酒測的意願，但因為儀器已經跑出先前拒測的結果，又擔心更改儀器結果會有偽造公文書的問題，所以才拒絕對其依照他的意願進行酒測？）法律規定只能酒測一次，不能重複進行第二次，而且現場也長達30分鐘之久，也告知其酒測及拒測結果，但是原告一直打電話問其夫，當事人後來也明確表明要拒測，沒有違反其意願，是後來又打電話給老公想要拼拼看，但這已經是表示拒測之後的事情。」等語明確（見卷第67-69頁）。
⒌綜合前述現場取締錄影紀錄與取締員警之證言可知：員
警在依警職法第8條第1項第3 款對原告攔查並要求接受酒測後，原告立即明白表示願意盡其協力調查義務，接受酒測取證之意思，在此時點，原告本無選擇拒測之意思，也願意接受酒測調查，並無不履行協力調查義務之違章情事。倘員警本於警職法之職權與任務目的，對原告繼續進行酒測者，除非原告嗣後消極怠於配合取證，否則斷無可能因拒測而受罰。但員警卻在原告飲水漱口之際，以明顯暗示受檢人有選擇拒測之「權利」的表示，告知其得選擇拒測，並提供拒測與受測超標各種不同可能性間法律效果輕重之差異，供原告選擇，致使原告顯然畏懼受測可能受刑事公共危險罪訴追之風險，才開始猶豫不決，屢屢致電其夫或詢問在場員警，以求取如何選擇最為明智之建議意見。而員警並未及注意警職法第8條第1項第3款與道交處罰條例第35條第4項規範之意旨，在其情節下，受檢原告只有受酒測之義務，並無拒測之權利（按，若有所謂「拒測權利」，豈得因行使權利而受處罰？），竟不斷暗示「如果你覺得不OK的話，可以選擇不要測。」、「如有一半機會送法院的話（指追究刑責），可以選擇不要吹，就是繳交罰單而已。」、「如果拒測，機車保管在派出所，如果測不過就要送法院。」強調拒測結果僅是機車暫交派出所保管之不便，但如接受測定者，即有超標而須負刑責之危險。員警陳重志甚至建議：「如果選擇拒測的話，就是最保險的方法，可以問你老公是不是選擇拒測就是你最保險的方法。開單扣車就可以回家睡覺。」，另經員警杜威德補充拒測法律效果還須吊銷駕照後，員警陳重志竟又續稱足以令人誤解道交處罰條例第35條第4 項所稱「吊銷駕駛執照」僅吊銷拒測時所駕駛交通工具有關之駕照，不及於其他持用有效之駕照，使原告對該條項法律效果之認知有所誤認，原告續與員警間多次反覆確認，並在接受酒測與否及不同責任法效間選擇猶豫時，員警陳重志又以如選擇接受酒測，測定結果超過每公升0.25毫克者，即要面臨移送法院受刑事訴追判刑之嚴峻結果，原告始作成令員警二人在酒測機器上鍵入「拒測」結果之表示，反應稱：「好啦好啦，那拒測。」顯然原告在受員警取締之過程中，除接收到接受酒測與拒絕酒測之多種可能法律效果責任外，更明確受到員警頻頻明白強調受測可能面臨刑責訴追，拒測則相對在開單扣車後，即得儘早返家休息，無機車駕照就無庸吊銷之錯誤法律效果告知，以及拒測才是最明確保險決定之鼓吹影響，才在猶豫間，依員警所明示最保險之途徑，選擇拒測受罰。則原告本有盡協力調查義務之意願，在員警明示可選擇拒測，且不履行受測之協力調查義務才無庸擔負刑責風險，方為最保險之選擇，甚至告知拒測應受處罰之錯誤弱化法效下，原告才由決意變更為猶豫不決，並受員警鼓吹而在不盡正確之錯誤認知背景下，貿然作成拒測之決定，此所謂拒絕接受酒測之決定，既然明顯是受取締員警之影響干擾，且未得到真實充分、不偏頗之資訊告知，才由受測變更為拒測意願，已難認原告有真實不履行協力調查取證義務而拒絕受測之意思，難謂有真正「拒絕」接受酒測之違章行為。況且，原告在受員警影響，依員警明示建議而貿然告知拒測決定後，員警雖隨即到旁警用機車上，於酒測機器按下拒測結果鍵，但警方此等主觀上已終局決意取締舉發之決定，並未告知原告，致使原告誤以為調查程序還在持續，仍容許其等反覆變更，因而與其夫通話並與員警陳重志對話，再尋求其等建議，更顯見原告之前稱：「好啦好啦，那拒測」，是一時受員警鼓吹影響，才作出保留還欲撤銷之決定。原告既無真正拒絕受測之意思，且此非真正之拒測意思的表達，是受在場取締員警之鼓吹影響，舉發員警也知之甚明，當於排除原告受此等不當影響後，再行確認其是否接受酒測之意願，卻捨此不為，以原告非真正拒測之意思表達而為舉發，實難逕以原告此等拒絕接受酒測之意思表達，即遽按道交處罰條例第35條第4 項規定予以處罰。
⒍尤其，原告在不知員警已在機器上按拒測結果鍵後，經
與夫通話，隨即告知員警確定願接受酒測取證，此時（凌晨3時10分許）距離開始取締時點（凌晨2時45分）不到30分鐘，原告若在當晚10時許確有飲酒，其體內酒精濃度應尚未散盡，應尚得經由呼氣測試檢定其酒精濃度。至於員警所持酒測儀器雖然在原告先前拒測表達後，貿然按下拒測鍵跑出「受檢者拒測」之結果，但此機器在特定時間因人為操作而執行之運作結果，縱有所謂案號編制，均是警方行政管理之主觀性人為措施，且參卷附酒測結果紙（見卷第51頁）其上機器打印之內容，均無原告個人相關資訊，換言之，依機器內建裝置，既未具有受測者人別辨識之功能，自不阻止員警對同一受檢人在一定時間內，在鍵入拒測產生一案號後，再行施以酒測跑出測定結果。亦即該機器設備客觀上仍得對已有意願受測之原告進行施測。參酌前開說明，本件原告既已明確改向在場員警表示願接受酒測，且在盡調查能事仍屬可能情形下，道交處罰條例第35條第4 項誡命規範所欲保護之法益，並未因原告前行為受破壞難以落實之情形下，原告也無違反道交處罰條例第35條第4 項之實質行政不法，員警不僅不應舉發開罰，更應本於遂行原始酒測調查取證程序之任務目的，對原告再進行酒測，以取得其是否酒精濃度超標後而駕駛交通工具之行政或刑事不法證據，落實道交處罰條例第35條第1項、第4項，或刑法第185條之3規定原禁止或誡命規範所追求之法益。至於員警關於外界對其執法公平之疑慮，實源自於對酒測程序與任務目的認識不清所致，本應仍踐行原所負證據調查任務，再對可能之無端疑慮，再對外盡其說明義務以釋疑即可，不應以此作為拒絕再對有意願協力調查之義務人施測，反令義務人因警察機關之拒絕施測而受罰。而且二次機器測試結果，均由有權製作文書之公務員操作機器鍵入產生，且與不同時點發展之事實狀況相符，核也與刑法偽造公文書或偽造私文書罪嫌之要件不符，根本無偽造文書刑責之疑慮，員警所謂再行施測即有偽造文書嫌疑之說，也係員警主觀想像之誤會。至員警另稱「法律有規定不能進行二次酒測」云云，經查警察機關所發布之「取締酒後駕車作業程序」，在五、注意事項之（一）第⒉點僅規定：「駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後，不論有無超過標準，不得實施第二次檢測。」是指駕駛人願意且已配合施測後，其測試檢定取得酒精濃度結果不論有無超標，均不得再行第二次檢測，以避免二次進行檢測之結果互異，難以為據。然而，遍查上開作業程序規範並未禁止受檢人在初步表示拒測，之後在調查仍客觀可能之情形下，對嗣後已有意願受檢取證之人再行檢測。簡言之，員警所謂對同一人不得二次酒測之規定，並不含本件原告先初步表示拒測，但在調查仍屬可能情形下，仍得再行酒測之情形。員警誤以上開作業程序規範為據，出於此等主觀錯誤，拒絕對已有意願配合調查之原告進行施測，更屬無據。
六、綜上所述，本件原告在已表明願受酒測之情形下，受取締員警之錯誤鼓吹引導，依員警明示建議，選擇拒絕酒測之決定，已非屬真正拒絕協力配合酒測證據調查之違章行為，且原告在調查仍有可能之際，於道交處罰條例第35條第4 項規範所保護法益未受破壞之情形下，已表明其願受酒測取證之明確意願，前一度不真正之拒測表示，也不再具破壞道交處罰條例第35條第4 項規定保護法益之行政不法，員警不僅不得依該條項舉發，被告也不應依此條項規定予以裁罰。詎員警卻因其主觀上對證據調查任務、作業程序規範、偽造文書責任等之錯誤認知，拒絕對有意願盡協力調查義務之原告再施以酒測，並以原告不具實質法益破壞性格之不真正拒絕意思，逕予舉發，被告率爾以原處分裁罰，即有所誤，原處分顯屬違法，自應依原告所請，予以撤銷。
七、本件第一審訴訟費用1360元（裁判費300 元、證人旅費1060元），應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第237條之7、第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 梁哲瑋上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 蔡凱如