臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第113號
106年1月5日辯論終結原 告 統簾實業股份有限公司代 表 人 童志堅訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 周昕毅律師
陳品鈞律師被 告 臺北市政府警察局中正第二分局代 表 人 楊鴻正訴訟代理人 方志祥
謝堃煌吳文材上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府民國104年12月16日採購訴字第104032號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院105年度訴字第228號移送前來，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理「體技訓練場整修工程」採購案(下稱系爭採購案)，於96年6月28日開標，由光宏營造有限公司得標，原告為投標廠商之一。嗣本院100年度簡字第2205號刑事判決原告代表人童志堅涉犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，容許他人借用原告名義及證件參與投標，分別判處原告及原告代表人童志堅罰金新臺幣(下同)4萬元及有期徒刑3月確定在案，經審計部臺北市審計處以104年2月13日審北市五字第1040001089號函通知臺北市政府警察局檢討系爭採購案及追繳押標金，臺北市政府警察局於104年4月8日以北市警後字第10434552401號函檢附上開確定判決通知被告處理。被告陸續於104年4月13日以北市警中正二分行字第10432800711號函、104年4月30日以北市警中正二分行字第10432800720號函、104年5月20日以北市警中正二分行字第10430772900號函及104年8月24日北市警中正二分行字第10431362100號函(分別下稱第1、2、3、4次函)通知原告，經發現有違反政府採購法第101條第1項第1款情形，依採購投標須知第13點規定追繳押標金。原告於104年9月4日向被告提出異議，被告以104年9月9日以北市警中正二分行字第10431452500號函駁回。原告續提申訴書，遭審議判斷申訴駁回，仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
(一)被告請求原告追繳押標金，並無法律上依據：
1.依前揭104年8月24日北市警中正二分行字第10431362100號函內載理由所示，系爭追繳處分係以「體技訓練場整修工程」採購投標須知第13點：「…。投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：
(二)投標廠商另行借用他人名義或證件投標。(三)冒用他人名義或證件投標」為依據。(二)然查，原告於被告96年辦理之「體技訓練場整修工程」採購案件中，雖有容許居正土木包工業借用原告名義參加投標，然原告並未借用他人名義或證件投標，亦未曾冒用他人名義或證件投標，而「容許他人借用本人名義參加投標」顯非上述採購投標須知第13點涵攝範圍之內，故被告依採購投標須知第13點第(二)、(三)款向原告追繳押標金新臺幣(下同)14萬元，於法顯屬無據。
2.被告雖以104年9月9日北市警中正二分行字第10431452500號函對原告所提之異議略以「(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者…。貴廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標，押標金由同一人繳納，招標文件顯係同一人或同一廠商所為情形，且經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書100年度偵字第3339號及臺灣臺北地方法院刑事簡易判決100年度簡字第2205號判決確定，爰依規定追繳押標金新臺幣14萬元整並無不妥」。復於申訴審議程序提陳述意見書略以「復依行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函示…，工程會既已依據政府採購法第31條第2項第8款授權規定，以通函認定「投標廠商之人員涉有犯本法第87條之罪者」屬影響採購公正之違反法令行為，應依法沒收押標金，至已明確」云云而維持原決定。惟按「工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序為：『二發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。』、『三借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四偽造或變造投標文件。五影響採購公正之違反法令行為。』、『意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。』，均無『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』，足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，此亦經最高行政法院101年度判字第679號判決闡釋甚詳，臺北高等行政法院104年度訴字第21號確定判決亦為相同認定，法律見解並經最高行政法院104年度裁字第113號裁定予以維持，故該(89)工程企字第89000318號函實無從作為被告辦理追繳系爭押標金事宜的規範依據。
3.況「政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。是以，主管機關公共工程委員會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。又依中央法規標準法第7條之規定，各機關基於法律授權訂定之命令應發布，並即送立法院，再依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。據此，自行政程序法施行後，法規命令之發布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不生效力」，此經高雄高等行政法院104年度訴字第91號判決在案。又各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙(最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）參照)。
4.據此，「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」雖據行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函解釋在案。然上開公共工程委員會函並未依法刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。是原處分援引尚未發生效力之公共工程委員會(89)工程企字第89000318號函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，而予追繳系爭押標金，顯有違誤。
(二)被告於104年始向原告請求追繳押標金，已逾5年時效：
1.按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅」，行政程序法第131條第1項、第2項定有明文。次按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用」，此經最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議闡釋甚明。再按「機關依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中規定廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳者，於其中任何一款情形成就時，該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利；如已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（本院52年判字第345號判例參照）。
民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未定清償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照），是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。準此法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算」，此有最高行政法院101年度判字第679號判決意旨可稽。
2.稽此，被告請求追繳押標金之原因事實乃發生於00年間，於96年6月28日開標，則該公法上請求權遲至101年即已消滅，然被告竟遲至104年間始向原告為追繳之處分，顯已逾行政程序法第131條所定5年時效，依行政程序法第131條規定，被告請求原告繳納押標金14萬元，實無理由。退步言之，縱認應以被告知悉時起算消滅時效，實亦應以被告客觀上得知悉之時為據，而非以主觀上知悉時，蓋權利人主觀上不知已可行使權利，乃事實上之障礙，非屬法律障礙，自非得據此辯稱時效尚未起算，且政府在公法上請求本佔有證據保持及公權力行使的優勢，今被告辯稱系爭請求之消滅時效應自104年4月起算，無非以其係於104年4月間接獲臺北市政府警察局督促其作為後始知悉有此請求權得行使為依據，惟就貫徹法安定性原則及誠信原則之角度而言，倘公機關皆以遭上級機關督促指示之日，方開始起算消滅時效，則公法上時效恐將永無完成之日，法秩序安定性勢將大打折扣，人民權益亦嚴重垂危，行政程序法第131條規定更係慘淪為具文，此與行政程序法第1條所明揭欲追求「確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法」之理念完全背道而馳，故本件時效自應以96年起算，司法實務上如最高行政法院104年度裁字第1469號裁定、同院104年度判字第473號判決亦同此見解，被告辯詞無疑係將行政怠惰效能低落所致生不利益及風險，全數責令人民單方面承受負擔，殊非可採。
(三)另系爭「體技訓練場整修工程」採購投標須知於第13點明白規定：「前項第(八)款所稱違反法令之行為，依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令，認定如下…」(參臺北市政府採購申訴審議委員會案號：訴000000號採購申訴案卷宗第二冊，第17頁)，據此，被告既在招標公告上自行明示第(八)款所謂所稱違反法令之行為係依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第00000000 000號令認定，被告本應受其自行填載之事項羈束，則在解釋系爭採購案所謂「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，自應限定以工程會91年11月27日工程企字第00000000000號令為據，然該工程會91年11月27日函並未依行政程序法第157條第3項刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，顯然欠缺法規命令之生效要件，無從作為填補投標須知第13點第(八)款不確定法律概念之依據，而原告復未有系爭投標須知第13點(一)至(七)款之情形，故被告實無追繳押標金之權利。
(四)退步言之，縱認原告前開主張不可採，惟按「又機關依政府採購法第31條第2項第8款（須經投標須知加以引用）及工程會89年1月19日函之規定，以廠商人員涉有犯同法第87條之罪，對廠商不予發還或追繳押標金，係因其係經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，並未規定以刑事判決有罪為要件，故無論有無刑事判決，機關均得依職權自行認定事實，適用法令，並於知悉廠商涉有同法第87條之犯罪行為時，依法不予發還或追繳押標金，及主動提出刑事告發（刑事訴訟法第241條參照）；且機關既得以單方之行政行為（行政處分）追繳已發還之押標金，則依行政程序法第36條至第43條規定，於知悉廠商涉有『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』嫌疑時，即應依職權調查證據，以查明事實，不受當事人主張之拘束。」，此經最高行政法院105年判字第323號判決闡釋甚明。該號最高行政法院判決並認：「…上訴人於原審主張系爭採購案於95年間履約期間，下包陳奕全經營不善積欠貨款，其下包廠商組成自救會，向被上訴人陳情本件係借牌行為，亦向議員陳情，由上訴人出面協議解決；嗣於97年2月21日向臺北地檢署檢察官提出告發，依偵查訊問筆錄所示，告發者自承「（問：為何被告等人不付款？）經我們廠商有組成自救會，發現合聯營造公司其實是借牌」等情，除提出協議書、承攬合約書、刑事告發狀、偵查訊問筆錄等影本為證外，並請求傳喚告發人林柏俊到庭說明陳情經過，及向被上訴人調閱組成自救會之包商陳情、其回覆議員和陳情包商之相關文件。如果前述主張屬實，依前揭說明，被上訴人於接獲陳情而知悉上訴人與訴外人陳奕全間係借牌關係時，即可合理期待其向上訴人追繳系爭採購案之押標金，並起算此項公法上請求權之消滅時效期間。詎原審對此攸關被上訴人作成本件追繳押標金之處分時，其公法上請求權是否因5年間不行使而消滅之重要事證，恝置不查，徒以被上訴人無犯罪偵查或審判之權責，無從自行認定上訴人之負責人已構成犯罪等語為由，論斷『臺北地檢署檢察官偵辦原告之負責人林榮三涉嫌容許訴外人陳奕全借用原告公司名義投標之情事，縱為被告所知』，亦不可合理期待被上訴人得為追繳系爭採購案之押標金，而認上訴人主張本件公法上請求權已罹於時效，尚非可採云云，容有未洽。又縱使系爭採購案下包廠商組成之自救會，未直接向被上訴人陳情本件係借牌行為，然從被上訴人發函轉送上訴人與下包廠商之協議書，及副知縣議員呂水田，並於97年2月21日下包廠商向臺北地檢署提出告發後，接獲檢察官以偵辦政府採購法案件名義，向其調閱系爭採購案卷證之公函，可知被上訴人至少已知上訴人於系爭採購案有轉包行為，且涉有政府採購法所規定的犯罪嫌疑，而轉包與借牌僅一線之隔，衡諸常情，被上訴人不難聯想到上訴人涉有『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之犯罪嫌疑，揆諸前揭規定及說明，即可期待其依職權查明事實，據以追繳押標金。則上訴人主張至遲於被上訴人收受臺北地檢署之函文後，亦應可合理期待其自為行政調查而追繳押標金，並起算其請求權消滅時效期間等語，尚非全然無據。原判決既認定被上訴人在檢察官偵查時『僅懷疑原告有違法之情事』，卻未注意適用前揭行政機關應依職權調查事實及證據之規定，遽認被上訴人無從自行認定上訴人之負責人已構成犯罪云云，亦有未洽」。稽此，被告請求追繳押標金之原因事實乃發生於00年間，於96年6月28日開標，而關於原告犯政府採購法之刑事案件(臺灣臺北地方法院100年度簡字第2205號判決)又為被告所告發，依前揭說明，被告於96年6月28日開標而知悉原告與訴外人李延裕間係借牌關係時，即可合理期待其向原告追繳系爭採購案之押標金，並起算此項公法上請求權之消滅時效期間，則該公法上請求權遲至101年即已消滅，然被告竟遲至104年4月14日始向原告為追繳之處分，顯已逾行政程序法第131條所定5年時效，依行政程序法第131條規定，被告請求原告繳納押標金14萬元，實無理由。
(五)綜上，本件原處分違法之處，所在多有，應予撤銷，申訴審議決定未予糾正，亦有未合。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)查本法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」招標機關之(體技訓練場維修)工程採購投標須知第13點第2項第8款規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函(證八)表示：「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」。
(二)有關追繳押標金是否有行政程序法第131條公法上請求權時效之適用：
1.按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」、「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項、第2項定有明文。權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利皆然。是於行政法律關係中，財產法性質之請求權，均應有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求；廠商因違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，經招標機關課以追繳押標金之處分，係屬「管制性不利處分」之性質，並為行政主體為公法上財產請求權之行使，應有行政程序法第131條第1項、第2項規定之適用，此有最高行政法院101年度判字第8號判決、100年度判字第1985號判決、100年度判字第1136號判決、100年度判字第865號判決等裁判意旨足資參照。法務部100年11月30日召開之「公法上請求權消滅時效適用疑義」諮商會議結論：與會人員多數見解認為有關追繳押標金既經目前法院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法第131條以下之規定，其5年消滅時效期間，應溯自請求權可行使時起算；至於請求權何時可為行使，應依具體個案情形分別認定。另法務部101年3月1日法律字第10103101400號函亦重申前開會議結論，工程會101年3月7日工程企字第10100070460號函亦函示各機關依前開法務部會議結論辦理。
2.按權利之性質可分為請求權及形成權，前者指權利人得向義務人請求作為或不作為等特定給付之權利，後者則指權利人得以意思表示直接使法律關係發生得喪變更效果之權利（如撤銷權、廢止權等）。行政程序法第131條既規定「公法上之『請求權』，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅」，其即應適用於所有公法上權利人得向義務人請求作為或不作為之權利，但不適用於形成權之情形，故是否應適用行政程序法第131條之規定，其關鍵即在於應究明該公法上權利係屬請求權或形成權。就追繳押標金而言，追繳押標金之處分係命廠商返還已發還之押標金，其性質係機關向廠商請求返還押標金，惟並未直接使廠商之財產發生得喪變更之效果，其性質顯為請求權，而非形成權。至追繳押標金雖係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為（最高行政法院100年度判字第1474號判決及100年度判字第1071號判決參照），惟行政處分之性質得分為下命處分、形成處分及確認處分，其中下命處分係以行政處分之方式命相對人為特定作為或不作為，但並未如形成處分直接使相對人權利發生得喪變更之效果，亦非如確認處分僅為確認既有之法律關係，故下命處分（下命侵益性行政行為）亦屬「一方向他方請求為特定給付」，其仍為請求權之行使，而非形成權。
(三)有關時效之起算時點及是否罹於時效：
1.公法上請求權之時效應自何時起算，行政程序法未定有明文。最高行政法院101年度判字第8號判決表示：「再按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。…又所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，…以原處分向上訴人追繳系爭押標金，且合法送達予上訴人，並未罹於行政程序法第131條第1項所定之5年公法上請求權之時效。」故最高行政法院已闡明公法上請求權時效之起算應自權利人「知悉」時起算（最高行政法院100年度判字第1071號判決、100年度判字第865號判決、99年度判字第1287號判決、99年度裁字第375號裁定等裁判亦同此意旨）。
2.最高法院95年度第16次民事庭會議雖決議：「按民法第一百二十八條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（本院三十一年十一月十九日決議（一）。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。民法第一百八十二條之附加利息，性質上屬不當得利，權利人於不當得利返還請求權發生時即得請求返還不當得利，其時效自請求權可行使時起算。」惟此係民事法院所為之決議，是否就行政事件亦有其拘束力，已屬有疑；且最高行政法院已闡明公法上請求權時效之起算應自權利人「知悉」時起算，已如前述，故此項決議內容似不適用於追繳押標金之情形。詳言之，關於請求權時效之起算時點，有採「權利發生時」（前開最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照），有採「知悉時」（民法第197條第1項、國家賠償法第8條第1項、著作權法第88條之1參照）。觀其性質，採「知悉時」者多為因義務人之單方行為而發生該項請求權，而非因權利人與義務人之雙方行為所發生，例如侵權行為損害賠償請求權、國家賠償請求權或侵害著作權之損害賠償請求權等；此種情形，於權利人知有損害前，無從對義務人有所請求，故若自權利發生時起（即義務人已為該侵害權利行為時）即起算請求權時效，實與該權利狀態不符，應以「知悉時」為時效起算點，較符時效制度之意旨。就追繳押標金而言，其亦係因廠商之單方行為而發生追繳押標金之請求權（政府採購法第31條第2項各款參照），於機關未知悉廠商有追繳押標金事由前，無從對廠商有所請求，故若自廠商行為時起即起算請求權時效，實與追繳押標金之權利狀態不符，從而應以「知悉時」為時效起算點，較符時效制度之意旨。
3.就本件而言，被告係接獲臺北市政府警察局於104年4月8日以北市警後字第10434552401號函轉審計部臺北市審計處104年2月13日審北市五字第1040001089號函後，始查知臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書100年度偵字第3339號及臺灣臺北地方法刑事簡易判決100年度簡字第2205號判決確定所載，故應以104年4月8日為本件時效起算日，被告於104年4月13日以北市警中正二分行字第10432800711號函通知送達原處分追繳押標金並未逾行政程序法第131條所定之5年時效期間，其公法上請求權尚未因罹於時效而消滅。
(四)綜上所述，本件原告之訴為無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有審計部臺北市審計處104年2月13日審北市五字第1040001089號函、臺北市政府警察局104年4月8日以北市警後字第10434552401號函、被告第1、2、
3、4函文、原告異議書、被告104年9月9日以北市警中正二分行字第10431452500號異議處理結果函、原告申訴書、臺北市政府採購申訴審議判斷書、本院100年度簡字第2205號刑事判決及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、系爭採購案投標須知、公開招標公告(見原處分卷49-80、93-108頁、申訴卷一第2-20、102-106頁、本院卷第77-98、107-110頁）可稽，復為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造爭執如上，是本件應審酌者為原告是否有政府採購法第32條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之應予追繳已還押標金情形？被告作成原處分時，是否已逾法定時效期間？
五、本院之判斷：
(一)按行政機關已有行政處分存在，但重新為實體上之審查並有所處置，惟並未變更先前處分即第一次裁決之事實及法律狀況者，屬第二次裁決，與重覆處分有別。申言之，「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人申請，於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言，其內容可能改變原處分，也可能維持原處分不變。縱使第二次裁決未變更原行政處分之裁決結果，然若於裁決理由或教示規定有變更或添加內容，實質上即成為另一行政處分，自可對之提起行政爭訟，並自該裁決生效日起計算其救濟期間，最高行政法院93年度裁864號裁定理由即採相同見解。本件原告主張第4次即104年8月24日北市警中正二分行字第10431362100號函為第二次裁決，而被告則以第1次函已生處分效力，第2、3、4次函均係重覆處分為由(見本院卷第75-76頁)。查第1次函於函末表示請原告於文到10日內向本機關出納單位繳納；第2次函內容除函末表示請貴廠商於文到10日內向本機關出納單位繳納，貴廠商逾期未繳納或拒不繳納者，本分局依規定提起民事訴訟，並以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院等語外，餘與第1次函內容大致相同；第3次函與第2次函之內容雷同；第4次函內容被告則於函末表示請貴廠商於文到30日內儘速至本分局繳納，若逾期仍未繳納，本分局將依法移送法務部行政執行署強制執行等語(見原處分卷第53-63頁)，顯見被告已重新審查並給予原告較長之繳納期間，是依上述說明，第4次函應屬「第二次裁決」，而原告亦對該處分於104年9月4日向被告提出異議(見原處分卷第66-68頁)，並循序提出本件行政訴訟，是本件原告得採行之救濟程序，應受有合法保障，合先敘明。
(二)次按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，旨在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會。故書面行政處分之記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。而行政訴訟以職權調查為原則（行政訴訟法第125條第1項參照），行政法院於訴訟審理時本應依職權調查證據，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，且行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法院亦應駁回原告之訴訟，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之（最高行政法院100年度判字第1811號、102年度判字第602號判決意旨參照），遑論於訴訟前之程序中所為追補理由行為。本件被告於原處分(第4次函)縱有簡略之處，惟其就有關追繳押標金之事由以及法令依據等事項，已載明係依據本院系爭刑事案件確定判決認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為及系爭採購案投標須知第13點，嗣被告再以104年9月9日北市警中正二分行字第10431452500號函對原告所提之異議覆補充「投標須知第13點第(八)之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，復於申訴審議程序提陳述意見書補充「政府採購法第31條第2項第8款及行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函示」，並為申訴審議判斷書之判斷理由中所詳論(見原處分卷第63-64、78頁、申訴卷第15-20、114頁)，堪認足使原告瞭解其受處分之事實、理由及依據之法令，而得判斷該處分是否合法妥當及提起行政訴訟可獲得救濟之機會，並無有內容有不明確或違反行政程序法第96條規定情事。又核該函釋於原處分作成時即已存在，且不因該理由之補充而改變原處分之同一性，並經原告就此予以充分攻擊防禦，而無礙原告之程序保障，被告續於本件訴訟中追補上開理由，尚無不合。
(三)再按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項（第87條第5項係於91年2月6日修正公布）分別定有明文。而系爭採購案投標須知第13條第8款亦明定「投標廠商有下列情形之一者，其所繳交之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另「…如貴會發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經行政院公共工程委員會(下稱工程會)以89年1月19日函釋示在案。又此函令依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議認乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據；就廠商之人員如涉有犯政府採購法第87條之罪等情形者，通案就該廠商有影響採購公正之違反法令行為型態，認定其押標金應不發還或追繳之法規命令明確。復政府採購法第31條第2項第8款其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為；主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質；而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本），網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙，經最高行政法院庭長法官聯席會議已於104年4月份第1次會議決議在案。惟上開函令係於行政程序法90年1月1日施行前，經工程會依法以上開文號發布，自依中央法規標準法第13條規定已生效力。再「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」亦經最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議（下稱本院105年3月份決議）在案。
(四)查被告辦理之系爭採購案，原告及原告代表人童志堅係違反政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，容許他人借用原告名義及證件參與投標，原告代表人童志堅於偵查及審理中坦承犯行，經本院100年度簡字第2205號刑事判決分別判處原告及原告代表人童志堅罰金4萬元及有期徒刑3月確定在案，為本院依職權調取系爭刑事案件卷宗查閱無訛，應堪認定。依前揭說明，原告及其代表人所為仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，被告自得據之對原告為追繳押標金之處分。至原告雖主張系爭採購案投標須知第13點所指：「前項第(八)款所稱違反法令之行為，依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令，認定如下…」，然該工程會91年11月27日函並未依行政程序法第157條第3項刊登政府公報或新聞紙，顯然欠缺法規命令之生效要件，無從作為填補投標須知第13點第(八)款不確定法律概念之依據云云。然前開91年11月27日函內容既已作為投標須知之一部分，原告自應受其拘束，核與是否刊登政府公報或新聞紙無關，原告主張，應有誤會。
(五)再按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議：「
一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」明揭政府採購法第31條第2項各款向廠商追繳押標金，為機關對於投標廠商行使公法上請求權，而有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用；而關於該公法上請求權之起算其消滅時效期間，應自可合理期待機關得為追繳時起算。查上述投標廠商借牌或容許借牌行為係私下進行，並無招標機關人員涉案，難認招標機關有所知悉，如無他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，自難合理期待被告於開標日可得知原告及其人員有與他人犯政府採購法第87條第5項之罪，而得依行政程序法規定行使調查權，再予認定有無對原告追繳押標金之事由。原告雖主張係爭採購案係經告發，被告應自投標時知悉云云，然查系爭採購案係法務部調查局調查後移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，經本院審閱系爭刑事案件卷宗屬實，原告復未舉證以實其說，原告主張，尚難採信。是本件原告所涉違反政府採購法第87條第5項前段之罪之刑事案件，並非被告移送偵辦，被告陳明係於收受臺北市政府警察局於104年4月8日以北市警後字第10434552401號函檢附上開確定判決通知被告處理後始知悉原告涉及有上開罪行(見原處分卷第50-51頁)，是被告以第1次即104年4月13日函通知原告追繳押標金時，並未逾行政程序法第131條第1項所定之5年消滅時效期間，應可採認，而原告主張本件應以於96年6月28日開標時起算時效，洵無足採。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。原處分認事用法俱無違誤，異議處理結果及審議判斷決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，核與本件判決結果不生影響，爰不一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 羅月君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 楊勝欽