臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第313號原 告 酷玩線上股份有限公司代 表 人 鄭翊瑋訴訟代理人 余德正律師
陸伶萱律師被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 王政傑（兼送達代收人）
方彥修訴訟代理人 廖賢洲上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國105年8月30日公處字第105098號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣檢舉人向被告檢舉，檢舉意旨略以：檢舉人經營「G妹遊戲」平台，提供多款網頁遊戲服務，並已投入鉅額廣告及行銷費用，推廣所代理之網頁及手機遊戲，亦曾斥資邀請知名影星為遊戲代言。檢舉人所代理之遊戲，曾經巴哈姆特、Google、Yahoo!奇摩等網站評選獲獎，在業界享有殊榮，也累積大量遊戲玩家。原告則係經營「9388酷玩線上」平台，與檢舉人間具有競爭關係。檢舉人於Google網站搜尋「G妹遊戲」或「G妹遊戲」平台旗下遊戲名稱「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等關鍵字，搜尋結果卻出現疑似由原告所購買之關鍵字廣告，廣告文案內容載有「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等文字及原告之網站連結（下稱系爭關鍵字廣告）。其中「G妹遊戲」為檢舉人之平台名稱，「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」為檢舉人之遊戲名稱，「9388.com」及「盛世三國貳」則為原告平台及遊戲名稱。檢舉人認為，原告購買系爭關鍵字廣告之行為，將導致網路使用者誤認廣告連結係指向檢舉人平台或旗下之高評價遊戲，實際則係導向原告之平台，為攀附他人商譽、榨取他人努力成果之顯失公平行為，足以影響交易秩序，違反公平交易法第25條之規定。案經被告調查結果，以原告於Google網站購買競爭對手檢舉人之遊戲平台名稱「G妹遊戲」及遊戲名稱「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」之關鍵字廣告，呈現「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等內容，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第25條規定，乃依同法第42條前段規定，以民國105年8月30日公處字第105098號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元。原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠按公平交易法第25條為一概括性規定，於適用上易生困難與
爭論，主管機關即被告為使其適用具體化明確化，乃訂定公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則（下稱公平交易法第25條處理原則）。該原則第4點規定：「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地。」、第5點規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」、第7點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為：㈠不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：1.搾取他人努力成果……⑴攀附他人商譽……⑵高度抄襲…⑶利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。……」以上諸項原則合於公平交易法之立法目的，殊值參考，而基於行政自我拘束之原則，被告自應加以遵循。職是，被告對於一個欺罔或顯失公平之競爭行為，以違反公平交易法第25條（原告誤載第24條）規定據以處罰事業時，首須證明該事業有以欺罔或顯失公平之方法從事競爭或商業交易，且交易秩序有受影響之虞。否則，關於欺罔行為，民法第92條就詐欺行為已有規範，關於顯失公平行為，亦有民法第74條就因乘人急迫、輕率、無經驗之顯失公平情形加以規定，要無在公平交易法中利用第25條再給予概括保護之必要。從而，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即有公平交易法第25條之適用，必該行為足以影響交易秩序始足當之。而所謂足以影響交易秩序，雖不以交易秩序已實際產生影響者為限，惟亦必以競爭者或消費者之損害足以發生為前提。
㈡伊之行為難認該當公平交易法第25條之樣態：
⒈公平交易法第25條規定：「除本法令有規定者外，事業亦不
得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，本條係禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平的行為」，查公平交易法第25條處理原則第1點及第5點，適用本條應以「足以影響交易秩序」為前提，又判斷足以影響交易秩序時，應考量是否足以影響整體交易秩序，如受害人數之多寡、造成損害程度等。
⒉伊透過美商科高國際有限公司台灣分公司（下稱美商科高公
司）經營之Google AdWords關鍵字廣告平台購買「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】-9388.com」等系爭關鍵字廣告，然本件網路使用者於原處分所指之期間即104年8月12日至同年9月25日止，使用Google搜尋引擎輸入檢舉人所有之平台或遊戲名稱如「G妹遊戲」、「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等關鍵字時，搜尋結果之所以會出現「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等文字之搜尋結果，並非伊故意利用美商科高公司之Google關鍵字廣告所致，實際上係伊行銷部門之承辦員工即訴外人羅鈺婷於操作關鍵字廣告上架流程時發生錯誤，該承辦員工於使用插入關鍵字功能時，一時不慎，未於上傳前取消系統原已預設競品字群組選項之勾選，即將之上傳，或上傳廣告於Google AdWords系統後，又漏未為將競品字之廣告內容刪除之動作，導致伊所上架之Google關鍵字廣告，因使用關鍵字插入功能，而於網路使用者使用Google搜尋引擎輸入檢舉人所有之平台或遊戲名稱如「G妹遊戲」、「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等關鍵字時，搜尋結果出現含有如「G妹遊戲」、「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等競品關鍵字之結果，亦即出現「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等文字之搜尋結果，然此並非伊或承辦員工羅鈺婷故意所為，實係操作關鍵字廣告上架流程時發生錯誤所致，而伊於接獲檢舉人書面通知後，即將系爭關鍵字廣告予以下架，換言之，伊僅係單純購買與檢舉人相關遊戲平台名稱及遊戲名稱作為關鍵字廣告使用（即所謂之競品字），並未故意於設計關鍵字廣告時，將該等戲平台名稱及遊戲名稱一併並列，且於知悉有誤時，立即於同日下午移除系爭關鍵字廣告。系爭關鍵字廣告出現時間即104年8月12日起至104年9月25日止，僅約1個半月時間。而在此1個半月之期間內，其點擊數並未有明顯之起伏，且依美商科高公司提供之數據顯示，系爭關鍵字廣告之點擊次數總計為54次，亦即平均每天之點擊次僅1.2次，換言之，因點擊系爭關鍵字廣告而導致檢舉人接觸潛在客戶之機會減少，或是「G妹遊戲」、「大天使之劍」等營業表徵所蘊含經濟利益之損害程度，均應不足以影響交易市場秩序。被告僅以確實有欲搜尋「G妹遊戲」、「大天使之劍」等之網路使用者被導向伊之網站，即謂有影響網頁遊戲市場之交易秩序，實屬率斷。又伊代理之網頁遊戲「盛世三國貳」，其於104年8月12日至104年9月25日期間所增加之創角人數，亦非全經由Google關鍵字廣告而來，且進一步查證，實際自Google關鍵字廣告產生之創角人數更係九牛一毛。是故，伊設置系爭關鍵字廣告，尚無榨取他人努力成果而足以影響交易市場秩序之情，應不該當公平交易法第25條之態樣。再者，伊僅係單純購買檢舉人之遊戲平台名稱及遊戲名稱作為關鍵字廣告使用，網路使用者點擊該等關鍵字廣告後，進入伊網站後，即可由網站內容輕易發現與檢舉人並非同一來源、同系列產品或關係企業，並未構成攀附他人商譽或榨取他人努力成果之情形。
⒊原處分另以系爭關鍵字廣告期間長達1個半月，伊不可能均
未檢視關鍵字廣告之呈現情況，即使發現系爭關鍵字廣告所呈現之內容與原本設計不同，亦未立即更正為由，而認為尚難以不小心誤用關鍵字插入功能而免責云云。惟伊關於關鍵字廣告之操作及設定係由具有Google AdWords證照之員工羅鈺婷所負責，伊基於分層負責及信任專業之情況下，而未發覺上開錯誤之情形，並非不可能，原處分僅以伊於系爭關鍵字廣告刊登期間不可能未檢視系爭關鍵字廣告呈現情況，即遽予推論伊即使發現錯誤亦未立即更正等情，實屬速斷，且與事實不符。
㈢退萬步言，縱令伊違反公平交易法第25條規定，被告之裁罰亦未合於同法施行細則第36條之注意事項：
⒈按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，
應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔及所受處罰。七、違法後俊悔實據即配合調查等態度。」另依公平交易法第42條前段規定，可知被告對於違反公平交易法之事業，除得命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，以直接排除違法行為造成之危險或具體危害，回復公平交易法所管制市場秩序外，並得裁處罰鍰，使違法者承擔因違法行為而生之不利益，及嚇阻其將來不得再度違法；至於應僅採取命停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分，或者併處以罰鍰，立法者雖賦與被告逕依違規之事實情節而為專業之判斷，惟被告行使裁量權不得放任，必須遵守法律優越原則，另就個案所作之判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，故被告應斟酌前述事項，對伊進行裁罰，始為適法。
⒉縱本件該當於公平交易法第25條之違法行為，惟如前所述，
系爭關鍵字廣告係因製作時之疏忽，導致呈現競品字與關鍵字並列之廣告樣態，且持續期間僅約1個半月。原處分以伊「不可能均未檢視關鍵字廣告之呈現情況」，以及「即使發現關鍵字廣告所呈現之內容與原本設計不同，亦未立即更正」，尚難以不小心誤用關鍵字插入功能而免責，實係未細查本件事實。蓋伊所代理網頁遊戲及手機遊戲之營業收入主要來自玩家之儲值，而出現於系爭關鍵字廣告之「盛世三國貳」遊戲，占伊營業額之比例相當低，且早已於104年6月15日上線，因此對於「盛世三國貳」之關鍵字廣告於104年8月12日後呈現於網站上之狀況，伊未予以檢視，並非不可想像。另原處分指摘伊即使發現系爭關鍵字廣告所呈現之內容與原本設計不同，亦未立即更正，實屬無稽，蓋伊於接獲檢舉人書面通知後，旋即確認與了解Google關鍵字相關使用功能，並馬上移除各該關鍵字廣告，是故，伊絕無原處分所載之情事，併予說明。此外，伊於業界本頗負盛名，實無冒遭裁罰之法律風險，故意將競品字與關鍵字並列，以賺取該滄海一粟之點擊率。
⒊綜上，伊並非基於破壞交易市場秩序之目的及動機，或係意
圖獲取不當之利益而架設系爭關鍵字廣告，且伊於收到檢舉人書面通知後，即刻下架系爭關鍵字廣告（自系爭關鍵字廣告上架至移除，期間僅約1個半月），並於接獲被告要求提供相關資料及說明時，均非常配合，且迅速提供資料，更表示願意親自說明各相關資料數據，且曾2次派員至被告處說明及當場以電腦實際演示Google廣告後台操作流程及報表呈現之結果。故伊上開態度相較於檢舉人對於其自身曾於103年6月14日至7月11日，亦透過美商科高公司經營之GoogleAdWords關鍵字廣告平台，購買「酷玩線上新服火爆開啟-gm99」、「9388新服火爆開啟-gm99」等關鍵字廣告，而於關鍵字廣告標題將伊之事業名稱「酷玩線上」及遊戲平台名稱「9388」與自身遊戲平台之網域名稱「gm99」並列呈現之行為，於被告對檢舉人該等行為進行調查時，完全不配合提供相關資料，係由被告向美商科高公司及訴外人臺北數位廣告公司查詢後，始得悉相關資訊，且檢舉人並未以自身名義向美商科高公司購買上開關鍵字廣告，而係透過臺北數位廣告公司向美商科高公司購買，但卻又由檢舉人自行操作該關鍵字廣告，顯然是刻意隱飾避免他人得知其購買並自行操作上開關鍵字廣告等情，更可證明伊並非基於破壞交易市場秩序之目的及動機，或係意圖獲取不當之利益而購買該關鍵字廣告。則被告僅空泛表示審酌伊營業額、違法行為對網頁遊戲市場競爭秩序之危害等，即處以10萬元之罰鍰，稍嫌速斷，且亦有違比例原則等情。並聲明：原處分撤銷。
三、被告則以：㈠有關原告主張系爭行為不足以影響交易秩序，並無違反公平交易法第25條規定云云乙節，顯無可採，理由如次：
⒈按公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」所稱「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，而「榨取他人努力成果」屬顯失公平之行為類型，常見態樣有攀附他人商譽、高度抄襲或利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。是事業倘違反效能競爭原則，以不公平方法從事競爭，將使市場上公平競爭本質受到侵害，對於其他遵守公平競爭原則之競爭者而言，構成顯失公平，其行為自具有商業競爭倫理非難性，並足以影響交易秩序。是以，事業自身若未投入相當努力爭取客戶，逕以攀附其他事業努力之成果爭取交易機會，而榨取他人努力成果，即具有商業倫理之非難性，其行為足以影響市場上公平競爭交易秩序，自當論以違反公平交易法第25條規定。
⒉次按事業於網站刊載商品或服務資訊，藉以吸引消費者瀏覽
、進而招徠交易，已成為事業爭取交易機會之重要方式；網路使用者於尋找特定事業或其商品或服務資訊時，藉由搜尋引擎網站輸入關鍵字以尋找目標網站，已為常見之過濾資訊方式，事業藉由購買關鍵字增加商品或服務曝光率亦為常見行銷方式。惟倘事業所購買之關鍵字，其呈現之整體內容有使網路使用者誤為與他事業屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果，並藉以推展自身商品或服務，不僅係榨取他事業表徵所蘊含之經濟利益及努力成果，亦無助消費者獲得更充分正確資訊及降低搜尋成本，倘該行為足以影響交易秩序，將違反公平交易法第25條規定。
⒊復按判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整
體交易秩序或有影響將來潛在多數受害人之效果，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。是事業倘採取榨取他人努力成果之手段，實已構成對市場上效能競爭之壓抑或妨礙，即有妨礙公平競爭，或有使交易相對人不能為正確之交易決定之虞，不符合商業競爭倫理，屬不公平競爭行為，並不以該他人受到實質侵害為必要（參最高行政法院95年度判字第444號判決）。此觀諸臺北高等行政法院101年度訴字第376號判決：「…榨取他人努力成果之不公平競爭行為，足以影響交易秩序，復經詳述如前，此與原告購買該關鍵字實際產生之經濟效益，亦即原告所謂之投資報酬率，尚屬無涉，自無檢驗其效果數量之必要。」亦為相同意旨。
⒋查原告透過美商科高公司所經營之Google AdWords關鍵字廣
告平台，購買「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等系爭關鍵字廣告，刊登期間為104年8月12日至同年9月25日，已超過1個月。原告使用檢舉人即競爭對手之遊戲平台名稱「G妹遊戲」及遊戲名稱「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等字串，作為搜尋結果之關鍵字，並於關鍵字廣告標題將競爭對手遊戲平台名稱及遊戲名稱，與自身遊戲平台名稱「9388.com」及遊戲名稱「盛世三國貳」並列，其所呈現之整體內容已使網路使用者誤為兩者屬同一來源、同系列產品，故網路使用者因混淆或在不知情之情況下，點擊關鍵字廣告，即會被攔截並導向原告之遊戲平台，進而減少競爭者接觸潛在客戶之機會，並減損競爭對手遊戲平台及遊戲名稱等營業表徵背後所蘊含之經濟利益。是原告系爭行為已構成不公平競爭，倘未加以制裁，將造成他事業之仿效與跟進，不僅違背商業競爭倫理，亦嚴重威脅以效能競爭作為核心之市場競爭秩序，故原告系爭行為已足以影響交易秩序，違反公平交易法第25條規定。
⒌再者，原告所購買之系爭關鍵字廣告被點擊次數達54次，足
見確有原本欲搜尋競爭對手「G妹遊戲」、「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」之網路使用者被導向原告之遊戲平台，且網頁遊戲之生命週期僅短短數個月，益證原告系爭行為已足以減損競爭對手表徵背後所蘊含之經濟利益，故原告系爭行為顯已影響網頁遊戲市場之交易秩序。原告訴稱公平交易法第25條所規範之行為須以對競爭者或消費者產生實害為前提，顯係出於對公平交易法之誤解，核不足採。㈡有關原告主張系爭行為並非故意設計關鍵字廣告所致，實為承辦人員操作錯誤云云乙節，顯無可採，理由如次：
⒈按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非
出於故意或過失者，不予處罰。」人民違反法律上義務而應受行政罰之處罰，於法律無特別規定時，則不以出於故意為必要，如有過失仍在處罰之列。公平交易法第25條規定為概括條款，倘將該條之主觀歸責要件侷限於故意，將無法充分貫徹維護交易秩序、確保自由公平競爭所具有之立法目的及概括補遺功能。此觀諸最高行政法院95年度判字第999號判決：「人民違反法律上義務而應受行政罰之處罰，於法律無特別規定時，則不以出於故意為必要，如有過失仍在處罰之列。是判斷事業行為是否構成該條所稱『足以影響交易秩序』，只要行為人有故意或過失，及該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足。」亦為相同意旨。
⒉次按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理
人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」是原告對所屬承辦人員負有監督與管理義務，如有未善盡監督與管理責任，致所屬承辦人員於執行職務時發生違反公平交易法第25條規定之行為，承辦人員之故意、過失，即推定為原告之故意、過失。
⒊查原告自承「關鍵字廣告內容之設計及編排，均由原告處理
並上線刊登。」、「原告關於關鍵字廣告之操作及設定係由具有Google AdWords證照之員工羅君所負責。」等事實，是原告負責操作與設定關鍵字廣告之員工，自應對關鍵字廣告之操作知識及技能有相當程度之瞭解，原告對於所屬員工操作關鍵字廣告之行為亦負有監督義務，無法僅辯稱「基於分層負責及信任專業之情況下，而未發覺上開錯誤之情形」等事由而卸責。次查，原告向伊陳述意見時表示「檢舉人曾在103年7月11日於Google關鍵字廣告平台刊登『酷玩線上新服火爆開啟-gm99』、『9388新服火爆開啟-gm99』，於廣告文案中將本公司名稱、平台名稱9388與檢舉人之平台名稱gm99.com並列呈現。」益證原告平時即經常檢視關鍵字廣告之露出情形，卻辯稱於系爭關鍵字廣告露出長達1個半月期間，均未曾檢視系爭關鍵字廣告之呈現情況，實無可採之處。是以，原告不得以承辦人員操作關鍵字廣告上架流程時發生錯誤等理由，主張原告並非故意於設計關鍵字廣告時，將自身遊戲名稱與競爭對手遊戲名稱並列，原告不得諉稱非屬故意而卸免其責。又系爭關鍵字廣告期間超過1個月，殊難想像原告均未檢視關鍵字廣告之呈現情形，即使發現關鍵字廣告所呈現之內容與原本設計不同，亦未立即更正，故原告主張不小心誤用關鍵字插入功能等語，並無可採。
㈢有關原告主張伊所為之裁罰未符合公平交易法施行細則第36條規定云云乙節，顯無可採，理由如次：
按公平交易法第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。」次按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。
四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」伊對於本件裁處之罰鍰，係依公平交易法施行細則第36條規定事項進行審酌，本案依據原告之市場地位、營業額、本案違法行為對網頁遊戲市場競爭秩序之危害程度、持續期間及配合調查態度等因素，綜合審酌裁量罰鍰金額，並經委員會議決議通過，而依公平交易法第42條前段規定之授權範圍內處原告10萬元罰鍰，亦未逾越法定範圍，確屬合法妥適，並無原告訴稱原處分漏未考量公平交易法施行細則第36條罰鍰裁量審酌因素，或違反誠信、平等及比例原則等一般法律原則之情事。伊所為原處分並無違法或不當，原告所訴無理由，應依法駁回其訴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有Google網站搜尋「G妹遊戲」或「G妹遊戲」平台旗下遊戲名稱「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」為關鍵字，搜尋結果出現載有「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等文字及原告之網站連結之搜尋畫面、美商科高公司105年1月8日函暨所檢送之客戶資料、系爭關鍵字廣告及點擊次數資訊、原告104年11月12日、105年2月2日陳述紀錄及原處分等件附於原處分卷甲、乙可稽，此部分之事實，應堪認定。又稽諸兩造上開陳述，經核本件之爭點厥為：原告於104年8月12日起至9月25日期間，透過美商科高公司所經營之GoogleAdWords關鍵字廣告平台，購買「G妹遊戲【盛世三國貳】-9
388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等系爭關鍵字廣告行為可否評價為足以影響交易秩序之顯失公平行為？原處分於法有無違誤？
五、本院之判斷：㈠按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易
秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；…。」公平交易法第25條、第42條前段分別定有明文。次按「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。…」、「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：㈠不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：一榨取他人努力成果：判斷是否違法原則上應考量⒈遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；⒉其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：⑴攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。⑵高度抄襲：判斷高度抄襲，應綜合考量①該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；②抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及③遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。⑶利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。…」為裁處時公平交易法第25條處理原則第5條、第7條第1項所明定。上開處理原則乃因公平交易法第25條係不公平競爭行為之概括規定，被告為使該規定之適用具體化明確化，確保事業之公平競爭及保障消費者之權益，本諸職權所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以援用。依上開規定可知，公平交易法第25條規定事業不得為足以影響交易秩序之顯失公平行為，所謂「顯失公平」，係指事業違反效能競爭原則，以不公平方法從事競爭或商業交易。蓋事業倘違反效能競爭原則，以不公平之方法從事競爭，將使市場上公平競爭本質受到侵害，對於其他遵守公平競爭原則之競爭者而言，構成顯失公平，其行為自具有商業競爭倫理非難性，並足以影響交易秩序。是以，事業自身若未投入相當努力爭取客戶，逕以攀附其他事業努力之成果爭取交易機會，而榨取他人努力成果，即具有商業倫理之非難性，其行為足以影響市場上公平競爭交易秩序，自當論以違反公平交易法第25條規定。
㈡又隨網路普及及電子商務快速發展，事業於網站刊載商品或
服務資訊，吸引消費者瀏覽，進而招徠交易，已為現今事業爭取交易機會之重要方式；而網路使用者於尋找特定事業或其商品或服務資訊時，藉由搜尋引擎網站鍵入關鍵字以尋找目標網站，已為常見之資訊取得方式，事業藉由購買關鍵字廣告，以增加自家商品或服務曝光率，亦為習見之行銷方式。惟事業所購買之關鍵字廣告，其內容倘有他事業之名稱或產品等，致消費者鍵入他事業之名稱或產品時，經由搜尋引擎網站搜尋結果，其事業之網頁廣告內容及連結網址卻出現於搜尋結果頁面，並輔以爭議之用語導引消費者點選並進入其網站，藉以吸引消費者瀏覽，以推展自己商品或服務，其攀附他事業努力成果爭取交易機會之行為，即係榨取他事業營業信譽所蘊含之經濟利益及努力成果，具有商業倫理之非難性，並影響市場公平競爭秩序，自應評價為公平交易法第24條所定之足以影響交易秩序顯失公平行為。
㈢查檢舉人表示為推廣其所代理之網頁遊戲及手機遊戲，已投
入鉅額之行銷廣告費用，亦曾斥資邀請知名影星為遊戲代言，而其所經營遊戲平台「G妹遊戲」及所代理之網頁遊戲「大天使之劍」，分別經Yahoo!奇摩及巴哈姆特網站評選而獲獎，業經其提出相關資料佐證（見原處分卷甲第589-599頁），堪認檢舉人遊戲平台名稱「G妹遊戲」及「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等遊戲名稱足以表徵為檢舉人已投入相當程度之努力所獲致之經濟成果。又原告係經營遊戲平台「9388酷玩線上」及遊戲名稱「盛世三國貳」。
審諸原告與檢舉人均經營遊戲平台及網頁遊戲，故雙方於遊戲平台提供網頁遊戲市場具有競爭關係，亦堪認定。
㈣次查，原告於104年8月12日至9月25日期間，透過美商科高
公司所經營之Google AdWords關鍵字廣告平台，購買「G妹遊戲【盛世三國貳】-9388.com」、「大天使之劍【盛世三國貳】」、「暴風王座【盛世三國貳】」、「王者霸業【盛世三國貳】」等系爭關鍵字廣告。原告於系爭關鍵字廣告中，使用包含競爭對手檢舉人之遊戲平台名稱「G妹遊戲」及遊戲名稱「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等字串，作為搜尋結果之關鍵字，當網路使用者在Google搜尋引擎鍵入「G妹遊戲」、「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」等字串時，搜尋結果即會出現系爭關鍵字廣告。原告並於系爭關鍵字廣告標題將競爭對手檢舉人之遊戲平台名稱及遊戲名稱，與自身遊戲平台名稱「9388.com」及遊戲名稱「盛世三國貳」併列呈現。系爭關鍵字廣告呈現之整體內容，予人印象為原告遊戲平台「9388.com」與檢舉人之「G妹遊戲」係屬同一來源或同系列產品（見原處分卷甲第660-662頁），藉此導引檢舉人之潛在網路使用者前往原告遊戲平台瀏覽，以推展其網頁遊戲，爭取交易機會，原告此一購買系爭關鍵字廣告之行為，除減少競爭對手檢舉人接觸潛在客戶之機會外，亦減損檢舉人遊戲平台及遊戲名稱等營業表徵背後所蘊含之經濟效益及努力成果，自對其他透過自身效能競爭努力爭取交易機會之競爭同業造成不公平競爭，減少競爭同業追求效能競爭之意願，進而影響市場公平競爭秩序，揆諸前揭規定與說明，原告上開行為當可評價為足以影響交易秩序之顯失公平行為，應無疑義。
㈤原告雖主張系爭關鍵字廣告係伊員工於操作關鍵字廣告上架
流程時發生錯誤，並非伊故意所為云云，惟按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」查原告係在網路遊戲平台經營網頁遊戲，其於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，爭取一般大眾與其交易時，本應負較高之注意義務妥為規劃、處理。依原告104年11月12日在被告處之陳述紀錄所載：「原本本公司都是購買『帶出型』的關鍵字廣告（亦即在搜尋框輸入關鍵字辭彙，例如競爭者之公司名稱或產品名稱，雖會帶出廣告刊登者之廣告聯結，但不會在廣告內容中顯示競爭者之公司名稱或產品名稱）。至於本案發生的原因，是因本公司在不知情的情況下，無意中使用到『插入型』關鍵字（與『帶出型』的差別在於廣告內容還會顯示競爭者的公司名稱或產品名稱）…」等語（見原處分卷甲第619頁），而原告復自承關鍵字廣告內容之設計及編排，均由其處理並上線刊登（同上頁），且係由其具有Google AdWords證照之員工負責操作及設定，則原告於刊登系爭關鍵字廣告時，未發現廣告內容有競爭者即檢舉人之遊戲平台及其產品名稱，顯違常情；參以原告於接受被告約談時自承：「檢舉人曾在103年7月11日於Google關鍵字廣告平台刊登『酷玩線上新服火爆開啟-gm99』、『9388新服火爆開啟-gm99』，於廣告文案中將本公司名稱、平台名稱9388與檢舉人之平台名稱gm99.com並列呈現。…因本公司都會隨時注意其他同業廣告行銷之情形…」等情，有原告105年2月2日陳述紀錄在卷可參（見原處分卷甲第658頁），足見原告對關鍵字廣告之露出有相當程度之注意，則原告仍於本件系爭關鍵字廣告上架時，將自身遊戲平台、遊戲名稱與競爭對手檢舉人之遊戲平台、遊戲名稱並列，使消費者以「G妹遊戲」或「G妹遊戲」平台旗下遊戲名稱「大天使之劍」、「暴風王座」、「王者霸業」為關鍵字搜尋點入後卻進入原告網站，而以此一足以影響交易秩序之顯失公平行為為不公平競爭，原告主張其非故意為之，誠屬有疑。縱原告無故意，亦難謂已盡其注意義務，自應受罰。至原告主張系爭關鍵字廣告係其員工於操作系爭關鍵字廣告上架流程時有過失，致發生錯誤云云，然依上揭規定，原告員工之過失行為，仍應推定為原告之過失。準此，被告據以裁處，並無違誤。
㈥末按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時
，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1.違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2.違法行為對交易秩序之危害程度。3.違法行為危害交易秩序之持續期間。4.因違法行為所得利益。5.事業之規模、經營狀況及其市場地位。6.違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7.以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8.違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件被告依前開規定，審酌原告之市場地位、營業額、本案違法行為對網頁遊戲市場競爭秩序之危害程度、持續期間及配合調查態度等等一切情狀，依同法第42條前段規定，處原告罰鍰10萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事。原告主張裁罰未合於公平交易法施行細則第36條規定云云，尚非可採。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告所為原處分，核無違誤。從而，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 林郁芩