臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第52號
105年7月18日辯論終結原 告 沈明德被 告 國防部海軍司令部代 表 人 黃曙光訴訟代理人 馮柏勳訴訟代理人 林炯琳上列當事人間退休金差額給付事件，原告不服國防部中華民國104年10月15日104年決字第070號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人獲取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止，惟在有訴訟代理人時不適用之，行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第168至172條規定至明。被告原代表人即前司令李喜民於民國105年6月1日離職，並由黃曙光補缺，有國防部105年5月30日國人管理字第1050008704號函，其並已於105年6月20日具狀依照行政訴訟法第181規定聲明承受訴訟，且其始終有訴訟代理人進行程序，核先敘明。
二、事實概要：原告沈明德係海軍退役上校，前於100年6月14日申請志願退伍及發給退除給與結算單，經被告「100年6月28日國海人管字第1000005502號令」核定退伍，自100年7月4日零時生效，依志願核發退除給與結算單在案。原告同日至前行政院國軍退除役官兵輔導委員會（已改制為國軍退除役官兵輔導委員會，下稱輔導會）高雄市榮民服務處（下稱高雄市榮服處）任職，嗣原告經輔導會「以104年3月18日輔人字第0000000000號令」核定辭職，自000年0月0日生效後，原告即於104年4月2日以其將於104年6月2日辭去公職，由高雄市榮服處104年4月8日高市榮字第1040005283號函轉被告申請支領退休俸，被告以104年4月23日國海人管字第1040 003235號函核定其退除給與結算單改支退休俸，自000年0月0日生效，惟因其現任高雄市榮服處專員職務，依規定應停發退休俸，且其預於104年6月2日辭職，應自104年6月2日起恢復支領退休俸，原告復由高雄市榮服處於104年7月2日向被告申請補發100年7月至104年6月就任公職期間退休俸差額，被告以104年7月14日國海人管字第1040005865號函（即原處分），補發104年5月1日至6月1日支領退休俸金期間差額1,965元。
原告不服，主張應給付原告100年7月4日至104年6月2日就任公職期間退休俸差額8萬9,248元，遂向國防部提起訴願，亦遭駁回，原告遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：
（一）訴願理由有以下不合法之處：「訴願人迄104年4月2日始提出申請支領退休俸」（第3頁倒數第8行），實則不然，原告早於100年6月14日既已提出退休俸之申請，因轉任公職，於100年7月4日退役時，退休俸暫停發放。「訴願人迄104年4月2日始提出申請支領退休俸，雖經海令部核定其自104年5月1日起得支領退休俸6萬8,356元,...」（第3頁倒數第8行），顯然訴願委員尚未發現海軍司令所核定之行政處分業已違法，依據「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱「服役條例」）第32條第1項規定「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。」。經查原告係於104年6月2日離開公職，而海軍司令部居然提前核定於104年05月1日支領退俸，並以海令部104年7月14日國海人管字第1040005865號函補發104年5月1日起至104年6月1日起之退休俸差額1,965元，此舉已明顯違反「法律保留原則」，應屬無效。「訴願人自100年7月4日退伍後，至經核准自104年5月1日起得支領退休俸前，並無得支領退休俸，自無從補發退休俸差額。」」（第4頁第4行）。惟依據「服役條例」第32條第1項規定，得支領退休俸之軍官、士官，其於退役時起，即適格支領退休俸，因轉任公職，而暫停發放，俟脫離公職，再予以恢復，亦即「脫離公職」是「發放退俸」的「停止條件」，當條件成就時起，即依法「恢復」，而非須經「核定」。否則即可能出現「尚未脫離公職，即提前核准支領退俸。」之荒謬情事。
（二）本案於訴願前，原告曾多次與被告業管連繫，其均告知「原告於退役前申請結算單，援例不得申領退俸差額。」諸不知機關內部因襲已久的權宜措施，不但欠缺法律依據，亦不宜限制第三人之合法權益。究竟「結算單」與「退俸差額」，二者之利害關係為何，法無明文，「服役條例」第31條第1項與32條第1、2項所規範之客體，僅為「退休俸」，並無「結算單」，豈得在欠缺法律明確性、一般人難以理解、受規範者無法預見等情況下，令原告承受有違常理的財產損害，因此，被告之「慣例慣行」，顯然違反「法律明確性原則」，應屬無效。新舊兩法雖然「名稱」及「條號」稍有不同，但內容幾乎相同，尤其是攸關原告權益最為關鍵的條文，新法載明於第10條第5款，其內容為「就任公職停發退休俸人員，所任職務待遇低於退休俸，申請補足差額者，應檢附任職機關出具半年為一期之每月固定職務待遇金額明細，由人事權責機關按核定之新、舊制年資比例，通知基金管理委員會及輔導會發給。其申請補足差額請求權，自停發退休俸之次月起算，經過五年不行使而消滅之。」。舊法載明於第11條第6款，其內容為「就任公職停發退休俸人員，所任職務待遇低於退休俸，申請補足差額者，應檢附任職機關出具半年為一期之每月固定職務待遇金額明細，由人事權責機關按核定之新、舊制年資比例，計算其各應補發俸金差額後，通知基金管理委員會及所隸縣市後備指揮部或服務中心發給。其申請補足差額請求權，自停發退休俸之次月起算，經過五年不行使而消滅之。」。檢視該款後段之構成要件，「退俸之恢復」與「差額之補足」沒有任何因果關係。亦即是說，即使退休俸尚未恢復，並不影響退俸差額之補足，因為請求權並非從「恢復退休俸」起算，而是從「停發退休俸」起算，因此，訴願決定書所稱「無支領退休俸，自無從補發退休俸差額」是個假議題，當事人只要適格支領退休俸，並因轉服公職而停支退休俸，自停支退休俸次月起五年內，均得申請補足差額，與何時脫離公職無關,與何時恢復退俸無關。經查，原告於100年7月4日轉服公職即停支退俸，104年4月2日申請退俸差額，期間未逾五年，因此，原告申請補足差額，完全適法。
（三）並聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應給付原告自100年7月4日起至104年6月2日止就任公職期間之退俸差額89,284元及以年利率百分之5計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯則以：
（一）按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第23條第1項第2款、第31條第1項、第32條第1項、第2項分別規定：軍官、士官退伍除役時之給與，服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額；次按服役條例施行細則第25條第1項第2款規定：「退伍除役時轉任公務人員或教育人員，不願支領軍職退除給與而志願併計支領公務人員或教育人員退休給與者，應俟辦理退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各司令部按權責辦理軍職年資查證。」
（二）爰此，軍、士官退伍除役時應發給退除給與，如欲轉任公職者，得依其志願，緩發退除給與擇領結算單（得於5年內，依服現役年資及志願，申請改支），俾將軍、公職年資併計（如已改支，則不得併計），辦理公職人員退休，或按服現役年資及志願，擇領退除給與，而支領退休俸者，於服公職期間，應予停發退休俸，惟所任公職待遇，若低於退休俸，得補發差額，並於脫離公職時恢復支領退休俸。查原告100年7月4日退伍時，未領退除給與並轉任公職，被告從其志願發給退除給與結算單，此有原告100年6月14日簽立之切結書在卷可稽，迄原告於104年4月間，欲脫離公職並申請恢復支領退休俸，被告乃依前開規定，核定原告自104年5月1日退除給與結算單改支退休俸（即申請之次月起），並停支退休俸，於其104年6月2日脫離公職時恢復支領退休俸，並就原告任公職期間（104年5月1日至6月1日）核予補發退休俸差額，尚無違誤。職是，原告於100年7月4日退伍並轉任公職，且未申領退除給與，被告據以發給退除給與結算單，至104年5月1日結算單改支退休俸生效前，其退除給與種類（退伍金或退休俸）未定，非屬因服任公職而停支退休俸人員，自無應補足退休俸差額之可言，故原告主張被告應補足其100年7月4日退伍至104年6月2日退休俸差額云云，與法無據，顯屬原告對於法令之誤解。被告依前揭服役條例暨其施行細則，核予補發原告自104年5月1日起至其脫離公職前之104年6月1日止（合計1個月又1日）任公職期間，所任職務待遇低於退休俸差額，洵係依法所為，原告請求撤銷訴願決定及原處分，顯無理由，爰請鈞院依法駁回原告之訴。
（三）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點及法院之判斷：
（一）本案所適用之法令依據
1.按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第23條第1項第2款、第31條第1項、第32條第1項、第2項規定，軍官、士官退伍除役時之給與，服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額。
2.次按服役條例施行細則第25條第1項第2款規定，退伍除役時轉任公務人員或教育人員，不願支領軍職退除給與而志願併計支領公務人員或教育人員退休給與者，應俟辦理退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各司令部按權責辦理軍職年資查證（見士林地方法院行政訴訟庭104年度簡字第45號卷，下稱士林地院卷，第39頁），合先敘明。
3.再按，軍、士官退伍除役時應發給退除給與，如欲轉任公職者，得依其志願，緩發退除給與擇領結算單（得於5年內，依服現役年資及志願，申請改支），俾將軍、公職年資併計（如已改支，則不得併計），辦理公職人員退休，或按服現役年資及志願，擇領退除給與，而支領退休俸者，於服公職期間，應予停發退休俸，惟所任公職待遇，若低於退休俸，得補發差額，並於脫離公職時恢復支領退休俸。
（二）本件原告於100年07月04日自海軍司令部所轄戰鬥系統工廠轉任輔導會所轄高雄巿榮服處任職，並於104年06月02日辭職，原告主張被告應補足其100年7月4日退伍至104年6月2日退休俸差額，並主張其公職薪資每月為66,455元，退俸所得每月為68,356元，兩者相較，公職薪資較退俸所得每月短少1,901元,依法可申請服公職期間之差額89,284元（公職任期3年10個月又29日），原告向被告提出申請，被告以原處分核定補發104年5月1日至6月1日支領退休俸金期間差額1,965元，。原告不服，主張應給付原告100年7月4日至104年6月2日就任公職期間退休俸差額8萬9,248元。經查：原告於100年7月4日退伍時，未領退除給與並轉任公職，被告從其志願發給退除給與結算單，此有原告100年6月14日簽立之切結書（士林地院卷第33頁背面）在卷可稽。直至原告於104年4月間，欲脫離公職並申請恢復支領退休俸，被告乃依前揭服役條例暨其施行細則，核定原告自104年5月1日退除給與結算單改支退休俸（即申請之次月起），並停支退休俸，於其104年6月2日脫離公職時恢復支領退休俸，並就原告任公職期間（104年5月1日至6月1日，合計1個月又一日）核予補發退休俸差額，係依法所為，尚無違誤。亦即原告於100年7月4日退伍並轉任公職，且未申領退除給與，被告據以發給退除給與結算單，至104年5月1日結算單改支退休俸生效前，其退除給與種類（退伍金或退休俸）未定，非屬因服任公職而停支退休俸人員，自無應補足退休俸差額之可言。故原告主張被告應補足其100年7月4日退伍至104年6月2日退休俸差額云云，與法無據，自不足採。
（三）原告復主張其「當然屬支領退休俸之軍官」、「所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額」、「援引陸海空軍服役條例第26條外職停役相關規定而對其有利之論據」及轉任公職只能選擇結算單屬「國軍行政慣例」云云，經查：
1.原告於100年7月4日退伍時，未領退除給與並轉任公職，被告從其志願發給退除給與結算單，此有前揭原告100年6月14日簽立之切結書可稽，迄高雄市榮民服務處於104年4月8日以高市榮字第1040005283號函送原告104年4月2日填具之恢復退除俸金申請書，欲脫離公職並申請恢復支領退休俸，被告乃核定其自104年5月1日退除給與結算單改支退休俸（即申請之次月起），並停支退休俸，於其104年6月2日脫離公職時恢復支領退休俸，並就原告任公職期間（104年5月1日至6月1日）核予補發退休俸差額，尚無違誤。
2.次查「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」（105年3月22日名稱修正為「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」，本院卷第45頁背面）第7條第1項第1款規定略以，核退機關應於45天前發布退除生效命令、30天前將退伍令、退除給與名冊3份、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役給與支付證、中華民國國軍退除役官兵俸金支領憑證（以下簡稱俸金支領憑證）或陸海空軍軍官士官士兵退伍除役轉任公職人員退除給與結算單等，校、尉級由所隸縣市後備指揮部或服務中心轉發，並副知退除當事人、公務人員退休撫卹基金管理委員會、行政院國軍退除役官兵輔導委員會、國軍薪俸資料管制處、當事人戶籍所在地國軍財務單位、臺銀人壽保險股份有限公司等。是支領退休俸須經核退機關審查核定，並發給俸金支領憑證，並非原告所稱其自始適格支領退休俸，當然屬支領退休俸之軍官，此乃原告對於法令詮釋之個人見解，與事實及適用之法規均不符，不足採信。
3.另按，「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」第3條第1項規定（本院卷第43頁）略以，支領退休俸之軍官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關，依服役條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。是以，支領退休俸及停支退休俸有其法定程序及核定權責，亦非如原告所陳其當然屬支領退休俸之軍官，再任公職後當然就停支。至另原告係屬退伍人員，自不適用服役條例第26條「外職停役」之規定，原告主張，自無所據。
4.又按原告轉任公職除結算單外，尚有支領一次退伍金及退休俸等選項可供選擇，非如所稱轉任公職只能選擇結算單屬「國軍行政慣例」，至原告又執相關退除給與法令眾多難予深究、其複雜關係及承辦人員未詳予說明云云，然查法令一經公布，人民即有知悉之義務，尚不得以不知法令而排除適用（最高行政法院98年度判字第187號判決意旨參照），原告自不得以其主觀對於法令之解釋逕自認定應適用於本案。被告核定其自104年5月1日退除給與結算單改支退休俸，並停支退休俸，於其104年6月2日脫離公職時恢復支領退休俸，並就原告任公職期間（104年5月1日至6月1日）核予補發退休俸差額，尚無違誤，原告誤援引其所不適用之法規條文並主張之所謂法理論述，顯無理由，其請求自不足採，應予駁回。
六、綜上，原告於100年7月4日退伍並轉任公職，且未申領退除給與，被告據以發給退除給與結算單，至104年5月1日結算單改支退休俸生效前，其退除給與種類（退伍金或退休俸）未定，非屬因服任公職而停支退休俸人員，自無應補足退休俸差額之餘地。從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷其聲明所示，並請求被告應補足任公職期間3年10個月又29日之差額8萬9,248元，均為無理由，應予駁回。又本件事證已明，其餘本院認定事實，及兩造提出之攻擊防禦方法，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
書記官 巫孟儒