臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第112號原 告 東森得易購股份有限公司代 表 人 廖尚文訴訟代理人 林聖鈞律師複 代理 人 鄭昱廷律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑訴訟代理人 俞旺程
郭月雲張逸涵上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年2月23日府訴三字第10600037000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時其表人為陳世志，嗣於訴訟進行中變更為廖尚文，有原告公司變更登記表附卷足稽，變更後之代表人廖尚文具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告非醫療機構，經被告查獲於民國105年6月1日上午5時14分至5時56分在其所屬東森購物1台有線電視頻道宣播「…玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…Sellas3D奈米變頻飛梭…」之醫療廣告（下稱系爭醫療廣告），被告乃分別函請訴外人亞洲時尚股份有限公司（下稱亞洲時尚公司）及原告陳述意見。經亞洲時尚公司及原告分別以105年8月19日函、105年8月8日陳述書陳述意見後，被告審認原告非醫療機構，卻宣播暗示或影射醫療業務，協助特定醫療機構招徠患者醫療之醫療廣告，違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準 ）等規定，以105年11月11日北市衛醫護字第10539052101號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告主張：㈠伊並非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之主體，原處分機關應不得對於伊施以裁罰之處分：
依本院101年度簡字第8號行政訴訟判決所示，醫療法第84條規定，係在規範不具醫療機構身分之主體為自己之計算而自行或委託他人為醫療廣告之行為，且依前行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下稱衛生福利部）84年10月11日衛署醫字第00000000號函所示「按違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人。」而該函示為臺北高等行政法院97年度簡字第643號判決所援用。查系爭醫療廣告係由亞洲時尚公司託播，伊僅受亞洲時尚公司委託而於伊平台刊登廣告，並非為自己計算，伊係屬受委託刊登廣告之媒體，非實際刊播廣告者，依上開行政訴訟判決及函釋之意旨，伊應非醫療法第84條、第104條之處分對象，殆無疑義。再按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」故伊於本件中係屬於被非醫療機構之廣告主所利用之傳播媒體之角色，解釋上不可能同時又為自己為廣告，又被利用作為宣傳醫療業務之傳播媒體，故如認定亞洲時尚公司係委託伊作為被利用之傳播媒體以宣傳醫療業務之情形，即不應再認定伊有違反醫療法第84條之「為醫療廣告」之行為。是以，原處分實體理由有認事用法之違誤，應予撤銷。
㈡伊就系爭醫療廣告行為無確定故意或不確定故意，並未該當醫療法第84條之主觀構成要件，被告應不得加以裁罰：
依法務部102年2月4日法律字第10203501280號函釋：「行政罰法第14條第1項規定：『故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。』所稱『故意共同實施』，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果係由2以上行為人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故意為必要，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意；客觀上須有共同實施之行為，即義務主體與義務主體以外之第三人外部之共同完成違反行政法上義務行為（本部97年4月9日法律字第0970004843號函參照）」等語。查系爭醫療廣告係由亞洲時尚公司託播，伊僅受亞洲時尚公司委託而於伊平台刊登廣告，並非為自己計算，已如前述，故主觀上並非利用他方行為作為己用，依上開函釋之意旨，無行政罰法第14條第1項之故意，亦無第14條第2項「無此身分關係者，仍處罰之」之問題。另依伊與亞洲時尚公司所簽訂之商品寄售契約書第12條約定：「……三、乙方（即伊）或與其簽約之系統台播送或刊登『標的商品』廣告，因該廣告內容宣稱療效……或與主管機關核定內容不符而違反法令……之規定……如致乙方或與簽約之系統台直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應付甲方款項中扣抵……。」由上開伊與亞洲時尚公司約定，如有違反法令情形將有扣款之處罰，足見系爭醫療廣告內容如違法將違背伊之本意，故伊對於系爭醫療廣告絕無「預見其發生而其發生並不違背其本意」之情事，故伊就系爭醫療廣告行為亦無不確定故意之情形，彰彰明甚。伊就系爭醫療廣告行為既無確定故意或不確定故意，不該當醫療法第84條之主觀構成要件，被告無證據證明伊對於系爭違反醫療法之行為與亞洲時尚公司有故意共同實施系爭違反醫療法之行為，竟逕為本件裁罰，實有未該等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告非醫療機構，經伊查獲原告105年6月1日5時14分至5時56分於所屬「東森購物1台」刊播系爭醫療廣告內容略以：
「…000-0000玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…破天荒超級大禮…玩美亞洲-FG百大醫美推薦…Sellas3D奈米變頻飛梭」，原告非醫療機構，刊播醫療廣告，經原告於105年8月22日函復說明略以：「…系爭廣告係由廠商『亞洲時尚股份有限公司』寄售於本公司平台銷售..再查，本案寄售廠商亞洲時尚所配合執行業務之醫療院所詳列如下：⑴亞洲時尚診所⑵站前亞洲醫美整形外科診所…」等語。前揭違法事實經伊調查，原告於東森購物1台刊播系爭醫療廣告，已有協助特定機構招徠醫療患者為目的之意圖明確，核屬與廣告委託者（亞洲時尚公司）故意共同實施違反醫療法第84條之行為，其違規情事應依醫療法第84條、104條規定處分，伊乃以原處分裁處原告罰鍰5萬元。
㈡按醫療法之立法目的在保障醫療品質及病人權益、增進國民
健康，為提升醫療品質及保障民眾就醫權利，衛生主管機關就醫療廣告有從嚴加以監督管理之必要，國民生命健康之法益才能獲得周全保護，先予敘明。原告非醫療機構，受亞洲時尚公司（亦非醫療機構）委託，未經申請核准，而於電視臺宣播系爭醫療廣告，有系爭醫療廣告晝面列印資料、商品寄售契約書等影本附卷可稽；是其違規事證明確，洵堪認定，原處分自屬有據。
㈢原告主張伊已裁罰廣告委託者亞洲時尚公司，不得再裁罰原
告，惟依行政罰法第14條第1項規定略以：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」衛生福利部100年3月2日衛署醫字第1000260800號函釋：「…三、按醫療法第87條規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…。」系爭醫療廣告內容載有「…000-0000玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…破天荒超級大禮…玩美亞洲-FG百大醫美推薦…Sellas3D奈米變頻飛梭」等之詞句，依一般社會通念系爭廣告內容即認屬為醫療廣告。原告明知委託刊播者亦非醫療機構，且廣告內容未經伊之核准，即逕行刊播，原告主觀上具備應注意並能注意卻不注意之過失。
依法務部105年7月22日作成法律字第10503510580號函釋：
「…次按行政罰法第14條第1項、第2項規定：『故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之（第1項）。前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分關係者，仍處罰之（第2項）。』其所稱『故意共同實施』，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言…廣電業者播出內容如有違反相關法令，縱然各該法規未針對廣電業者訂有明確義務及罰則，各該法規（例如：化粧品衛生管理條例第24條第1項規定）主管機關仍可就同一違法事實，於符合行政罰法第14條第1項及第2項規定時，自行核處託播者及傳播事業乙節，如具體個案情節符合行政罰法前揭規定要件者，自得就該共同違法行為，分別處罰之。…」承此，原告訴稱無故意、過失等語，亦無足採。伊以此認屬原告有故意共同實施違反行政法上義務之行為，應無違誤。
㈣原告又主張系爭醫療廣告係由行為人寄售於其公司平台銷售
，根本無從事先進行審查，亦不可能馬上得知系爭醫療廣告是否有違法之情形。依醫療法第85條第2項規定：「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」系爭醫療廣告主未取得所在地主管機關核准廣告刊播，原告即逕行刊播，核已違反上開規定，原告既坦承知悉系爭醫療廣告為廠商所提供，卻未審視系爭廣告內容是否為主管機關核准播放，所述實難執為免責之論據。且依原告與亞洲時尚公司所簽訂商品寄售契約書約定：「…甲方（即亞洲時尚公司）為商品供應商，乙方（即原告）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷…第1條約定：…由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材（包括但不限於甲方公司名稱、商品名稱、商品標示及商標等）之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經由包括但不限於電視、網路、型錄…等媒體通路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷甲方所提供之商品或服務。第4條約定…㈥甲方依本條第1項約定刊登或上傳『標的商品』資訊經乙方檢視後…不正確、違反法令規定…乙方有權要求甲方修正或將『標的商品』下架…第9條第5點約定…甲方就『標的商品』之輸入、廣告或銷售等，如依法應向主管機關申請核准者，甲方應依法令規定辦理並提供一份核准資料（包含核准字號等），供乙方留存。…」原告非醫療機構，而依亞洲時尚公司提供之商品及授權，負責製作及於所屬購物頻道刊播系爭醫療廣告，且客觀上該廣告之利益實亦歸屬於原告，則此一故意違反醫療法第84條規定之行政法義務之行為乃係由該原告與廣告主共同實施一節，洵堪認定；至於原告所稱系爭醫療廣告係由廣告委託者所刊登一節，惟依上開論述，原告既提供資料且容認該醫療廣告之刊登，仍足認渠等乃係與廣告委刊者共同實施本件違反行政法上義務之行為，揆諸上開規定，伊處以罰鍰，自屬有據，當無原告所指違反行政罰法第7條之情事。原告非醫療機構，其屬與廣告委託者（亞洲時尚公司）故意共同實施違反醫療法第84條之行為，核其違規情事應依上開法條規定處分，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件事實概要欄所述之事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭醫療廣告畫面列印資料、原處分及訴願決定附卷足稽（見本院卷第11-16、43-44頁），此部分之事實，應堪認定。
經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告以原告於其所屬東森購物1台有線電視頻道宣播系爭醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，以原處分裁處原告罰鍰5萬元是否適法？
六、本院之判斷：㈠按行為時醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展
，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。」、第2條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」、第9條規定：「醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、第85條第1項、第2項規定：「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。（第2項）利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」、第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」、第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」揆諸上開規定立法目的，主要係因醫療行為與人民之生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識廣大民眾，誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明確的醫療方法，致造成其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止醫療機構以外之任何人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。
㈡次按衛生福利部100年3月2日衛署醫字第1000260800號函釋
：「…三、按醫療法第87條規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…。」。經核上開函釋乃衛生福利部本於醫療衛生中央主管機關之地位，就醫療法有關醫療廣告及視為醫療廣告之範圍，予以具體之闡釋，作為下級機關認定醫療廣告之依據，並未逾越醫療法之立法目的，被告自可援用。
㈢又按統一裁罰基準第3點規定：「本局處理違反醫療法事件
統一裁罰基準如下表：（節錄）。」┌──────┬────────────────────────────┐│項次 │37 │├──────┼────────────────────────────┤│違反事實 │非醫療機構，刊登醫療廣告。 │├──────┼────────────────────────────┤│法條依據 │第84條 ││ │第104條 │├──────┼────────────────────────────┤│法定罰鍰額度│處5萬元以上25萬元以下罰鍰。（ 罰鍰單位：新臺幣 ） ││或其他處罰 │ │├──────┼────────────────────────────┤│統一裁罰基準│1.第1次處5萬元至15萬元罰鍰……。 ││ │…… │└──────┴────────────────────────────┘臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正…有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…㈩醫療法中有關本府權限事項…。」㈣查原告非醫療機構，與同非屬醫療機構之亞洲時尚公司簽訂
商品寄售契約書，於其所屬「東森購物1台」有線電視臺宣播「…玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…Sellas3D奈米變頻飛梭…」之系爭醫療廣告，而系爭醫療廣告中之Sellas3D奈米變頻飛梭為醫療美容之醫療行為，該廣告以優惠刺激誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的，已足使不特定人得以認知其為醫療廣告，並可由該廣告宣播內容所載電話或其他聯絡方式購買療程，自屬「醫療廣告」無疑。被告認定原告於購物電視臺宣播系爭醫療廣告，違反醫療法第84條規定，以原處分裁處原告5萬元罰鍰，揆諸首揭規定，於法尚無不合。
㈤原告雖主張醫療法第84條規定，係在規範不具醫療機構身分
之主體為自己之計算而自行或委託他人為醫療廣告之行為，其僅係受委刊之媒體，非實際刊播廣告者，並非為自己計算，主觀上亦無利用他方行為作為己用，無故意可言，故其非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之主體云云，並援引本院101年度簡字第8號行政訴訟判決及衛生福利部84年10月11日衛署醫字第00000000號函為憑。惟查：
⒈醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告。」規定，明
揭為醫療廣告者之資格限制條件，乃任何人均應遵守之強制規定，而該條適用對象並未限於傳播媒體以外之「非醫療機構」，解釋上自無排除傳播媒體之理。且參諸該條立法目的係要避免人民生命、身體、健康之危害，而禁止醫療機構以外之任何人刊登招徠醫療服務廣告資訊，是傳播媒體自應受醫療法第84條之規範甚明。原告主張其非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之主體云云，要非可採。
⒉又原告與亞洲時尚公司於104年5月20日簽訂商品寄售契約，
雙方約定「甲方（即亞洲時尚公司，下同）為商品供應商，乙方（即原告，下同）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷，並訂定本契約」、第1條約定：「甲乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告…經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路，為公開播送…以行銷甲方所提供之商品或服務。」、第3條第4點約定：「甲方應提供乙方『標的商品』相關之廣宣素材及相關資料，…俾乙方依據標的商品屬性製作相關行銷素材。」、第5條第1、2、4項約定：「一、…甲方應依線上交易附約記載之供貨量範圍內，於乙方指定之到貨日前備妥『標的商品』送至乙方指定之處所或客戶指定之處所。…二、甲方應依乙方於出貨單上所載明之配送方式配送，若有違反視為甲方未為送達。…四、甲方將『標的商品』交付乙方或客戶簽認點收時，相關簽收單據正本應予留存以備乙方查詢…」、第8條第1、2項約定：「一、甲、乙雙方之結帳方採實銷實付。二、甲、乙雙方同意依客戶訂購該標的商品係採電話訂購或網站訂購所成立之訂單區分乙方應給付款項之期限：㈠.電話訂購：甲方應於每月5日檢付上個月份乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據請款，經乙方核對無誤後，乙方應自請款日起算次3月之1日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶…。㈡網站訂購：甲方應於請款日檢附上個月份依線上交易附約所產生之統計資料及乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據向乙方請款，經乙方核對無誤後並扣除客戶於上上個月份訂購之標的商品而於上個月退貨之金額後，乙方應自請款月份之次月一日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶。…」、第13條第2項約定：「凡『標的商品』係網站訂購成立之訂單，除應依本契約規定履行外，甲方同意給付『銷售獎勵金』及『行銷贊助費』予乙方…。」且該契約之附約另就「銷售獎勵金」及「行銷贊助費」之提撥率為約定，即附約第1點銷售獎勵金約定：「凡『標的商品』係網站訂購成立之訂單，甲方同意每月依本契約書第8條第2項第2款結算之金額（含稅）固定提撥3%之銷售獎勵金予乙方。」、第2點行銷贊助費約定：「乙方將不定期舉辦行銷活動，故甲方同意客戶就『標的商品』係採網站訂購且於當年度1月、5月、6月、11月及12月份所成立之訂單，甲方同意該月份依本契約書第8條第2項第2款結算之金額（含稅）固定提撥2%之行銷贊助費予乙方。」有該商品寄售契約暨附約在卷足參（見本院卷第60-66頁），復參以原告106年9月4日陳報狀明載，系爭醫療廣告所銷售之產品，亞洲時尚公司建議售價一組3,600元，而原告所收取之廣告酬金為每成交一組產品向消費者收取之3,600元，原告可收取2,844元等語（見本院卷第82頁反面），可知原告銷售系爭醫療廣告之產品，其所獲取之收益已占銷售金額近5分之4。由是以觀，原告與亞洲時尚公司間，顯然係由亞洲時尚公司提供產品及素材，供原告製作廣告行銷，並由原告統籌物流，並分配銷售收入予亞洲時尚公司，堪認原告與系爭醫療廣告委託者即亞洲時尚公司係居於共同合作之關係，而非僅係受託宣播系爭醫療廣告，賺取廣告收益，則原告非醫療業者，與同非醫療業者之亞洲時尚公司間共同合作，由原告負責宣播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受醫療行為，原告與亞洲時尚公司顯係故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為至明，自應受處罰，是被告以原處分認原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條裁處，即非無據。
⒊至衛生福利部84年10月11日衛署醫字第00000000號之函示，
係屬行政機關就個案事實所為之解釋，為行政規則，法院本不受其拘束。且該函示之內容：「違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人」顯已違反醫療法第84條任何人均應遵守之強制規定，自應認該函示為違法而不予適用。另本院101年度簡字第8號行政訴訟判決業經臺北高等行政法院以102年度簡上字第6號行政訴訟判決予以廢棄，自不拘束本院。
㈥原告另主張醫療法第9條規定解釋上不可能同時又為自己廣
告又被利用作為宣傳，故認定亞洲時尚公司係委託其作為被利用之傳播媒體以宣傳醫療業務，自不得再以同法第84條對其處罰云云。然醫療法第9條僅係就「醫療廣告」為定義性之規定，並非係醫療廣告行為主體之規定，而醫療廣告行為禁止及限制之內容及對象，參照同法第103、104條規定，非醫療機構係規定在同法第84條，醫療機構則係規定在同法第
85、86條，原告上開主張，要無足採。
七、綜上所述，原告主張各節，並不足取。原處分認原告有於其所屬東森購物1台有線電視頻道宣播系爭醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條及統一裁罰基準規定，以原處分裁處原告罰鍰5萬元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書記官 林郁芩