臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第64號
106年11月2日辯論終結原 告 黃紫訓訴訟代理人 蔡育霖律師
蔡靜娟律師戴竹吟律師被 告 國防部軍備局代 表 人 梅家樹（局長）訴訟代理人 李志澄律師複代理人 詹振寧律師上列當事人間離島建設條例事件，原告提起行政訴訟，經臺北高等行政法院移送本院審理，本院判決如下︰
主 文被告應於原告給付新臺幣貳仟肆佰捌拾肆元予被告之同時，將金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為何安繼，嗣後變更為梅家樹，業據狀請聲明承受訴訟，核無不合。又原告關於先位聲明及備位聲明之先備位順序歷經數次變更，而於本院確定變更為先位聲明：被告應於原告給付2,484元予被告之同時，將金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告。備位聲明：訴願決定及原處分關於駁回原告申請部分均撤銷；被告應就原告102年9月10日申請案，再作成核准原告購回金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地之處分（本院106年11月2日言詞辯論）。復經被告訴訟代理人無異議而為本案之言詞辯論，依行政訴訟法第111條第2項規定，均應予准許。
二、事實概要：原告於民國102年1月23日依行為時離島建設條例第9條第1項規定申請購回於65年間遭軍方徵購之金門縣○○鎮○○段○○○○號土地1筆（簡稱系爭土地），面積0.083419公頃，經被告工程營產中心南部地區工程營產處（簡稱南部工營處）102年2月22日備工南管字第1020000957號函，以該土地為陸軍寒舍花營區列管正常使用，不符同條例第9條第1項規定申請購回要件，乃未准所請。原告不服，向金門縣政府申請調處，經該府於102年6月18日召開調處會議，因無法達成協議，爰裁處系爭土○○○區○○道路，原告同意無條件提供軍方繼續使用至裁撤為止，本案應准原告購回，並以該府102年6月24日府地籍字第1020049266號函將調處會議紀錄檢送原告。旋國防部陸軍司令部以102年8月9日國陸工程字第1020001704號函被告略以，系爭土地因位於營區使用範圍外，已無運用規劃，請依權責辦理。原告於102年9月10日再提出申請。嗣行政院103年7月1日院臺綜字第1030035396號函釋：「民眾申購若涉及道路用地（計畫道路或既成道路），其中既成道路具公用地役關係及已開闢計畫道路，依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，原土地所有權人對土地已無從自由使用收益。而已開闢計畫道路係已供公共交通使用，二者均非屬本條例第9條第1項所定已無使用或事實已廢棄使用者，且該等土地已由政府徵收、價購或徵購後登記為公有土地，為避免影響公眾通行之權益，不應由土地所有權人或繼承人買回」，南部工營處據於104年1月14日邀集原告及相關單位辦理現地會勘，經道路主管機關金門縣金沙鎮公所確認部分土地業已開闢為道路，供公眾通行，由該處依現勘會議結論於104年3月2日依實際道路狀況辦理土地分割後，被告以104年6月12日國備工營字第1040007153號函（簡稱系爭函文）以系爭土地面積原為0.083419公頃，現況部分為既成道路，依上開行政院103年7月1日函釋，本案經道路主管機關指示界址線辦理分割，分割後山后段342號土地，面積0.078451公頃，業經該局工程營產中心核准購回在案；另分割新增同段342-4地號土地，面積0.004968公頃，現況為道路供通行使用，不符同條例第9條第1項所定已無使用或廢棄使用者，乃否准原告購回之申請。原告不服，主張該案於102年6月24日經金門縣政府調處同意其買回系爭土地，面積為0.083419公頃，即應依調處結果辦理之情，提起訴願，經訴願不受理後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件屬公法上爭議事件：
1.按「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例公布之日起三年內向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告土地現值計算之地價購回其土地。…土地管理機關接受申請審查合於規定者，應通知該申請人於三十日內繳價，逾期不繳價者，視為放棄。土地管理機關於接受申請後，應於三十日內答覆申請人，申請人得向土地所在地縣（市）政府申請調處」離島建設條例第1條、第9條第
1、2項分別定有明文。準此，離島建設條例之立法目的，既在於推動離島建設、增進離島居民福利，該條例全部條文即為達成前揭行政目的而規定，核其性質應屬為追求公共利益而制定之公法，至為明顯。故土地管理機關依該條例第9條規定所為之讓售公地行為，自非國家立於準私人地位與私人為私法上行為可比，如遇有爭執，尚非由普通法院裁判，而應依行政爭訟程序處理。
2.次按，「因離島建設條例公有土地之買回，具公法性質，其訴訟應由行政法院審判…」，臺北高等行政法院102年訴字第1027號判決意旨前已明揭在案，復因離島建設條例第9條之立法目的係為維護因特殊公益目的而受有財產損害之特定人民，基此所生之爭議事件，即屬公法上之爭議事件，得依行政訴訟法第2條規定提起行政訴訟，自屬當然。
3.經查，本件原告黃紫訓係因被告機關否准伊購回系爭342之4地號土地之申請，而受有財產權之損害，進而依法請求行政救濟，又本件既係基於離島建設條例第9條規定所生之公法上爭議事件，原告自得依行政訴訟法提起本件訴訟。
（二）依離島建設條例第9條規定，原告就前遭金門防衛司令部價購之系爭342之4地號土地全部已有購回權，且前已行使申請購回之權利，即公法上買回權已然成立，不因被告機關之准否而使上開已成立之公法上買回權受有影響，故而，被告機關以原證十函文否准原告就系爭342之4地號土地之購回請求，僅屬一單純之事實通知，原告自得依行政訴訟法第8條規定，請求被告機關應本於已發生之公法上買回關係准予原告按102年度公告地價計算之地價購回土地：
1.本件原告依離島建設條例第9條規定之公法上買回權已成立：
⑴按「離島建設條例第9條第1項規定：『（第1項）本條例
適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例中華民國98年1月12日修正施行之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地』而該條乃建構原土地所有權人或其繼承人之原價購回權制度，使得因實施戰地政務、私有土地因徵收、價購、徵購後已登記為公有之土地，仍得因土地管理機構已無使用或事實上已廢棄使用時，向土地管理機關申請購回其『原有土地』。此係承憲法第15條財產權保障意旨所為之規定，蓋早期因軍事需要，對土地所為之徵收、價購或徵購，難期對土地所有權人之特別犧牲有合理補償，是於實施戰地政務終止後，有再次檢視當時徵收及補償正當性之必要，賦予原土地所有權人及其繼承人選擇購回與否之權利，甚至隱含有『歸還土地』之意旨，以維護受特別犧牲者之權益，有其時代意義。申言之，如該當該條例第9條第1項前段購回權之要件，且於一定期間內行使者，管理機關即應配合辦理後續處分事宜，並負有取得繳交地價後移轉土地所有權之公法上義務，非得援引其他政策為裁量依據」最高行政法院103年度判字第318號判決意旨，可供卓參。
⑵經查，系爭土地前於65年經金門防衛司令部向原告之被繼
承人莊密娘（68年1月13日已歿）價購，並登記為中華民國所有，而於原告申請購回前係由被告機關管理；嗣原告於查明系爭342地號土地目前確處閒置狀態，並無使用之事實後，即與其他繼承人協議，由原告單獨依離島建設條例第9條規定申請購回，而由原證六及原證七等相關函文，均足證系爭342地號土地確屬無使用或事實已廢棄使用之狀態甚明，至此，原告就系爭土地之公法上買回權已成立，且依法並無明文須另履行負擔或成就何等條件始得購回之規定，則被告機關僅得配合辦理後續購回事宜，並負有取得繳交地價後移轉登記並點交系爭土地所有權之公法上義務，尚無任何否准之裁量餘地。
（三）本件前業依離島建設條例第9條第4項準用土地法第59條規定進行調處而認應准予購回：
1.經查，102年6月18日之調處結果已認「本案應准申請人依離島建設條例第9條第1項申請購回。」，雖復載稱「經申請人表示如果同意讓申請人申請購回，申請人同意無條件讓軍方繼續使用至寒舍花營區裁撤為止…」等語(原證四參照)，然此僅為原告同意使被告機關就包括系爭342之4地號在內之342地號土地於營區裁撤前之期間有「使用權」之承諾，尚與離島建設條例第9條所規定「土地所有權」公法上買回法律關係之成立與否無涉。
2.退步言之，縱認調處結果記載「經申請人表示如果同意讓申請人申請購回，申請人同意無條件讓軍方繼續使用至寒舍花營區裁撤為止，本案應准申請人依離島建設條例第9條第1項申請購回」，係一附條件之買回，則觀諸下列證據資料，亦足證所附條件早已成就，即：
⑴原證四調處結果所載「申請人同意無條件讓軍方繼續使用
至寒舍花營區裁撤為止」等語，業經原告本人簽名同意。⑵原證十七切結書，原告於104年1月14日就分割前系爭342
地號土地上切結表明「同意自取得土地所有權後至房建物拆除完竣止，不得要求軍方給付任何費用」等語（即訴願卷第149頁）。
3.遑論，原告另案申請購○○○鎮○○段○○○○號土地，該地管理機關財政部國有財產署北區分署針對不服金門縣政府不動產糾紛調處委員會所為准予購回之調處結果，乃依法向鈞院提起確認原告購回請求權不存在之訴，嗣經鈞院(102年度訴字第1027號)及最高行政法院(103年度判字第318號)審理後判決駁回原告之訴確定在案(附件三、附件二參照)，據此，鈞院及最高行政法院乃確認原告就該土地之買回請求權確實存在；同理可知，本件屬符合離島建設條例第9條規定土地管理機關之被告，於原證四調處結果作成後，既未循法定程序對該調處結果提起行政爭訟，以確認原告之購回請求權不存在，即應已視同接受該調處結果，而受禁反言原則之拘束，自不得再有相反之行政行為，並應依法配合原告進行購回程序，方符合憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，所形成行政自我拘束原則之本旨。
4.詎料，被告竟捨此而不為，反一再藉詞拖延原告購回程序，甚於數年後再逕將系爭342地號土地分割並新增同段系爭342之4地號土地，而以調處當時所未有之行政院函釋恣意作成否准原告買回系爭342之4地號土地之通知，顯已增加法所無之限制而違反法律保留原則，並違反依法行政原則、平等原則、行政自我拘束原則及禁反言法理，更有權力濫用之違法甚明！
（四）然因離島建設條例第9條第4項準用土地法第59條所為之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條之調處得依同條例第27條規定直接聲請強制執行不同，故原告尚無從依原證四調處結果逕聲請強制執行：
1.按「土地法第59條第2項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法」，最高法院52年度台上字第1123號判例定有明文。
2.承上，相關法律針對土地權利爭議所為之調處規定，耕地三七五減租第26條及第27條乃分別規定：「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉(鎮、市、區)公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會給予書面證明」、「前條爭議案件，經調解或調處成立者，當事人之一方不履行其義務時，他造當事人得逕向該管司法機關聲請強制執行，並免收執行費用」。準此，依耕地三七五減租第26條規定之調處，係進入司程序之必要前置程序而具有強制力（即耕地租佃發生爭議，依法應先為調解，調解不成立即應為調處，不服調處結果則由調處機關移送司法機關），且依同條例第27條規定，此等調處成立者得直接聲請強制執行。反觀離島建設條例第9條及其準用之土地法第59條等規定，均無土地權利爭議事件之調處成立，有得直接聲請強制執行之法律明文，故原告尚無從依原證四調處結果逕聲請強制執行。
（五）故而，被告機關以原證十函文否准原告就系爭342之4地號土地之購回請求，僅屬一單純之事實通知，原告自得依行政訴訟法第8條規定，請求被告機關應本於已發生之公法上買回關係准予原告按收件日當年度公告地價計算之地價購回土地：
1.按「依離島建設條例第九條第一項及第三項規定，係賦予原土地所有權人或其繼承人於法定要件下，得照申請收件日當年度公告土地現值計算之地價或原徵收、價購或徵購價額收回其土地之權利，此種收回權之性質與土地法第二百十九條第一規定之原土地所有權人買回權相當，因其係由公法性質之離島建設條例特別規定，故認為原土地所有權人或其繼承人所享有之權利為公法上之買回權。又此種公法上買回關係發生與否，既直接由申請人是否具有購回權及已否行使其權利而決定，則土地管理機關對於申請案所為准否之答覆，不過係將其所判斷兩造間是否存在公法上買回關係之事實通知申請人，尚不因其答覆內容係拒絕申請而對實際上業已發生之公法上買回關係發生影響，即未發生任何法律上效果，揆其性質應僅為單純之事實通知，而非屬行政程序法第九十二條及訴願法第三條定義之行政處分，從而申請人受拒絕購回之答覆而欲尋求行政救濟者，應依行政訴訟法第八條第一項規定逕向行政法院提起一般給付訴訟，訴請土地管理機關本於已發生之公法上買回關係由其購回土地，尚無從依行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟，訴請土地管理機關作成准予購回之行政處分。」，高雄高等行政法院91年訴字第683號判決亦有明文。
2.承前，被告機關以104年6月12日以國備工營字第1040007153號函否准原告就系爭342之4地號土地之購回請求，依前開實務見解所示，係為一單純之事實通知，然依離島建設條例第9條規定，原告既符合申請購回系爭342號土地（含系爭342之4地號）之全部條件，業如所述，而被告機關對原告依法申請之案件猶予駁回，則原告自得依行政訴訟法第8條規定，請求鈞院准予判命被告機關應本於已發生之公法上買回關係准予原告按102年度公告地價計算即每平方公尺50元（原證十六及原證十五參照），總計2,484元【計算式：50(102年公告地價)×49.68(342之4地號土地之面積)＝2,484】之地價購回系爭342之4地號土地，於法方屬無悖。
（六）退萬步言，縱如部分實務見解所認，被告機關以原證十函文否准原告購回系爭342之4地號土地之申請，係屬行政程序法第92條所定之行政處分，然原告不服該處分所申請之調處，業遭金門縣地政局函覆以經102年6月18日調處會議裁處准予購回而不再辦理，原告自應得依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求被告機關作成准予購回之行政處分以資救濟：
1.按「本條例所稱之離島，係指與臺灣本島隔離屬我國管轄之島嶼」、「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國一百零二年十二月二十日修正施行之日起二年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起五年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。土地管理機關接受申請後，應於三十日內答覆申請人；其經審查合於規定者，應通知該申請人於三十日內繳價，屆期不繳價者，註銷其申請；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處」，離島建設條例第2條及第9條第1、2項分別定有明文。次按，「因離島建設條例第9條第1項、第3項規定，係賦予原土地所有權人或其繼承人於法定要件下，得照申請收件日當年度公告土地現值計算之地價或原徵收、價購或徵購價額收回其土地之權利，此種收回權之性質與土地法第219條第1規定之原土地所有權人買回權相當。又『依土地法第219條第1項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第2項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第13條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原准徵收機關為處分機關」，最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議參照。據此，臺北高等行政法院101年度訴字第1919號判決意旨乃進一步揭示：「土地管理機關對於申請人依法申請購回系爭土地案所為准否之答覆，係屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，倘申請人受拒絕購回之答覆而欲尋求行政救濟者，自得依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，訴請土地管理機關作成准予購回之行政處分」，即申請人依法申請購回土地所為准否之答覆，即為行政程序法第92條規定之行政處分，灼然甚明。
2.經查，系爭土地位於金門縣，且由原證四調處結果與原證六與七函文所示，系爭土地342號土地（含系爭342之4地號）符合離島建設條例第2條及第9條規定，而得由原告申請購回，被告機關對此已無不作為之裁量餘地，迺原告以原證五請求被告機關配合辦理購回事宜時，被告機關竟以原證十函文否准原告就系爭342之4地號土地之購回請求，是以，倘鈞院認該否准行為係屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，而屬行政程序法第92條第1項所定之行政處分，則原告對該處分不服，前雖依離島建設條例第9條第2項規定申請調處，然此業經金門縣地政局以104年7月23日地籍字第1040005426號函（原證十八參照）覆稱：「…二、旨案前於102年6月18日召開調處會議，經裁處應准予購回，依法不應再辦理調處，詳如金門縣政府104年7月9日府地籍字第1040047859號函(諒達)。三、另山后段342-4地號土地爭議建請依國防部軍備局104年6月12日國備工營字第1040007153號函提起訴願，以維台端土地權益」等語，而未進行調處程序，然質諸離島建設條例第9條第2項規定，僅謂「得」向土地所在地縣(市)機關申請調處，而非「應」，自非屬強制規定而不影響原告後續進行司法救濟之效力。
3.據此，原告乃依法向國防部提起訴願，然復經原訴願機關以該函文之性質僅為單純之事實通知而不受理在案，就此，原告自得依行政訴訟法第5條規定，請求鈞院准予撤銷原處分及訴願決定不利原告部分，並判命被告機關即系爭342之4地號土地之土地管理機關作成准予購回之行政處分。
（七）實則，系爭342地號土地（包含系爭342之4地號土地）已無使用規劃而符合離島建設條例第9條第1項規定之要件，被告機關之裁量權限即已縮減至零，自得由原告向被告機關申請購回，迺被告機關竟以原處分否准原告之聲請，原處分顯有裁量濫用之違法，應命被告機關依法作成准予原告購回系爭系爭342之4地號土地之行政處分：
1.按裁量之授權，原在使行政機關得於裁量界限內，有選擇及決定之自由，授權行政機關依便宜原則行事。但在特定情形，法律授予行政機關之裁量範圍，因個別之情形而縮小，甚至事實上僅有一種為合義務裁量之結果，行政機關即有義務選擇該唯一之無瑕疵決定，是即所謂之「裁量縮減至零」或「裁量收縮」；此外，即使在行政機關有裁量餘地時，行政機關仍負有作成無瑕疵裁量決定之法律義務，如此一義務亦為個別人民之利益而存在，則該人民在法律上得請求公行政作成無瑕疵之裁量決定。
2.承前，被告機關於原告資格及系爭土地現況均符合下列離島建設第9條第1項規定之要件時，即無裁量餘地而應作成准予原告購回土地之行政處分：
⑴依離島建設第9條第1項規定，其要件如下：
①實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地。
②土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者。
③由原土地所有人或其繼承人於公告上開事實之日起五年內，向該管土地管理機關申請按當年度公告地價計算之地價購回其土地。
⑵經查，系爭342地號土地（包含系爭342之4地號土地）原
為被告之被繼承人莊密娘所有，前經價購而為公有，復依國防部陸軍司令部被告機關所屬工程營產中心南部地區工程營產處所為102年函文(原證六、七參照)均分別載明「已無運用規劃」、「已檢討無運用計畫」，足證系爭342地號土地(包含系爭342之4地號土地)已無使用事實，且由上開函文另函覆被告機關及原告「請依業管權責辦理」、「刻正辦理釋出作業」等語，亦證其顯係為使本條例第9條規定之民眾得依法申請回購國有土地所為，從而，在原告與系爭土地現況均符合離島建設條例第9條第1項規範要件前提下，被告機關即有義務作成准予原告購回之處分，始屬唯一且無瑕疵之行政決定，是以被告機關受理原告之申請後，自應配合辦理後續購回事宜，即負有通知並取得繳交地價後移轉土地所有權之公法上義務，而無裁量餘地可言。
（八）雖被告機關又以系爭342之4地號土地部分屬既成道路，受行政院103年7月1日院臺綜字第1030035396號函所限制，迺將既成道路部分分割為系爭342之4地號土地後，以原處分否准原告就系爭342之4地號之購回申請，然前開函文於本件實無適用餘地，且已增加法所無之限制，並違反法律保留原則，被告機關所辯毫無可取：
1.按「對人民財產權之限制，必須合於憲法第二十三條所定必要程度，並以法律定之，其由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，須據以發布之命令符合立法意旨且未逾越授權範圍時，始為憲法所許。倘由法律授權訂定行政命令者，其授權必須具體明確，且未逾越母法之範圍，始為有效」，最高行政法院92年度判字第924號判決定有明文。次按，「既成道路是否成立公用地役關係，其應為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人亦無阻止，又經歷年代久遠且未曾中斷，形成具公共用物性質之關係。雖不必限於時間，但仍應時日長久致一般人無法記憶其確實開始，而僅能知其梗概。又雖不須能精確認定開始使用之時間，但仍須有一般人大概所認識之開始使用時間，且期間已為長久，此亦非謂如能明確認定既成道路之開始使用時間，即不成立公用地役關係」，最高行政法院103年判字第412號判決著有明文可參；準此，既成道路之認定應以「供不特定公眾通行」、「經歷年代久遠且未曾中斷」等為前提要件，應予辨明。
2.經查，被告機關否准原告就系爭342之4地號土地依本條例第9條規定之購回請求，理由無非係以該土地屬「既成道路」，受行政院103年7月1日院臺綜字第1030035396號函：「民眾申購若涉及道路用地（計畫道路或既成道路），其中既成道路具公用地役關係及已開闢計畫道路，依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，原土地所有權人對土地已無從自由使用收益。而已開闢計畫道路已供公眾交通使用，二者均非屬本條例第9條第1項所定已無使用或事實已廢棄使用者，且該等土地已由政府徵收、價購或徵購後登記為公有土地，為免影響公眾通行之權益，不應由土地所有權人或繼承人買回」之限制云云；惟查：姑不論系爭342之4地號土地是否屬既成道路，本條例第9條第1項規定係賦予原土地所有權人或其繼承人公法上之買回權，業如前述，惟被告機關所據之行政院函文，核其性質，僅屬上級機關對下級機關所為之解釋性行政規則，而非法律或立法機關授權行政機關所訂定之法規命令，自不得以該行政院函文凌駕於離島建設條例之上，甚至以該函文否定離島建設條例第9條第1項所賦予之法定買回權存在，已增加法所無之限制，並違反法律保留原則。
（九）實則，系爭342之4地號土地之所在位置係於○○區○○○○○道路，而有被告機關所管理，並非一般不特定公眾可任意往來通行之地，顯非既成道路甚明，則系爭土地之使用本不在道路主管機關金門縣金沙鎮公所之管理範圍內；甚且，原告於102年間申辦購回系爭土地以來，除國防部相關單位一再表明系爭土地無運用計畫(原證六、七) 外，道路主管機關未曾有編定系爭土地為既成道路之相關資料，迺經金門縣政府以原證四函文准予購回後，道路主管機關金門縣金沙鎮公所方遲於104年1月14日始表示「部分土地現況業已開闢為道路，供公眾通行」等語，並於104年3月2日辦理342之4地號土地之分割登記，顯不符既成道路之認定要件，是系爭342之4地號土地誠非屬既成道路而無成立公用地役關係可言，則該行政院函文於本件自無適用餘地。
（十）末查，被告機關前於收受原證四調處結果後，非但未依法提起訴訟確認原告購回請求權不存在，復於原告請求被告機關依離島建設條例第9條規定與原證四調處結果配合辦理購回程序後，又否准原告之請求，被告所為實已違反依法行政原則、利益衡平原則、誠信原則、行政自我拘束原則及禁反言法理，更視人民受憲法保障之財產權於無物，顯無可取：
1.原告另案申請購○○○鎮○○段○○○○號土地，該地管理機關財政部國有財產署北區分署針對不服金門縣政府不動產糾紛調處委員會所為准予購回之調處結果，尚依法向鈞院提起確認原告購回請求權不存在之訴，嗣經鈞院(102年度訴字第1027號)及最高行政法院(103年度判字第318號)審理後判決駁回原告之訴確定在案(附件三、附件二參照)，據此，鈞院及最高行政法院乃確認原告就該283地號土地之買回請求權確實存在。
2.同理可知，本件屬符合離島建設條例第9條規定土地管理機關之被告機關，於原證四調處結果作成後，倘就該調處結果有異議或爭執，即應依法對該調處結果提起行政爭訟，以確認原告之購回請求權不存在，始屬正辦；然查，被告機關既未依法提起爭訟，即已視同接受該調處結果，而受禁反言原則之拘束，自不得再有相反之行政行為，並應依法配合原告進行購回程序，方符合憲法之平等原則要求；豈可因行政機關之消極不作為甚至出爾反爾等恣意，而使人民財產等權利反陷於不確定之危險狀態？
3.詎料，被告竟捨此而不為，反一再藉詞拖延原告請求配合購回之程序，甚於數年後逕將系爭342地號土地分割並新增同段系爭342之4地號土地，而以調處當時所未有且對鈞院無拘束力之行政院函釋恣意作成否准原告買回系爭342之4地號土地之通知，除已增加法所無之限制而違反法律保留原則外，並違反依法行政原則、平等原則、行政自我拘束原則及禁反言法理，更將其權力無限上綱之濫用，嚴重牴觸離島建設條例第9條其背後係根據憲法第15條保障人民財產權之意旨甚明！
4.事實上，離島建設條例第9條規定之「得向土地所在地縣（市）政府申請調處」等語，是立法者賦予人民得有另一種不透過冗長爭訟而得選擇解決土地購回爭議之程序，絕不是要讓國家機關不用遵守調處結果，也不透過法定救濟途徑予以爭執，反而在人民對行政作為莫可奈何，僅得以最後手段之司法救濟己身之權利時，被告機關再來辯稱該調處結果不具確定力、強制力而無庸遵守？或稱：原告已經提起訴訟，被告於本件審理時自得再為爭執？此等被告機關於事後所為之辯詞，顯非可取。
（十一）爰聲明
1.先位聲明：被告應於原告給付2,484元予被告之同時，將金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告。
2.備位聲明：訴願決定及原處分關於駁回原告申請部分均撤銷；被告應就原告102年9月10日申請案，再作成核准原告購回金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地之處分。
四、被告則以下述理由，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）按坐落金門縣○○鎮○○段○○○○號上地、面積834.19平方公尺，係金門防衛司令部向莊密娘「價購」（原告起訴狀誤認為徵購），並於65年7月9日辦妥土地所有權移轉登記（請參原告起訴狀原證1、2）。原告於102年9月10日依離島建設條例第9條規定向被告申請購回（請參原告起訴狀原證5），惟該土地部分為既成道路，被告所屬之工程營產中心南部地區工程營產處於104年1月7日通知現地會勘（請參原告起訴狀原證8），會勘結論為依實際道路現況辦理分割作業（請參原告起訴狀原證9），因而分割為金門縣○○鎮○○段○○○○號（面積784.51平方公尺）、342-4地號(面積49.68平方公尺）等二筆上地（請參原告起訴狀原證11、12），被告於104年6月12日以國備王營字第0000000000號涵（簡稱104年函），就分割後之342地號准許原告購回，惟分割後之3424-地號系爭土地，因屬既有道路，不符離島建設條例第9條規定，因而駁回原告之請求（請參原告起訴狀原證10）。原告不服，提起訴願，訴願決定以本件非屬行政處分而不受理（請參原告起訴狀原證13）原告仍不服，提起本件訴訟。
（二）查「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國一百零二年十二月二十日修正施行之日起二年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起五年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回」，離島建設條例第9條第1項規定甚明。故原告依離島建設條例第9條第1項規定申請購回系爭主地，其前提須「已無使用或事實已廢棄使用者」始可，然系爭342-4土地係屬既成道路，於102年6月18日調處時軍方業已提出（請參原告起訴狀原證4），104年1月14日軍方、原告、金沙鎮公所、金門縣地政局至現場會勘確認係既成道路（請參原告起訴狀原證9），並將既成道路部分另行分割為系爭342-4土地，故系爭342-4土地不符「已無使用或事實色廢棄使用者」，行政院103年7月1日院臺綜字第1030035396號函亦認已為既成道路者不應買回（被證3），原告自不得申請購回，原告先位聲明請求購回云云，顯無理由。
（三）次查，「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，行政訴訟法第5條第2項固定有明文，惟依該條提起訴訟之前提為被告104年函為行政處分，若非屬行政處分，原告自不得依該條提起訴訟。然「查依上開離島建設條例第九條第一項及第三項規定，係賦予原土地所有權人或其繼承人於法定要件下，得照申請收件日當年度公告土地現值計算之地價或原徵收、價購或徵購價額收回其上地之權利，此種收回權之性質與土地法第二百十九條第一規定之原土地所有權人買回權相當，因其係由公法性質之離島建設條例特別規定，故認為原土地所有權人或其繼承人所享有之權利為公法上之買回權。又此種公法上買回關係發生與否，既直接由申請人是否具有購回權及已否行使其權利而決定，則土地管理機關對於申請案所為准否之答覆，不過係將其所判斷兩造間是否存在公法上買回關係之事實通知申請人，尚不因其答覆內容係拒絕申請而對實際上業已發生之公法上買回關係發生影響，即未發生任何法律上效果，揆其性質應僅為單純之事實通知，而非屬行政程序法第九十二條及訴願法第三條定義之行政處分，從而申請人受拒絕購回之答覆而欲尋求行政救濟者，應依行政訴訟法第八條第一項規定逕向行政法院提起一般給付訴訟，訴請土地管理機關本於已發生之公法上買回關係由其購回土地，尚無從依行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟，訴請土地管理機關作成准予購回之行政處分」，此有高雄高等行政法院91年度訴字第683號判決可稽（被證1），亦有最高行政法院102年度判字第328號判決可參（被證2）。而原告依離島建設條例第9條規定，申請購回系爭土地，被告以104年函駁回其申請，惟參上述行政法院之見解，該104年函並非行政處分，原告依法不得提起訴願，僅得依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，故原告先位聲明部分，請求依行政訴訟法第5條第2項規定，要求撤銷原處分及訴願決定，並認被告應作成准予購回之行政處分表云云，顯不合法，應予駁回。退步言之，縱認104年函係屬行政處分，原告得依行政訴訟法第5條第2項提起訴訟，惟系爭上地係屬既成道路，原告仍不符離島建設條例第9條第1項之規定，原告備位聲明部分仍無理由。
（四）綜上所述，系爭土地因不符離島建設條例第9條規定，原告之申請購回案自不應准許，原處分並無違誤，本件原告之主張顯無理由，敬請依法駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）按原告申請購回系爭土地時之離島建設條例第9條規定：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例中華民國98年1月12日修正施行之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。……（第2項）土地管理機關接受申請後，應於30日內答覆申請人；其經審查合於規定者，應通知該申請人於30日內繳價，屆期不繳價者，視為放棄；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處。（第3項）縣（市）政府為前項調處時，得準用土地法第59條規定處理」，而土地法第59條第2項規定「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」。再因離島建設條例公有土地之買回，具公法性質，此外離島建設條例之立法目的，既在於推動離島建設、健全產業發展、維護自然生態環境、增進離島居民福利等，該條例全部條文即為達成前揭行政目的而規定，核其性質應屬為追求公共利益而制定之公法，至為明顯。故土地管理機關依該條例第9條規定所為之讓售公地行為，自非國家立於準私人地位與私人為私法上行為可比，如遇有爭執，尚非由普通法院裁判，而應依行政爭訟程序處理，本件訴訟自應由行政法院或地方法院行政訴訟庭審判，合先敘明。
（二）第按，原告申購時之離島建設條例第9條建構原土地所有權人或其繼承人之原價購回權制度，使得因實施戰地政務、私有土地因徵收、價購、徵購後已登記為公有之土地，仍得因土地管理機構已無使用或事實上已廢棄使用時，向土地管理機關申請購回其「原有土地」。此係承憲法第15條財產權保障意旨所為之規定，蓋早期因軍事需要，對土地所為之徵收、徵收、價購或徵購，難期對土地所有權人之特別犧牲有合理補償，是於實施戰地政務終止後，有再次檢視當時徵收及補償正當性之必要，賦予原土地所有權人及其繼承人選擇購回與否之權利，甚至隱含有「歸還土地」之意旨（離島建設條例第9之3條立法說明第4項參照），以維護受特別犧牲者之權益，有其時代意義，即應認於該段實施期間內，相對於於其他國土、地政法規，乃屬於特別法地位。申言之，如該當該條例第9條第1項前段購回權之要件，且於一定期間內行使者，管理機關即應配合辦理後續處分事宜，並負有取得繳交地價後移轉土地所有權之公法上義務，非得援引其他政策為裁量依據。苟經原土地所有人或繼承人購回後，該土地日後另確有公用之必要，應再度踐行徵收程序，落實其正當性與必要性。
（三）經查，系爭土地係金門防衛司令部向訴外人莊密娘價購取得，所有權登記為中華民國，管理機關原為金門防衛司令部，嗣金門地區戰地政務解除，目前移交被告管理。被告為訴外人莊密娘之繼承人，於101年12月25日申請依離島建設條例第9條規定申請購回系爭土地，經原告否准，被告不服，申請調處，經金門縣政府不動產糾紛調處委員會於102年6月18日作成准予購回之調處結果，原告嗣於102年9月10日向被告重新提出申請，而系爭山后段342地號土地於104年3月2日經分割為山后段342地號土地（面積0.078451公頃）與同段第342-4地號土地（面積0.004968公頃）等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本（臺北高等行政法院104年度訴字第1713號卷宗第24、53 、54頁）、福建省金門縣土地登記簿（第25頁）、土地所有權登記聲請書（第26- 27頁）、福建金門地方法院101 年度訴字第28號民事判決第28-36頁）、公有土地購回申請書（第41-42頁）、金門縣政府102年6月24日府地籍字第1020049269號函附該府不動產糾紛調處委員會102年6月18日調處會議記錄（第38-40頁）、臺北高等行政法院102年度訴字第1027號判決事實概要欄所載內容（第168頁）等件影本在卷可憑，堪認為事實。
（四）至於原告所提給付訴訟之先位聲明被告應於原告給付2,484元予被告之同時，將金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告部分：
1.查原告前於101年12月25日申請依離島建設條例第9條規定申請購回系爭土地，經原告否准，被告不服，申請調處，經金門縣政府不動產糾紛調處委員會作成准予購回之調處結果，原告嗣於102年9月10日向被告重新提出申請，而系爭山后段342地號土地於104年3月2日經分割為山后段342地號土地（面積0.078451公頃）與同段第342-4地號土地（面積0.004968公頃）等事實，均已如前述。另按「和解契約非必當事人雙方當面協商而後成立，茍由調處人從中接洽，雙方意思已歸一致，各向調處人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立」、「耕地三七五減租條例所定之調解調處，與民法第一百二十九條第二項第二款所稱之和解，尚屬相當」，最高法院21年上字第1807號、48年台上字第722號判例要旨可供參照，顯見調處效力與和解契約之效力相當，即應適用行政程序法第136條之規定。另外，原告申請購回系爭土地時之離島建設條例第
9 條第2、3項規定為申購土地之調處時，得準用土地法第
59 條規定處理，參諸最高法院70年度台抗字第159號裁定要旨「查土地法第五十九條第二項所定之『15日』，固不能謂係提起訴訟之法定不變期間，惟既稱逾此期間起訴者依原調處結果辦理之，則一逾此期，其調處即告確定」，因此經金門縣政府不動產糾紛調處委員會作成准予購回之調處結果，未經兩造接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理，此等調處內容即屬確定，被告即應依原調處內容將原系爭第342地號土地，分割後為第342地號、第342-4地號土地讓原告單獨購回。
2.原告雖援引行政院103年7月1日院臺建字第1030035396號函示，主張系爭342-4土地係屬既成道路，於102年6月18日調處時軍方業已提出，104年1月14日軍方、原告、金沙鎮公所、金門縣地政局至現場會勘確認係既成道路，並將既成道路部分另行分割為系爭342-4土地，故系爭342-4土地不符「已無使用或事實色廢棄使用者」，行政院103年7月1日院臺綜字第1030035396號函亦認已為既成道路者不應買回非得讓售予被告云云。然則：
⑴經檢視原告所提原證六之國防部陸軍司令部102年8月9日
國陸工程字第1020001704號函說明欄二、記載「民人黃紫訊君依離島建設條例申請購回旨揭1筆土地，面積0.083419公頃，因位於營區使用範圍外，及地上不動產CW000000-
000、A21等2幢（座）房建物（均已逾使用年限）釋出後不影響防區平、戰時任務遂行，已無運用規劃，請依業管權責辦理」（臺北高等行政法院卷宗第43頁），以及原證七被告南部工營處對原告所發出之102年9月16日備南工營字第0000000000函說明欄記載「一、依本處民國102年9月10日收件之台端（即原告）申請書辦理。二、台端依『離島建設條例第九條修正案』申請回購旨述土地，面積
0.083419公頃，現陸軍金門防衛指揮部已檢討無運用計畫，本處刻正辦理檢討釋出作業中。三、本案因購回土地上尚有軍方2幢（座）房建物，俟完成拆除將土地改列非公用財產移交國產署接管後，再通知台端辦理購回作業」（臺北高等行政法院卷宗第44頁），顯然被告於102年9 月16日業已函覆原告同意及準備將陸軍金門防衛指揮部已檢討無運用計畫之分割前系爭342地號土地改列非公用財產移交國產署接管後，再通知原告辦理購回，符合兩造經調處之內容（臺北高等行政法院卷宗第40頁）。被告除上開具和解契約效力之調處內容應受拘束外，甚至還發出通知函同意原告辦理分割前系爭342地號土地之購回事宜，被告如今卻以系爭函文，否准原告購回系爭342地號土地分割後新增同段342-4地號土地、面積0.004968公頃之申請，顯然侵害原告法定購回權之行使，且原告在調處效力仍存續之情況下，違反調處內容，尚難認有何正當理由。
⑵再行政院103年7月1日院臺建字第1030035396號函示係記
載「民眾申購土地若涉及道路用地（計畫道路或既成道路），其中既成道路具公用地役關係及已開闢計畫道路，依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，原土地所有權人對土地已無從自由使用收益。而已開闢計畫道路係已供公共交通使用，二者均非屬本條例（即離島建設條例）第9條第1項所定已無使用或事實已廢棄使用者，且該等土地已由政府徵收、價購或徵購後登記為公有土地，為避免影響公眾通行之權益，不應由土地所有權人或其繼承人買回」（國防部卷宗第29-30頁）。復查，兩造於102年6月18日經調處之內容明確載明「山后段342地號土○○○區○○道路，且經申請人（即原告）表示如果同意讓申請人申請購回，申請人同意無條件讓軍方繼續使用至寒舍花營區裁撤為止，本案應准申請人依離島建設條例第9條第1項申請購回」（臺北高等行政法院卷宗第40頁），可認系爭分割前第342地號土地於調處當時所存在之既有道路是○○○區○○道路，而非供公共交通使用、以及具有公用地役關係之道路，本件系爭分割前第342地號土地已存有之道路即與司法院釋字第400號解釋意旨所言已成立公用地役關係之既成道路形成因公益而須特別犧牲土地所有權人財產上利益之情形有別，。據此，原本兩造經調處時系爭分割前第342地號土地已存有之道路非供公共交通使用、以及具有公用地役關係之道路，只是專供軍方聯外使用道路，即使嗣後土地經分割後新增同段342-4地號土地、面積0.004968公頃開闢編列為公眾使用之道路，亦非不得私有，只是可以在不妨礙公眾使用原則下為之，苟有徵收必要時，應踐行徵收程序。是就系爭分割後新增同段342-4地號土地而言，原告購回系爭土地後，管理機關即被告如擬就原告購回後之系爭土地為公用道路積極之建設，則應踐行徵收程序，補償其特別犧牲。行政院、被告均無任何權限嗣後假藉「成立公用地役關係者原土地所有權人對土地已無從自由使用收益、已開闢計畫道路係已供公共交通使用為避免影響公眾通行之權益」之名，而令行使購回權者受非公眾使用既成道路之限制，原告所引上開行政院函示意旨不服，非得援用。
3.故而，原告依系爭調處內容，請求本院准予判命被告機關應本於已發生之公法上買回關係准予原告按102年度公告地價計算即每平方公尺50元（原證十五金門縣地政局網際網路地價查詢單，臺北高等行政法院卷宗第131頁），總計2,484元【計算式：50元/平方公尺(102年公告地價)×
49.68平方公尺(342之4地號土地之面積)＝2,484元】之地價購回系爭342之4地號土地，於法並無不合。是依調處之和解契約，原告既有權購回系爭第342地號土地，其聲明請求被告應於原告給付2,484元予被告之同時，將金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
（五）關於原告所提課予義務之訴備位聲明：訴願決定及原處分關於駁回原告申請部分均撤銷；被告應就原告102年9月10日申請案，再作成核准原告購回金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地之處分）：查依申購時離島建設條例第9條第1項及第3項規定，係賦予原土地所有權人或其繼承人於法定要件下，得照申請收件日當年度公告土地現值計算之地價或原徵收、價購或徵購價額收回其上地之權利，此種收回權之性質與土地法第219條第1規定之原土地所有權人買回權相當，因其係由公法性質之離島建設條例特別規定，故認為原土地所有權人或其繼承人所享有之權利為公法上之買回權。又此種公法上買回關係發生與否，既直接由申請人是否具有購回權及已否行使其權利而決定，則土地管理機關對於申請案所為准否之答覆，不過係將其所判斷兩造間是否存在公法上買回關係之事實通知申請人，尚不因其答覆內容係拒絕申請而對實際上業已發生之公法上買回關係發生影響，即未發生任何法律上效果，揆其性質應僅為單純之事實通知，而非屬行政程序法第92條及訴願法第3條定義之行政處分，從而申請人受拒絕購回之答覆而欲尋求行政救濟者，應依行政訴訟法第8條第1項規定逕向行政法院提起一般給付訴訟，訴請土地管理機關本於已發生之公法上買回關係由其購回土地，尚無從依行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟，訴請土地管理機關作成准予購回之行政處分。本件原告對於被告系爭函文不服，而提起訴願及課予義務訴訟部分，因被告以104年6月12日國備工營字第1040007153號系爭函文（臺北高等行政法院卷宗第51頁）拒絕原告購回系爭342號土地所分割新增之第342-4土地之答覆並非行政處分，已如前述，原告本不得對之提起訴願，訴願決定以被告系爭函文所為之拒絕之表示，核其性質僅為單純之事實通知，非屬行政處分，原告對系爭函文提起訴願，於法未合，應不受理等，即應予維持，從而原告訴之聲明請求撤銷原處分及訴願決定，於法尚有未合。又如前所述，本件恆不屬課予義務訴訟救濟之範疇，故原告訴之聲明第二項訴請被告作成核准其購回系爭第342地-4地號土地之處分，係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即欠缺權利保護要件而無訴之利益，原應予一併駁回。惟本件既認原告先位之訴為有理由，即應為原告先位聲明勝訴之判決，則無庸再對備位聲明為判決，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 蔡凱如