臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第9號原 告 蔡明健訴訟代理人 楊志航律師（兼送達代收人）被 告 經濟部代 表 人 沈榮津訴訟代理人 陳芳誼
黃勝玉楊建宏（兼送達代收人）上列當事人間水利法事件，原告不服行政院中華民國105年11月18日院臺訴字第1050178251號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告代表人為李世光，嗣於訴訟進行中變更為沈榮津，茲由新任代表人沈榮津具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以原告未申請水權（含臨時用水）登記，於民國104年9月16日被查獲擅自在新北市○○區○○段000地號（下稱系爭土地）引用淡水河水系淡水河支流新店溪支流南勢溪上游大羅蘭溪支流馬岸溪水源，輸水進入同段121、123地號（下稱羅培段121等2地號）水池養殖魚類，依水利法第93條第1項規定，以105年5月19日經授水字第00000000000號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠本件係被告於104年9月16日查獲伊未申請水權登記，在系爭
土地上擅行取水供養殖魚類使用，而依水利法第93條第1項規定，為罰鍰之不利行政處分。惟該取水點原係訴外人陳鍋坼依法申請登記養殖漁業，俟移轉於訴外人李有刊，斯時已於其上興設魚塭、養魚池、引水系統等。嗣後再輾轉由訴外人高榮月取得後繼續經營，高榮月死亡後，由訴外人簡建中繼續經營管理該土地。而伊則係分別向該土地所有人借用或合作為土地使用，並依既有設施引水使用。故伊使用系爭水口，係承受原養殖漁業戶之權益，在經主管機關駁回該養殖漁業登記前，自得依規定辦理權益承受事宜，已足以使伊信賴在承受登記前，仍得承受取水之權益，惟被告在伊未完成登記之程序前，即以伊未於法定期間辦理權益承受為由，為不利之行政處分，自屬違反行政程序法第8條之規定，未保護伊正當合理之信賴，原處分應得撤銷之。
㈡水利法第42條規定在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘
在100公升以下者，免為水權之登記，被告未詳查取水點之出水量，即認本件有未經水權登記之違法，認事用法顯然失據，而有違法之虞。又伊使用取水設施，並無新增或新建設備，該取水方法係烏來地區多數家戶之使用水方法，被告率爾開罰，又未表明何以認定原告取水係作為營利使用，原處分違反行政程序法第6條規定之平等原則，自有失當。
㈢原處分違反原住民族基本法：蓋原住民族之傳統習俗，有其
歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。本此原則，原住民族基本法第30條第1項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。而原住民族基本法第19條第1項規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…四、利用水資源。」水利法第42條第1項第2款亦規定:「下列引取地面水或抽汲地下水之用水行為，免為水權登記：…二、原住民依原住民族基本法第19條第1項第4款規定利用水資源。」顯見原住民族於原住民族地區利用水資源，當不受法律之規範。伊係山地原住民泰雅族人，於新北市烏來區（直轄市山地原住民區）合理使用水資源，本為法律所許，被告未體認法律保障原住民正當權利之立法初衷，亦有違法。
㈣另以，違反水利法或主管機關所發有關水利管理命令，擅行
取水、用水者，處4,000元以上2萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科4,000元以上2萬元以下罰金，水利法第93條第1項定有明文。是依上揭規定觀之，水既屬天然資源而為國家所有，水利法復規定於一定情形下得免為水權之登記，如有違反，原則上僅科以行政罰，必於客觀上伊已因而損害他人之權益，且主觀上對此有所認識及意欲時，始應依水利法第93條第1項後段科處刑罰。是於擅行鑿井引水之情形，水利法第93條第1項已有特別規定，應優先於刑法第320條竊盜罪之適用。被告將本案以涉嫌刑事罰為由，另予移送偵查機關，除有溢權之虞。遑論本件早經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，以原告所為不合於竊盜罪及水利法第93條之構成要件為由，於105年3月4日以105年度偵字第5016號為不起訴處分。被告裁罰顯涉一事不再理之謬誤，而有未依法處分之違法。
㈤我國已於98年12月20日施行公民與政治權利國際公約及經濟
社會文化權利國際公約施行法，且按該法第2條規定，公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下合稱兩公約），「具有國內法律之效力」，是兩公約當可作為補充我國憲法第22條「人民之其他自由及權利」之基礎，亦可作為鈞院裁判依據，當無疑義。再者，經濟社會文化權利國際公約第11條第1項規定：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」據此，人民依固有之方式選擇有利於己但無害於公眾之生活方式，國家不得強迫要求禁止或改變，否則即屬違反上開公約，甚至違反憲法第22條規定之違法違憲行政行為。
原處分將完全剝奪原告身為原住民之固有生活基本權利，是原處分不僅違法，甚且已屬違憲之行政處分等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告於104年9月16日在系爭土地違規引取水源使用，為伊所
屬水利署北區水資源局（下稱北區水資源局）查獲，因原告未辦理水權登記（含臨時用水）而擅行取水行為，業已違反水利法，北區水資源局遂依行政罰法第26條刑事先行原則，先依刑法第320條竊盜罪嫌移送臺北地檢署偵辦，經該署以其與水利法第93條第1項後段之刑責無涉，予以不起訴處分確定後，伊爰依水利法第93條第1項規定，以原處分裁處原告2萬元罰鍰。原告不服提起訴願，經行政院訴願審議委員會以其訴願無理由駁回，原告爰提起本案訴訟。
㈡依水利法第2條規定，水為天然資源，屬於國家所有，不因
人民取得土地所有權而受影響，故不論何種用途，除符合水利法第42條第1項各款免為水權登記，且無同條第2項情形者外，均應依水利法規定取得水權後，始得引取使用。另依同法第27條第1項規定，水權之取得，非依本法登記不生效力。其有違反者，依同法第93條規定得裁罰1萬2,000元以上6萬元以下罰鍰。查原告未經水權登記（含臨時用水）取得水權，即擅自於系爭土地取水地點，引用淡水河水系淡水河支流新店溪支流南勢溪上游大羅蘭溪支流馬岸溪水源，輸水進入羅培段121等2地號水池（大池2池、小池6池），經北區水資源局於104年9月16日會同相關權責機關確認有引取水源從事養殖魚類之事實，其取水行為確已違反水利法規定。
㈢按「水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有
權而受影響」、「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權」、「主管機關根據水文測驗，認為該管區域內某水源之水量，在一定時期內，除供給各水權人之水權標的需要外，尚有剩餘時，得准其他人民在此定期內，取得臨時使用權，如水源水量忽感不足，臨時使用權得予停止」、「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力」、「水權登記，應向直轄市、縣（市）主管機關為之，水源流經二縣（市）以上者，應向中央主管機關為之；流經二省（市）以上者，應向中央主管機關為之」水利法第2條、第15條、第21條、第27條第1項及第28條第1項分別定有明文。準此，人民對於地面水之使用或收益，應向主管機關辦理水權登記（含臨時用水）。而原告引用系爭土地上之地面水係承接自前地主及前業主，固依原來之狀況使用，未新增任何設備或引水設施，惟相關設施如何與水權取得係屬二事，另縱原告已取得漁業養殖登記證，亦須有水權始得取水，其既未依前揭水利法規定辦理水權登記（含臨時用水），即無合法使用或收益前述地面水之權利，與信賴保護無涉。又水利法第42條規定在私有土地內「鑿井汲水」係指地下水而言，惟原告告所引取「淡水河水系淡水河支流新店溪支流南勢溪上游大羅蘭溪支流馬岸溪水源」為地面水，分屬不同水源，自無（105年5月25日修正前）水利法第42條第1項第3款規定：「在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在100公升以下者。」之適用。
㈣行政程序法第6條所謂「平等原則」，或稱之為「禁止差別
待遇原則」係指行政機關於執法時，對於事物本質上相同之事件即應為相同之處理，惟所謂相同之事件，必須為合法之事件。蓋遵守法規為每一國民之責任，自不得以他人違規行為尚未被取締或有無取締，而執以為自己亦可以不遵守規定之適法理由，亦即人民不得主張「不法之平等」。從而，烏來地區之其他居民縱有非屬前揭水利法第42條第1項所定免為水權登記之範圍，而有未辦理水權登記即擅行取水之違法情形，原告亦不得執此作為卸責理由。另依據北區水資源局104年9月6日查勘紀錄顯示，本案係分別以1支80mm及1支52mm塑膠管將水引入羅培段121等2地號水池（大池2池、小池6池），現場養殖鱘龍魚；另依原告104年10月14日陳述意見及104年11月9日回覆意見，魚池及取水設施均原告管領使用，經營規模顯非自用，且原告自承與訴外人泉林大地股份有限公司（下稱泉林公司）所經營之伊殿園溫泉美地有農漁貨買賣關係，伊認其應有營利行為，依「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」（下稱裁罰要點）「附表一經濟部辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準表」（下稱裁罰基準表）第16款第1項規定，屬取用水有營利行為者，第1次處罰，罰2萬元。
㈤原住民族基本法第19條第1項第4款與水利法第42條第1項第2
款規定，適用之前提為原住民於原住民族地區依法從事「非營利行為」，本件原告係以1支80mm及1支52mm塑膠管將水引入羅培段121等2地號水池（大池2池、小池6池）經營漁業養殖（查勘時飼養鱘龍魚），且原告自承與伊殿園溫泉美地有買賣關係，顯為營利行為，自無前述水利法第42條第1項規定得免為水權登記之適用。
㈥依行政罰法第26條第2項規定，如經不起訴處分、緩起訴處
分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處。原告之取水行為雖經認定不符合水利法第93條第1項後段之刑責，惟行政罰裁處認定，係行政機關基於個案事實本主管權責認定，本件原告經北區水資源局查獲有未取得水權（含臨時用水權）卻引用水源之情事，已如上述，故依水利法規定予以裁罰，原處分並無不當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有北區水資源局104年9月16日執行違法取水案件查勘紀錄暨採證相片24幀、原處分及訴願決定等件（見本院卷一第21-24、5
5、135-143頁）附卷足稽。此部分之事實，應堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告以原告未申請水權登記，取得水權，而擅自在系爭土地上引用淡水河水系淡水河支流新店溪支流南勢溪上游大羅蘭溪支流馬岸溪水源供養殖魚類使用，依水利法第93條第1項規定，以原處分裁處罰鍰2萬元，是否適法？原告引用系爭土地上之地面水養殖魚類，是否有原住民族基本法第19條第1項之適用？茲析述如下。
六、本院之判斷：㈠按行為時水利法第2條規定：「水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。」、第15條規定：
「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」、第27條第1項規定：「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」、第93條第1項前段規定：「違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者，處4,000元以上2萬元以下罰鍰；…。」由上開規定可知，水為國有之稀有天然資源，必須經由核准並經登記公示之高度管制，才得享有水權而得對特定水源依其登記之用水標的、範圍、使用方法、引退水地點、核准年限等權利內容，使用收益該水資源。故未經水權登記而擅行取水、用水者，自屬違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水之行為，即應受罰。又水利法上開罰鍰規定之貨幣單位乃銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。故前揭水利法第93條第1項規定，以新臺幣折算之者，即應對違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水之行為，處新臺幣1萬2,000元以上6萬元以下之罰鍰。㈡次按裁罰要點附表一裁罰基準表第16款第1目規定：「…屬
取用水有營利行為者，第1次處罰，罰2萬元。」上開裁罰要點及裁罰基準表，乃水利法中央主管機關即被告，為明定其所屬機關辦理違反水利法案件有關責任認定、裁處之裁量與其程序及管轄等其他事項之處理，以建立執法之公平性，減少爭議及提升行政效率與公信力，所訂定，核與水利法之立法意旨無違，並未逾越法律授權，亦未違反法律保留原則，被告據為本件原處分之依據，本院自予尊重。
㈢經查，原告於未經水權登記（含臨時用水）取得水權，擅自
在系爭土地以塑膠管線引用淡水河水系淡水河支流新店溪支流南勢溪上游大羅蘭溪支流馬岸溪之溪水，進入羅培段121等2地號土地上之水池供其養殖魚類，經北區水資源局於104年9月16日會同新北市政府水利局、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處等單位查獲，有卷附查勘紀錄暨採證相片可按（見本院卷一第135-144頁）。依查勘紀錄暨採證相片所示，系爭土地上設置混凝土取水工（即取水地點，GPS定位TWD97座標：N0000000、E298462）引水，進入初沈池後再接至混凝土蓄水池（外圍約5m×8m×4m），分別以1支80mm及1支52mm塑膠管輸水進入羅培段121等2地號土地上之水池（大池2池、小池6池），現場養殖鱘龍魚，另各以3支80mm及3支52mm塑膠管輸水進入園區使用，而羅培段121等2地號土地上之水池中之鱘龍魚為原告所養殖，原告復自承未取得水權（見本院卷二第6頁），是以，原告未依水利法第27條規定取得水權登記，即擅行取水供其養殖魚類，違反同法第93第1項前段規定，甚為明確。從而，被告認原告已違反同法第93第1項前段規定，依該條項、裁罰要點及其附表一裁罰基準表第16款第1目等規定，以原處分處原告罰鍰2萬元，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
㈣原告雖主張伊係原住民，在原住民族地區利用水資源取水之
行為，依原住民族基本法第19條第1項第4款、105年5月25日修正之水利法第42條第1項第2款規定，為一適法行為，不受法律之規範，且伊所養殖之鱘龍魚約僅近500條，大多餽贈親友，少量自用，並無營利行為，符合原住民族基本法第19條第1項第4款規定云云，並提出證明書（見本院卷一第329頁）為憑云云，惟查：
⒈原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各
族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。而按原住民族基本法第19條第1項規定：「（第1項）原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…
四、利用水資源。（第2項）前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」，可知原住民族於傳統領域內利用水資源，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區利用水資源，全然不受法律之規範。又依105年5月25日修正前水利法第42條規定：「（第1項）左列用水免為水權登記：一、家用及牲畜飲料。二、在私有土地內挖塘。三、在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在100公升以下者。四、用人力、獸力或其他簡易方法引水。（第2項）前項各款用水，如足以妨害公共水利事業，或他人用水之利益時，主管機關得酌予限制，或令其辦理登記。」，該條於105年5月25日修正公布規定：
「（第1項）下列引取地面水或抽汲地下水之用水行為，免為水權登記：一、家用及牲畜飲料。二、原住民依原住民族基本法第19條第1項第4款規定利用水資源。三、溫泉水源，家用每戶每日取用水量在2立方公尺以下。四、用人力、獸力或其他簡易方法引水。（第2項）前項用水，有妨害公共或他人用水利益之虞者，經主管機關認定後，得酌予限制或令其辦理水權登記。（第3項）本法中華民國105年5月6日修正之條文施行前，在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在100公升以下者，除依第1項規定免為水權登記者外，主管機關應訂定計畫令其限期辦理水權登記。」是原住民族於105年5月25日前在其傳統領域土地利用水資源，仍應依水利法之規定，先申請水權登記，取得水權。而原告自陳系爭土地上之取水口原係陳鍋坼依法申請登記養殖漁業，俟移轉於李有刊，李有刊於其上興設魚塭、養魚池、引水系統等，嗣後再輾轉由高榮月取得繼續經營，高榮月於97年死亡後，由伊與簡建中共同經營高榮月之魚池，後簡建中將羅培段121等2地號土地上之魚池交予伊等語（見本院卷一第14頁、卷二第63頁），參之被告係於104年9月16日查獲原告未申請水權登記，在系爭土地上擅行取水供養殖魚類使用，是以，水利法第42條於105年5月25日修正施行後規定，原住民依原住民族基本法第19條第1項第4款規定利用水資源免為水權登記，然該105年9月13日修正施行之水利法施行細則並無溯及生效之規定，則依法律不溯及既往原則，105年5月25日修正施行之水利法第42條自不能適用於原告於104年9月16日前未申請水權登記，即在系爭土地上擅行取水供養殖魚類使用之事實。原告之主張，尚乏有據。
⒉原告於被告所屬北區水資源局於104年9月16日查獲其未經取
得水權登記，擅自在系爭土地引用大羅蘭溪支流馬岸溪水源，輸水進入羅培段121等2地號水池養殖鱘龍魚，經北區水資源局以104年11月2日水北經字第10407062851號函詢問其與伊殿園溫泉美地間之關係時（見本院卷一第275頁），原告104年11月9日回覆意見書明白記載其與伊殿園溫泉美地除農漁獲等農產品買賣之外，並無任何關係（見本院卷一第277-279頁），而伊殿園溫泉美地104年11月12日回覆意見書亦明白記載其與原告間除農漁獲等農產品買賣之外，並無任何關係（見本院卷一第115-116頁）。足證原告就其所養殖之鱘龍魚確有為營利行為，與上揭原住民族基本法第19條規定不符，難認有該條之適用，則原告援引原住民基本法第19條規定，而主張有105年5月25日修正施行之水利法第42條之免為水權登記之適用，亦乏有據。
⒊原告固於本院訴訟中陳稱伊售予伊殿園溫泉美地之漁獲係伊
所射或釣之苦花魚（見本院卷二第65頁），然其復稱高榮月交給伊之魚池（即羅培段121等2地號上之魚池）所養殖之魚類有兩種，一為鱘龍魚、一為苦花魚，苦花魚因有些被水沖走、有些自魚池縫中溜走，後來所剩不多，伊即整個打包送給泉林大地公司或伊殿園溫泉美地等語（見本院卷二第63-64頁），則除與證人簡建中到庭具結證述時，經本院詢問羅培段121等2地號之魚池是否均係養殖鱘龍魚，其證稱：「是。數量不多，我記得我交給原告的時候總共約有2、3千條鱘龍魚。」等語（見本院卷二第30頁）不符，羅培段121等2地號上之魚池究否有養殖苦花魚，誠屬有疑外，原告未將具有經濟價值之鱘龍魚（詳述如后）或係辛苦養殖之苦花魚售予伊殿園溫泉美地，以維生計，卻係以自行射釣之苦花魚售予伊殿園溫泉美地，顯與常情有違，是原告所稱其與伊殿園溫泉美地間之漁獲買賣係苦花魚云云，實難採信。另經本院依職權函詢伊殿園溫泉美地，原告是否有銷售漁獲，銷售之漁獲是否為鱘龍魚等，雖據泉林大地公司函覆，原告所銷售之漁獲為苦花魚，並無販售鱘龍魚等情（見本院卷一第307、311頁），然該函文未有泉林大地公司用印（即無大、小章），是否確為泉林大地公司所為函文，即有疑義，自無法據為有利於原告之證據。
⒋又依證人簡建中證述，鱘龍魚自漁場買受價格為1公斤約200
元-250元不等，伊於餐廳販售則係1台斤價格為200元-250元，而1條鱘龍魚在餐廳販售之重量約為5至10台斤等語（見本院卷二第33頁）；復依臺灣大閘蟹養殖協會資料所示，鱘龍魚全魚宅配規格（公斤計算）每隻1-10公斤價格約為400元-800元（見本卷二第117頁），足見鱘龍魚有一定之經濟價值；參以原告於105年1月7日在新北市政府警察局新店分局調查時，自陳：「（問：上述2處魚池你是於何時開始使用？）我是在原地主高榮月於97年往生之後，向地主高偉程、高明澤承租。」、「（問：你是在何時興建魚池？）在高榮月過世之前這些魚池都已經存在了，什麼時候建造得我也不清楚，我只是將承租下來養魚而已。」等語，有該調查筆錄在卷可參（見本院卷二第152-157頁），及原告於本院自承：
「因為飼料很貴，我就沒有能力再買飼料」等語（見本院卷二第65頁）。綜觀上情，原告養殖鱘龍魚，已無經濟能力購買飼料，又須付出租金，竟對具有一定經濟價值之鱘龍魚辛苦養殖後，大部分餽贈親友，少量食用，其之作法顯違常情，是原告主張大部分餽贈親友，無營利行為云云，實難採取。
⒌另原告為泰雅族人，有原告之戶籍謄本附卷足佐（見本院卷
一第321頁），依原住民委員會107年1月25日原民經字第1070003158號函示：「㈠原基法第19條規定係保障原住民族自然資源自用權利，並未尊重原住民族選擇生活方式、資源利用方式、傳統慣俗、文化及價值觀，至前述養殖情形否符合原基法第19條1節，仍需認定是否有營利事實以茲明確。㈡查泰雅族傳統食用肉類含魚類，惟該族傳統文化及祭儀應未有使用鱘龍魚之慣俗。㈢復查原基法第19條第2項所稱『自用』，即依本會106年6月8日原民經字第10600235541號及行政院農業委員會106年6月8日農林務0000000000號解釋令之定義，係指非藉此獲利，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用。」等語（見本院卷二第123-124頁），可知原告在系爭土地以塑膠管線引用大羅蘭溪支流馬岸溪之地面溪水，進入羅培段121等2地號土地上之水池供其養殖鱘龍魚，並非係泰雅族之傳統文化及祭儀。
⒍綜上，原告在系爭土地以塑膠管線引用大羅蘭溪支流馬岸溪
之溪水，進入羅培段121等2地號土地上之水池供其養殖鱘龍魚，並非係泰雅族之傳統文化及祭儀，且原告亦非自用，而係從事營利行為，難認原告上揭行為符合原住民族基本法第19條規定。準此，原告主張其之行為，符合原住民族基本法第19條規定、依105年5月25日修正後水利法第42條規定，為適法行為云云，洵難採取。
㈤原告雖又主張伊使用系爭水口，係承受原養殖漁業戶之權益
，在主管機關駁回養殖漁業登記前，足使伊信賴在承受登記前，仍得承受取水之權益云云，惟被告抗辯伊無原告前手高榮月在系爭土地上取得水權登記之相關資料，高榮月僅曾於宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上取得引用蘭陽溪水系蘭陽溪加納富溪之水權登記（見本院卷一第209頁），伊亦無原告所稱前手陳鍋坼、李有刊、蔡馬新在系爭土地上取得水權登記之相關資料，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，原告應就其係承受原養殖漁業戶水權之事實，依法負舉證責任，然原告迄無法提出任何具體證據足以證明上開事實，本院亦查無證據可資證明，自難依原告之空言主張，據為有利於其之認定。原告復主張依水利法第42條第1項第3款規定，在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在100公升以下者，免為水權登記，被告未詳查系爭土地上之取水點出水量，即認本件有未經水權登記之違法，認事用法有誤云云，查原告於系爭土地上係引用大羅蘭溪支流馬岸溪之地面水，並非鑿井汲水，自無上開條項款之適用。原告主張，核不足取。原告再主張伊使用取水設施，並無新增或新建設備，該取水方法係烏來地區多數家戶之使用水方法，被告對伊裁罰，違反比例原則及平等原則云云，查本件被告裁罰原告之違章事實係因原告未申請水權登記取得水權，即擅自於系爭土地上引用大羅蘭溪支流馬岸溪之地面水，輸入羅培段121等2地號魚池養殖鱘龍魚，已如前述，核與原告使用取水設施無涉，原告主張，容係對遭裁罰之違章事實有誤解。原告另主張本件業經臺北地檢署檢察官為不起訴處分，被告裁罰違反一事不再理云云，按行政罰法第26條第1項、第2項規定：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」由上開規定可知，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，且係法院依法定程序為之，故優先適用刑罰，若依刑事法律處罰即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。但行為人之行為如經不起訴處分，行政機關自得針對違反行政法上義務規定之行為，於不起訴處分確定後再行裁罰。查原告未申請水權登記取得水權，即擅自於系爭土地上引用大羅蘭溪支流馬岸溪之地面水，輸入羅培段121等2地號魚池養殖鱘龍魚，經檢察官認定與刑法第320條竊盜罪、水利法第93條第1項後段等規定之構成要件不符，而以105年度偵字第5016號不起訴處分書不起訴確定在案（見本院卷一第283-286頁），依上開規定及說明，被告仍得對原告前揭違反行政法上義務之行為，予以處罰，難謂被告有違反一事不再理。原告主張，亦非可採。
㈥末按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。查原告於系爭土地上引用大羅蘭溪支流馬岸溪之地面水，輸入羅培段121等2地號魚池養殖鱘龍魚，雖主張係承受原養殖漁業戶之權益，在主管機關駁回養殖漁業登記前，其信賴在承受登記前，仍得承受取水之權益，然其未能提出前手已取得水權登記之證據，足證其未查證前手究否有申請水權登記，原告既未查證其前手是否已取得水權，即逕自引用大羅蘭溪支流馬岸溪之地面水，輸入羅培段121等2地號魚池養殖鱘龍魚，原告縱無故意，亦難辭過失之責，是原告就本件之違章行為具有過失，堪予認定。
七、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 林郁芩