臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 107年度簡更一字第3號
107年6 月19日辯論終結原 告 張惠妮輔 佐 人 戴肇元被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 石發基訴訟代理人 彭淑嬌訴訟代理人 許倖慈上列當事人間勞工保險爭議事件，原告不服勞動部105 年9 月8勞動法訴字第1050007352號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院以105 年度簡字第342 號判決，復經臺北高等行政法院以106 年度簡上字第168 號判決廢棄發回，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷。
二、被告應作成准予核付原告於民國一○四年六月二十三日至一○四年八月十二日間職業傷害傷病給付新臺幣肆萬玖仟壹佰陸拾柒元之行政處分。
三、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111 條第1 項前段、第3 項第2款分別定有明文。又簡易訴訟程序除第2 章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定，同法第236 條亦規定甚明。原告於更審前起訴時，原聲明：訴願決定及原處分均撤銷（見本院105 年度簡字第342 號卷，下稱本院卷㈠第7 頁），經本院闡明後，於民國107 年3 月15日具狀變更聲明為：「㈠、訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷；㈡、被告對於原告
104 年9 月15日申請，應作成准予核付職業傷害傷病給付新臺幣（下同）49,167元（下稱系爭傷病給付）之行政處分」（見本院107 年度簡更一字第3 號卷，下稱本院卷㈡第29頁），經核原告所為訴之變更符合請求基礎不變之要件，揆諸上開法律規定，自應准許。
貳、實體部分
一、事實概要：原告為訴外人三豐診所之被保險人，其於104 年
9 月17日向被告申請104 年6 月23日至同年8 月12日間（下稱系爭傷病期間）之職業傷害傷病給付，經被告以原告及其投保單位三豐診所所填送之傷病給付申請書，就被保險人因傷病不能工作期間取得薪資（或報酬）情形，係勾選「已取得原告薪資或報酬」，以原告於系爭傷病期間仍取得原有薪資，不符勞工保險條例第34條第1 項規定，於104 年10月6日以保職簡字第104021182519號函（下稱原處分）核定不予給付，原處分並於同年月12日送達原告。原告不服原處分，於104 年12月8 日申請審議，經勞動部勞工保險爭議審議會於105 年2 月26日以勞動法爭字第1040032253號審定書駁回其審議，並於同年3 月3 日對原告送達審定書；原告不服審議決定，於同年3 月29日提起訴願，經勞動部於105 年9 月
8 日以勞動法訴字第1050007352號訴願決定書駁回訴願，並於同年9 月9 日對原告送達該訴願決定。原告不服訴願決定，於同年11月7 日向本院提起行政訴訟。
二、原告起訴主張：原告依法申請職業傷害傷病給付，因三豐診所會計人員誤認雇主依勞動基準法給予補償即為取得原有薪資，而於勞工保險傷病給付申請書上填載「已取得原有薪資或報酬」，致被告核定不予給付。惟雇主依勞動基準法第59條規定，按勞工原領工資數額給予補償，係屬補償金之性質，非屬勞工保險條例第34條之原有薪資，被保險人仍得依該條例相關規定請領職業災害傷病給付。又原告已提出請假證明，並說明係三豐診所會計人員誤解法令，被告如有疑義，應依職權調查，不得逕以申請書勾選項目核定不予給付，是原處分顯有違誤，應予撤銷，被告應准予核付系爭傷病給付等語，並聲明：㈠、訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷；
㈡、被告應作成准予核付系爭傷病給付之行政處分。
三、被告則以：原告所送之勞工保險傷病給付申請書，係勾選「已取得原有薪資或報酬」，該申請書並有原告及其投保單位蓋章證明，原告自應就其主張未取得原有薪資報酬乙事負舉證責任。況原告係請求被告作成准予系爭傷病給付之行政處分，係在增加自己之權利，依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條規定，原告自應就權利發生實體上規定要件之最低度事實負舉證責任。原告僅片面主張勞工保險傷病給付申請書所載已取得原有薪資，係三豐診所會計人員片面認知及填寫，未檢具雇主證明或任何其他客觀、具體之證據以實其說，其所提請假證明亦未記載請假期間之取薪情形，尚難據以推論原告於系爭傷病期間未取得原有薪資。再者，原告提供薪資明細、薪資袋或薪資轉帳紀錄並無困難，其迄今未提供任何一項資料，亦未說明有何不能提供之理由，被告自無從發動調查權，無對其有利情形未予注意之情事。是原處分核定不予給付，並無違誤，原告起訴並無理由，應予駁回等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第68頁）：
㈠、原告於104 年6 月23日上午7 時12分，騎乘車牌號碼000-00
0 號普通重型機車上班途中，在臺中市○○區○○路○○號前旁巷口，與訴外人朱啟郎所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車發生車禍（下稱系爭事故），原告因而受有「右腳踝擦傷合併軟組織缺損、右外足踝皮膚缺損合併傷口感染及蜂窩性組織炎」（下稱系爭傷害）（見本院卷㈠第34至37頁）。
㈡、原告為三豐診所之被保險人，其於104 年9 月17日向被告申請104 年6 月23日至同年8 月12日間之職業傷害給付，經被告以原告及其投保單位三豐診所所填送之傷病給付申請書，就被保險人因傷病不能工作期間取得薪資（或報酬）情形，係勾選「已取得原告薪資或報酬」，以原告於系爭傷病期間仍取得原有薪資，不符勞工保險條例第34條第1 項規定，於
104 年10月6 日以原處分核定不予給付，原處分並於同年月12日送達原告（見本院卷㈠第20、33至35、51頁）。
㈢、原告不服原處分，於104 年12月8 日申請審議，經勞動部勞工保險爭議審議會於105 年2 月26日以勞動法爭字第0000000000號審定書駁回其審議，並於同年3 月3 日對原告送達審定書；原告不服審議決定，於同年3 月29日提起訴願，經勞動部於105 年9 月8 日以勞動法訴字第1050007352號訴願決定書駁回訴願，並於同年9 月9 日對原告送達該訴願決定。
原告不服訴願決定，於同年11月7 日向本院提起行政訴訟（見本院卷㈠第6 、8 至9 、21至22、39、42頁、審定卷第11、18頁、訴願卷第19、29頁）。
五、本院之判斷：按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費，勞工保險條例第34條第1 項前段定有明文。原告主張其係依勞動基準法第59條規定，取得按原領工資數額之補償，於系爭傷病期間並未取得原有薪資乙節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠、關於行政訴訟之舉證責任分配；㈡、勞工保險條例第34條第1 項「原有薪資」之定義；㈢、原告於系爭傷病期間有無取得原有薪資。茲就上開爭點析述如后：
㈠、關於行政訴訟之舉證責任分配：⒈按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對
當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第36條規定甚明。次按，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同；除本法有規定者外，民事訴訟法第277 條之規定於本節準用之，行政訴訟法第125 條第
1 項、第133 條、第136 條亦分別定有明文。是以，行政機關對於應依職權調查之事實，負概括調查義務，舉凡與行政決定有關而有調查必要與可能者，均應調查以追求實質真實。又行政法院就撤銷訴訟及其他維護公益之訴訟，固應依職權調查事實關係及證據，不受當事人主張之拘束，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任，於此範圍內，則依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第
277 條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
⒉原告於104 年9 月17日向被告申請系爭傷病給付，被告於行
政程序階段，僅依原告所提出之勞工保險傷病給付申請書及給付收據「被保險人因傷病不能工作期間取得薪資（或報酬）情形」欄之記載，即於104 年10月6 日以原處分核定不予給付，有勞工保險傷病給付申請書及給付收據、原處分（見本院卷㈠第33、38頁），被告未依職權函請原告任職之三豐診所提出已給付原告原有薪資之薪資轉帳紀錄及相關證明文件，亦未函請原告說明或提出於系爭傷病期間受領薪資之明細，難認已盡其調查證據義務，本院於行政訴訟程序中，自應依職權調查事實及證據，僅於事實不明時，始由當事人負客觀舉證責任。被告抗辯原告就權利發生實體上規定要件之最低度事實負舉證責任，原告未提出相關證據，被告無從調查云云，顯係混淆行政機關於行政程序階段之職權調查義務與行政訴訟階段當事人應盡之客觀舉證責任，殊難憑採。
㈡、勞工保險條例第34條第1項「原有薪資」之定義：兩造既就原告是否取得原有薪資有所爭執，此處即應先探究勞工保險條例第34條第1 項「原有薪資」之定義，始能確認原告是否符合該規定未取得原有薪資之要件。查：
⒈勞工保險條例第34條第1 項關於發給職業傷害補償費或職業
病補償費之規定，旨在填補被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，正在治療中，而未能取得原有薪資之損失。是該條所規定之「原有薪資」，應指同條例第14條第1 項所定被保險人之「月薪資總額」。又同條例第14條第1 項所稱「月薪資總額」，依同條例施行細則第27條第1 項前段規定，係以勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3 款規定之工資為準。
⒉參以勞基法第2 條第3 款就工資之定義，明定「謂勞工因工
作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，對照勞基法第2 條第1 款對勞工之定義為「受雇主僱用從事工作獲致工資者」，以及民法第
482 條就僱傭契約之定義為「當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，足見前開勞基法第2 條第3 款前段之「勞工因工作而獲得之報酬」，係指勞工為雇主從事勞務所獲得之對價。
⒊至勞基法第2 條第3 款後段例示工資之範疇，並以概括條款
載明「及其他任何名義之經常性給與」，則指除例示之「工資、薪金、按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼」屬經常性給與外，「其他任何名義之經常性給與」亦屬之，惟仍須符合前段「勞務對價性」之要件。是以，工資之要件不僅須符合前段之「勞務對價性」，尚須符合後段概括條款所載之「經常性給與」特徵，二者缺一不可。
⒋又關於「勞務對價性」部分，重點在於對待給付之關係，即
勞工所提供之勞務與雇主之給付間，是否具有民法第264 條同時履行抗辯之關係，即雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕其給付，或勞工得否以雇主不為該給付而拒絕提供勞務為斷。另「經常性給與」部分，係指制度上之經常性，未必與時間上之經常性有關，即依雇主內部制度，只要勞工滿足該制度所設定之要件，雇主即有支付該制度所訂給與之義務，該給與即屬經常性給與；如雇主僅係為改善勞工生活，或基於單方目的而給付具有勉勵、恩惠性質之給與，且就該給與具有決定權限，該給付即非屬經常性給與。
㈢、原告於系爭傷病期間未取得原有薪資：按被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害；被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所，或因從事2 份以上工作而往返於就業場所間之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害，依勞工保險條例第34條第
2 項授權訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3 條第1 項、第4 條第1 項分別定有明文。原告於
104 年6 月23日上班途中發生系爭事故，受有系爭傷害而不能工作，為兩造所不爭執，依上開規定，原告所受傷害即視為職業傷害，兩造復未爭執原告於系爭傷病期間不能工作，則原告得否請領系爭傷病給付，端視原告是否取得原有薪資。查：
⒈原告所提勞工保險傷病給付申請書及給付收據，於「被保險
人因傷病不能工作期間取得薪資（或報酬）情形」欄，固勾選「⒊已取得原有薪資或報酬」，有該申請書及給付收據1份為憑（見本院卷㈠第33頁），惟該欄位係由三豐診所會計人員呂慈恩詢問人事單位，經人事單位告知呂慈恩原告領取全部原有薪資而勾選第3 項乙節，業據證人呂慈恩證述在卷（見本院卷㈠第77頁反面、78頁），核與原告於本院陳稱其僅在申請書上簽名相符（見本院卷㈠第77頁），證人即三豐診所人事人員吳翠娥於本院審理中亦證稱因原告領取的是薪資，故勾選第3 款等語，且承認該申請書係由其替原告填寫（見本院卷㈠第86頁反面至87頁反面），足信該申請書上所載原告有無取得原有薪資或報酬乙事，係三豐診所人員依其主觀認知而自行填載無疑。
⒉又觀諸證人吳翠娥當庭提出之三豐診所薪資結構表，薪資包
含「本薪、固定薪資及變動薪資」，固定薪資包含「主管加給、專業津貼、簽約金、析透津貼、受訓津貼」，變動薪資包括「績效獎金、夜點費、全勤獎金、伙食費及加班費」；績效獎金之計算方式，係以當月透析病人人數計算當月獎金數額，再按所有受僱人員當月總工時占當月單位總工時之比例計算獎金數額；夜點費（小夜津貼）部分，以夜班分為下午2 時至10時與上午11時至下午7 時二時段，工作6 小時以上至晚上6 時（含）後可申請等情，有三豐診所薪資結構表
1 份在卷可按（見本院卷㈠第94至95頁），而績效獎金與個人績效無關，與有無上班有關，小夜津貼亦視有無上班發給乙節，亦據證人吳翠娥證述在卷（見本院卷㈠第87頁正反面），足見三豐診所給付員工之績效獎金及小夜津貼，與員工所提供之勞務間具有對待給付關係，且該等給付為經常性制度，不具有勉勵、恩惠性質，符合經常性給與之要件，揆諸前開說明，該績效獎金及小夜津貼自屬勞工保險條例第34條第1 項之「原有薪資」。
⒊稽之證人呂慈恩於本院審理中證述：薪資明細表所載編號7-
1 、8-1 、9-1 部分，係原告受傷期間發放之薪資等語（見本院卷㈠第78頁正反面），而觀諸其所提薪資明細表，載明三豐診所就編號7-1 （6 月份薪資）、8-1 （7 月份薪資）、9-1 （8 月份薪資）部分，分別給付原告48,326元（包含績效獎金12,538元、小夜津貼1,200 元）、32,638元（其中績效獎金0 元、小夜津貼0 元）、62,452元（包含績效獎金9,656 元、小夜津貼400 元），有薪資明細表1 份為憑（見本院卷㈠第82頁），核與原告所提玉山銀行豐原分行帳戶存摺內頁所載104 年7 月10日、同年8 月10日、同年9 月10日取得之薪資總額相符（見本院卷㈠第119 至121 頁），再比對原告於系爭事故發生前及系爭傷病期間結束後所領取之績效獎金自13,975元至17,834元不等，小夜津貼自800 元至2,400 元不等，證人吳翠娥並證稱原告因受傷未上班，無法領取績效獎金，小夜津貼亦以有無上班發給（見本院卷㈠第87頁正反面），原告於本院言詞辯論期日並陳稱：我就編號7-1 、9-1 部分，有領取績效獎金、小夜津貼，但分別係針對104 年6 月1 日至同年月22日、104 年8 月13日至同年月31日部分，編號8-1 部分則未領取績效獎金、小夜津貼等語明確（見本院卷㈡第70至71頁），堪信原告於104 年6 月、
8 月間領取之績效獎金、小夜津貼，係針對非傷病期間之
104 年6 月1 日至同年月22日、104 年8 月13日至同年月31日而發給，原告於系爭傷病期間並未領取績效獎金、小夜津貼，至臻明灼。
⒋又三豐診所每月給付員工之績效獎金及小夜津貼，符合「勞
務對價性」及「經常性給與」要件，屬於勞工保險條例第34條第1 項之「原有薪資」，業如前述，原告於系爭傷病期間既未領取績效獎金、小夜津貼，被告於本院審理中亦陳稱：薪資給與有短少，未達原有薪資金額，即係未取得原有薪資，符合申請職災傷病給付之要件，本件依原告薪資表所載及證人證述，原告於系爭傷病期間，績效獎金為經常性給與而有短少，未取得原有薪資，應可符合勞工保險條例第34條規定等語（見本院卷㈡第70、71頁），顯見原告於系爭傷病期間，未能取得原有薪資，符合首揭勞工保險條例第34條第1項前段規定，至為明確。另被告就系爭傷病期間核算給付金額，係按原告於系爭事故當月起前6 個月之平均日投保薪資計算，自不能工作之第4 日起算，即自104 年6 月26日起至同年8 月12日止，合計為49,167元，業經被告於行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷㈠第29頁），是原告申請系爭傷病給付，自符合前開法律規定，應予准許。
六、綜上所述，三豐診所每月給付員工之績效獎金及小夜津貼，屬於勞工保險條例第34條第1 項之「原有薪資」，原告於
104 年6 月23日上班途中發生系爭事故，受有系爭傷害不能工作，致於系爭傷病期間未領取績效獎金、小夜津貼，自係未取得原有薪資，符合勞工保險條例第34條第1 項之要件，則原告向被告申請系爭傷病給付，自屬有據，應予准許。被告未職權調查原告有無取得原有薪資，即逕以原處分否准原告之申請，顯有違誤，爭議審定、訴願決定予以維持，亦有未洽。原告請求被告應作成准予核付系爭傷病給付之行政處分，並撤銷原處分、爭議審定及訴願決定，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1 項規定，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 吳佳樺
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。
其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
書記官 巫孟儒