臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第115號
108年10月2日辯論終結原 告 李文達被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 鄧明斌訴訟代理人 牛紅梅
曾俊瑋上列當事人間給付職業災害賠償金事件，原告不服勞動部民國107年1月30日勞動法訴字第1060025973號訴願決定（原處分：勞動部勞工保險局106年6月29日保職簡字第000000000000號核定，及勞動部106年9月12日勞動法爭字第1060016999號審定），提起行政訴訟，經本院民事庭以107 年度北勞簡字第79號裁定移送前來，本院判決如下：
主 文訴願決定、爭議審定及原處分關於否准原告後開第二項申請部分，均撤銷。
被告就原告申請民國一０五年七月十四日至一０六年三月十五日職業病傷病給付事件，應作成再核付新臺幣壹拾玖萬零肆佰陸拾叁元之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告為指南汽車客運股份有限公司（下稱指南客運）員工，為勞工保險之被保險人，並擔任公車駕駛員；然因其長期長時間開車操作手排檔，致「右肘網球肘，肌腱炎」，而患有職業病，乃向被告申請民國105年7 月14日至106年3 月15日期間之職業病傷病給付。嗣經被告委請特約專科醫師提供醫理見解及相關資料審查，認不能工作之日數為60日，遂於106年6月29日以保職簡字第000000000000號函核定，就原告所請傷病給付按職業病辦理，自不能工作之第4 日即105年7月17日給付至105年9月14日止，共60日，按平均月投保薪資之70% ，發給新臺幣（下同）6萬2,790元，餘所請期間不予給付。惟原告不服原處分，向勞動部申請審議，經勞動部於106年9月12日以勞動法爭字第1060016999號審定，申請審議駁回；但原告仍不服爭議審定再提起訴願，繼經勞動部於107年1月30日以勞動法訴字第1060025973號訴願決定，駁回訴願；而原告猶不服訴願決定，故向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：原告因罹患右手肘職業病肌腱炎，於105年7月14日前往醫院就醫，歷經類固醇施打、電震波治療、中醫治療及長期服藥，仍未復原，復於106年10月3日再次求診，經醫師評估後訂於10月30日手術開刀治療，且術後先休養2 週；因此屬少見的嚴重性肌腱炎，至今尚需遵從醫囑回診治療，確實因本件職業病不能工作，致未能取得原有薪資。是原告應可再請領勞工保險之職業病傷病給付計8 個月，然被告僅核付2 個月，違反勞工保險照顧職業傷害勞工之美意；爰請求撤銷原處分、爭議審定及訴願決定，並請准予命被告再核付職業病傷病給付19萬2,360 元等語。併為聲明：㈠訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷；㈡被告就原告申請105年7月14日至106年3月15日職業病傷病給付事件，應作成再核付19萬2,360元之行政處分。
三、被告則以：㈠國家對遭遇職業災害勞工之保護，並不以金錢補償為唯一方
式，毋寧係透過「職業災害預防機制」、「金錢補償」及「職業災害勞工重建措施」構成一完整職業災害保障制度（勞工職業災害保險法草案總說明參照）；過分強調金錢補償功能，而恣意擴張傷病給付範圍，實將減損勞工積極參與復健與職業重建之意願，造成越不配合參與復健及重建者，反將領取更多的金錢補助，亦有違職業重建專業所強調「促進早期復工」之理念，造成越晚復工而越不容易復工之結果。是職業災害保險制度上亦應避免形成依賴之經濟誘因，以達成社會福利國協助個人自立自主之意旨，故職業災害保險之傷病給付要件之設計與「不能工作」之解釋，自應就整體職業災害保障制度予以觀察，以提供符合人性尊嚴之給付；則傷病給付之功能，在於協助職災勞工渡過職災初期因無法從事勞動而頓失經濟收入之生活困境，待傷勢進入安定期後，經過一定期間療養，如勞工個案身體情形，經評估依一般通念已恢復相當工作能力而得以重返勞動市場時，縱與其客觀工作能力與原有工作能力間尚有差距，即無再給付高達平均月投保薪資70% 傷病給付之必要，非僅以不能從事原有工作為不能工作之判定，以避免削弱勞工積極參與職業重建及重返勞動市場之意願，因此，所稱「不能工作」，係指完全不能從事工作，如於該期間已有從事工作之能力，縱未痊癒仍持續接受治療，即不得謂「不能工作」。
㈡則本件被告將原告所送職業病評估報告書暨就醫病歷併全案
資料送請專科醫師審查，據醫理見解「工作有重複性手肘動作，所患可認定符合職業病，予以給付60日為合理」，復再據訪指南汽車客運，原告上開醫理合理療養期間確因傷病不能工作，未取得原有薪資；據此，原告所請傷病給付被告核定按職業病辦理，應自105年7月17日起給付至105年9月14日止，共60日，餘所請應不予給付。另依國際傷病復工期限指引（MDA medical disability Advisor），網球肘平均復工期約3個月，若網球肘難治者，可在1年左右採取手術治癒；而原告領取慢性病連續處方籤，長時間服用消炎止痛藥與肌肉鬆弛劑，應能顯著降低其疼痛症狀，且在1年內僅施打2次局部類固醇，顯示疼痛程度應屬中等，即使疼痛未完全消除，應也可恢復工作，加以配工，不需長時間請領傷病給付。故被告按以原告月投保薪資70% ，核給60日之職業病傷病給付，應屬合理，所為原處分核無違誤，原告提起本件之訴為無理由等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：勞工保險條例第34條所指「不能工作」，意涵為何？本件原告因職業病致不能工作之期間應如何認定，其得申請職業病傷病給付之數額為若干？
五、本院之判斷：㈠按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未
能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費，勞工保險條例第34條第1項前段定有明文。又勞工保險係國家為實現憲法第153條保護勞工及第155條、憲法增修條文第10條第8項實施社會保險制度之基本國策而建立之社會安全措施；而社會保險所提供之保障，依國際公約及各國制度，通常分為兩類：金錢補助及福利服務。金錢補助係為補償被保險人因為老年、殘障、死亡、疾病、生育、工作傷害或面臨失業情況喪失所得時所為之金錢給付，此類金錢給付分別具有所得維持、所得替代之功能；社會福利服務則指直接提供諸如住院照護、醫療服務、復健扶助等，學理上稱為「實物給付」，司法院釋字第549號著有解釋可資參照。是勞工保險條例第34條第1項前段職業傷病事故給付之立法目的，乃係為保障勞工於因職業傷病事故致不能工作，而未能領取原有薪資之期間，得以維持生活，乃給予補助，為金錢補助類型之社會保險，具有所得維持、所得替代之功能。據此可知，該條文所謂「不能工作」，應係指無法回復原有工作能力而言，縱勞工僅回復部分工作能力，然就其尚未回復工作能力致無法取得該部分原有薪資之範圍內，仍得申請職業傷病給付以維持生計；否則，若勞工已喪失原有工作能力而仍返回工作場所從事其他工作，或僅回復部分工作能力而返回工作場所從事其回復能力部分之工作，即逕認勞工已能工作，不得請領職業傷病給付，對於勞工之保護顯非周延，亦有違憲法實施勞工保險之社會保險制度之基本國策，而建立之社會安全措施，用以金錢補助維持勞工生活之基本目的。
㈡雖勞動部於108 年6月6日預告勞工職業災害保險法草案，其
草案總說明以：鑑於勞工保險普通事故保險與職業災害保險之保障目的不同，又職業災害勞工保護法係補充性立法，且各界屢有建議職業災害保險應單獨立法，除於職業災害發生時，以保險給付儘速提供勞工補償，合理分攤雇主職業災害補償責任外，亦應有效連結災前預防與災後重建；故為增進職業災害勞工及其家屬之權益保障，乃參照先進國家職業災害保險制度，將現行職業災害保險規定自勞工保險條例抽離，除擴大納保範圍，提升各項給付保障外，並整合職業災害勞工保護法，藉由強化職業災害預防機制，及積極協助職業災害勞工重建措施，建構包含職業災害預防、補償及重建之保障體系，以完善職業災害保障制度。觀諸勞動部所提勞工職業災害保險法草案立法精神，除擴大納保範圍、提升各項給付保障外，並建構包含職業災害預防、補償及重建之保障體系，立意良善；惟現今勞工職業災害保險規範，僅有勞工保險條例有關金錢補助之規定，尚乏其他諸如職業災害預防機制、職業災害勞工重建措施等福利服務制度之建構，以既有制度而言，保護規範容有不足，兩者就金錢補助之對象及範圍或有不同，要難引為現行法勞工保險條例第34條第1 項前段所指「不能工作」之解釋依據。倘假以時日，勞工職業災害保險法草案所欲建構之職業災害預防、補償及重建保障制度業已完備，將金錢補助限縮在客觀上「完全喪失工作能力」，餘由職業災害勞工重建措施之福利服務制度填補，就金錢補助與福利服務制度併行，是不違反憲法落實勞工保險之基本國策目的；惟在本件裁判之今日，因勞工職業災害之預防、補償及重建保障體系尚有不足，就勞工保險條例第34條第1 項前段不能工作之解釋，應解為「無法回復原有工作能力」，縱勞工僅回復部分工作能力，祇尚未回復工作能力致無法取得該部分原有薪資之範圍內，仍得申請職業傷病給付，用以金錢補助維持勞工生活，始符合憲法實施勞工保險之社會保險制度基本國策。
㈢查原告為指南客運員工，為勞工保險之被保險人，並擔任公
車駕駛員，然因其長期長時間開車操作手排檔，致「右肘網球肘，肌腱炎」，而患有職業病，經向被告申請105年7月14日至106年3月15日期間之職業病傷病給付，俟經被告委請特約專科醫師提供醫理見解及相關資料審查後，認不能工作之日數為60日，遂就原告所請傷病給付按職業病辦理，自不能工作之第4 日即105年7月17日給付至105年9月14日止，共60日，按平均月投保薪資之70% ，發給6萬2,790元，餘所請期間不予給付等情，有原告勞工保險傷病給付申請書、診斷證明書、職業病評估報告書、被告製作之業務訪查紀錄、勞工保險職業病職歷報告書、病歷資料、被告委請特約專科醫師審查意見、傷病給付受理審核清單等在卷可參，堪以信實。則原告因為指南客運公車駕駛員，長期長時間開車操作手排檔，致「右肘網球肘，肌腱炎」，而患有職業病，其因執行職務而致職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中，至少有60日期間不能工作，自得據以向被告申請職業病傷病給付；然有疑問者，原告實際上不能工作期間是否誠如被告特約醫師所述以60日（105年7月17日至105年9月14日）為合理期間，抑或如原告所述直至106年3月15日仍不能工作，容待審視卷證資料以為釐清。
㈣再參酌原告就診之臺北榮民總醫院診斷證明書所載，原告先
後於105年7月21日、105年8月18日、105年9月22日、105 年10月20日、105年11月24日、105年12月20日、106年2月14日門診就醫，右肘持續疼痛，右肘不可負重及使力，各次診斷間均宜休養2 個月，宜繼續門診追蹤複查等語明確；顯然，原告於罹患「右肘網球肘，肌腱炎」職業病後，其定期前往臺北榮民總醫院求診，經醫師診斷右肘持續疼痛，並醫囑各次診斷間均宜休養2 個月，該段期間確實因職業病不能工作，正在治療中，故若以致未能取得原有薪資，原告當得據以申請職業病傷病給付，以維持生計，藉以落實勞工保險以金錢補助維持勞工生活之基本目的。復本院為求慎重，就本件經送臺大醫院鑑定結果，謂原告所患手肘網球肘、肌腱炎不能工作之治療期間長短須視病情變化及治療成效而定，無統一之時間長短，保守治療半年或1 年以上則會建議手術治療，但接受手術與否則需病人自己決定，根據病歷記載， 105年7月14日至106 年3月15日間，原告治療內容包括口服藥物、休息、護具固定、肌腱注射、肌力訓練及肌腱伸展、職能治療等，病歷上所記載之治療成效為原告主觀疼痛及被動之局部壓痛，客觀描述為「外側肱骨髁壓痛」為診斷網球肘及評估病情變化之依據，仍有壓痛表示症狀未癒，仍需治療等情；互核原告於105年7月14日前往醫院就醫，嗣後並定期回診就醫，持續以藥物及訓練治療，俟1 年餘經醫師評估，訂於106 年10月30日手術開刀治療乙節，此與臺大醫院鑑定意見認以保守治療1 年以上會建議手術治療相當，合於一般治療過程，復原告於治療過程中，右手肘仍有被動之局部壓痛，足徵原告所患網球肘直至106年3月15日尚未康復，因不能工作而在治療中，要堪屬實。另原告自105年7月14日迄後，即未返回指南客運工作，亦無領薪，確實因不能工作在治療中，未能取得原有薪資，其據以請求自不能工作之第4 日即105年7月17日至106年3月15日止，共242 日之職業病傷病給付，洵屬有據。
㈤固被告依國際傷病復工期限指引（MDA medical disability
Advisor），網球肘平均復工期約3個月，若網球肘難治者，可在1 年左右採取手術治癒，且原告長時間服用消炎止痛藥與肌肉鬆弛劑，能顯著降低其疼痛症狀，應可恢復工作，加以配工，不需長時間請領傷病給付等情，謂原告並無不能工作之情；然勞工保險條例第34條第1 項前段不能工作意涵，應解為「無法回復原有工作能力」，並非「完全喪失工作能力」，業經本院敘明綦詳，則原告於105年7月17日至106年3月15日間，所患右肘網球肘，肌腱炎仍未完全康復而在治療中，即合於勞工保險之職業病傷病給付要件，自難僅以其疼痛有減緩可能，謂可回復原有之工作能力，此節所述，委不足採。縱指南客運在原告所患職業病不能工作期間，有詢問調任其他可勝任之簡易行政工作可能，然現實上原告既未接受調任簡易行政工作，亦無受領薪資報酬，客觀上仍屬未能取得原有薪資之情，尚符合職業病傷病給付要件，可依法申請被告核付金錢補償；至原告於該段期間有無尋求轉職或就業協助、職業訓練等有關之職業災害重建保障制度，因勞工職業災害保險法草案尚未立法通過，現階段亦無有效之重建保障制度可作為福利服務，當無由以此謂原告不符合職業病傷病給付之金錢補助資格。
㈥是勞工保險條例第34條所指「不能工作」，應解為「無法回
復原有工作能力」，而原告確實自105年7月14日迄後，即未返回指南客運工作，亦無領薪，確實因不能工作在治療中，未能取得原有薪資，自可申請自不能工作之第4 日即105年7月17日至106年3月15日止，共242 日之職業病傷病給付。故依勞工保險條例第36條規定：職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資70%發給，每半個月給付1次；如經過1 年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1 年為限；則原告因本件職業病，自不能工作之第4 日即105年7月17日起，迄至原告主張之106年3月15日止，共242 日，因不能工作以致未能取得原有薪資，正在治療中，即得按平均月投保薪資4萬4,850元（核算平均日投保薪資為1,495元）之70%計算，請求被告核付25萬3,253元（44,850x70%/30x242=253,253），扣除被告已給付之6萬2,790元，尚得請求再核付19萬463元（253,253-62,790=190,463）。
六、綜上所述，勞工保險條例第34條所指「不能工作」，依現今法制而言，應解為「無法回復原有工作能力」，而非「完全喪失工作能力」，故原告因患有右肘網球肘，肌腱炎之職業病，自不能工作之第4 日即105年7月17日起，迄至原告主張之106年3月15日止，共242 日，因不能工作以致未能取得原有薪資，正在治療中之情，得請求被告依職業病傷病給付25萬3,253元，扣除被告已給付之6 萬2,790元，尚得請求再核付19萬463 元。則被告就原告申請105年7月14日至106年3月15日職業病傷病給付事件，僅核付6萬2,790元，餘所請期間不予給付，就否准原告部分之原處分，實有違誤，無以維持，應作成再核付19萬463 元之行政處分。從而，原告訴請撤銷訴願決定、爭議審定及原處分關於否准原告申請105年7月14日至106年3月15日職業病傷病給付事件，併應作成再核付19萬463 元之行政處分，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃翊哲上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（含上訴理由，應表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實），並繳納上訴裁判費3,000 元；其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，逾期未提出者，毋庸命補正，即得逕以裁定駁回之。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 林郁芩