臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 108年度簡更一字第18號
108年3月17日辯論終結原 告 邱泰豐訴訟代理人 陳柏銓律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）訴訟代理人 俞旺程
江美瑤游雅惟上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年7月20日府訴三字第10600117200號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院以106年度簡字第236號判決訴願決定及原處分均撤銷，復經被告提起上訴，而經臺北高等行政法院107年度簡上字第193號廢棄本院106年度簡字第236號判決發回本院審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為元和雅整型外科診所（簡稱元和雅診所）負責醫師，於民國106年1月22日經查得系爭診所在網站（網址：http://www.99young.com.tw/products.php?dirId=12087&lang=tchinese/）刊登：「…台北元和雅00-0000-0000台北市○○區○○路○○○號2樓…服務項目…23.多力波-男性私密…衛福部認證的『多力波』儀器，透過低能量震波治療，達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。…多力波的原理是透過低能量震波作用於海綿體上…重振雄風的效果。…進行適合次數之療程。除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果…」等詞句之醫療廣告（簡稱系爭廣告），並刊登診所名稱、地址、電話等資訊。經原告以106年2月9日函陳述意見後，被告審認系爭診所以標榜性功能、性能力宣傳之不正當方式招攬病人，違反醫療法第86條第7款規定，且原告前已因刊登違規醫療廣告，經被告以105年5月16日北市衛醫護字第10533919500號、105年8月19日北市衛醫護字第10539070100號裁處書裁處在案，本次係第3次違規，被告乃依同法第103條第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準等規定，以106年3月1日北市衛醫護字第10632038600號裁處書，處原告新臺幣（下同）15萬元罰鍰（即本件原處分）。原告不服，提起訴願經駁回後，遂向本院提起行政訴訟，前經本院以106年度簡字第236號判決訴願決定及原處分均撤銷，復經被告提起上訴，而經臺北高等行政法院107年度簡上字第193號廢棄本院106年度簡字第236號判決發回本院審理。
二、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分：
（一）系爭廣告之內容，完全符合最高主管機關衛生福利部（簡稱衛福部）核准該醫療儀器之仿單內容敘述，屬可證明為真實之宣傳，不該當醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」。
1.醫療法第86條第7款之實務上運用：按醫療法第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」；次按衛福部105年11月17日衛部醫字第0000000000號函補充解釋：「…核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」。承上，歷年來被告機關對於「是否可證明為真實」之認定，皆一概以廣告所宣稱之療效是否與仿單記載之內容相符為判斷標準；亦言之，只要廣告內容與衛服部所核定醫療儀器仿單內容相符，即可證明廣告內容為真實。
2.原告即元和雅診所刊登之廣告文案內容，完全係依照衛服部所核定醫療器材中文仿單內容刊載，內容真實性無庸置疑：原處分所載系爭廣告，所使用之醫療器材為「"思拓"多力震波治療系統與配件（核准字號:衛署醫器輸字第000000號）」；另參該醫療器材經衛服部所核定之中文仿單所載之內容，其中第二項產品用途即明確標示為「血管性勃起功能障礙」。準此，原告於系爭廣告之療程為「男性勃起功能障礙治療」，並介紹該療程及治療原理，均與衛服部所核定之中文仿單所載之內容一致，故系爭廣告之內容有仿單可證明為真實，不容置喙。
（二）原處分及訴願決定書以系爭廣告標榜「性功能、性能力之宣傳」違反醫療法第86條第7款及衛福部105年11月17日衛部醫字第0000000000號函釋而裁罰，然該函釋已不法侵害原告之商業性言論自由，懇請法院宣告該法規命令違反憲法保障人民言論自由之意旨，不予適用。
（三）退步言之，縱認系爭廣告違反醫療法第86條之規定（假設語氣，原告否認之），系爭廣告仍是「第一次」違反醫療法規而受處分，元處分裁罰15萬元已違反比例原則。
1.違規醫療廣告「違規次數」之認定，應視「同一個違規廣告，被罰幾次」來認定。按97年10月9日衛署醫字第0970215445號函修正之「違規醫療廣告處理原則」中規定：「…二、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以一次計算；後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次」「三、違規廣告處罰額度：…第一次：每一行為處以新台幣5萬元罰鍰…。第二次：每一行為處以新台幣10萬元罰鍰…。第三次：處以新台幣15萬元罰鍰」，原處分裁處15萬元罰鍰，系以原告第三次違反醫療法規為由。次按最高行政法院101年度判字第202號判決，對於違規廣告行為次數之認定，有明確說明：「…應認持續之藥物達規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰…」。是以違規次數之認定，應指「同一個持續性、內容相同或相似的廣告，遭主管機關檢舉裁罰後，仍不改正而持續刊登違規廣告時，因不法內涵較高，而有予以加重處罰之必要」，類似行政罰法上連續處罰之概念。
2.本案系爭廣告，乃「第一次」受被告裁罰，依照「違規醫療廣告處理原則」及最高行政法院101年度判字第202號判決意旨，僅能裁處5萬元罰鍰；原處分裁處新台幣15萬元已違反比例原則，應予撤銷。所謂「後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次」，其規範目的即在於，同一個廣告因受主管機關裁罰處分送達並知悉後，始有改正之可能與合理期待；因此完全不相干的不同廣告，其受主管機關認定違法之違規次數之計算均應計算為「第一次」違規；於處分送達後又繼續刊登相同或相似違法廣告再遭檢舉時，始計算為「第二次」違規，以此類推。系爭廣告乃係「第一次」遭主管機關檢舉裁罰，依前開法規與法院確定判決見解，不應認定為「第三次」違規而裁處15萬元。又「後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次」，原處分並未探究系爭廣告之違規時間點，即刊登時間點為何時？如何認定系爭廣告之違規行為發生於前兩次不同醫療廣告、不同處分送達之後？況原告亦不知原處分所稱前兩次違規事實為何？
三、被告則以下述理由，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）本件法令依據
1.醫療法第9條規定：「醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」。
2.醫療法85條第1項規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。
六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項」。
3.醫療法第86條第1項第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」。
4.醫療法第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第61條…第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容」。同法第103條第2項規定：「…其有下列情形之一者，得處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書一年：…三、一年內已受處罰三次」。
5.醫療法第115條規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。但依第一百零七條有併處行為人為同一人者，不另為處罰」。
6.衛生福利部105年11月17日衛署醫字策0000000000號令：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳；本發布令自105年11月17日起生效，並同時廢止本部105年9月27日衛部醫字第1051666009號令：一、醫療法第103條第2項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。二、強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」…等）。三、標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳。四、標榜成癮藥物治療之宣傳。
五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳。七、違反醫療費用標準之宣傳。八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。九、非用於醫療機構診療說明、衛生教育或醫療知識用途，利用『手術或治療前後之比較影像』進行醫療業務宣傳。十、非屬個人親身體驗結果之經驗分享或未充分揭露正確資訊之代言或推薦。十一、以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之醫療廣告宣傳。十二、其他違背醫學倫理或不正當方式（如：國內尚未使用之醫療技術、宣稱施行尚未經核准之人體試驗…等）之宣傳。
7.臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點第39項：「刊登違反本法86條之醫療廣告。第1次處新臺幣5萬元至15萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元罰鍰。第2次處10萬元至20萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元。第3次處15萬元至25萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元」。
8.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「…公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第0000000000號公告略以：『…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（十）醫療法中有關本府權限事項…』…」。
（二）原告主張系爭廣告之內容，完全符合衛生福利部核准之仿單內容敘述，可證明為真實之宣傳云云。按醫療廣告不得以其他不正當方式為宣傳；違者，於私立醫療機構，處罰其負責醫師5萬元以上25萬元以下罰鍰；為醫療法第86條第7款、103條第1項第1款及第115條第1項所明定。又以標榜生殖器官整形、性功能、性能力之醫療廣告宣傳，屬醫療法第86條第7款所稱之不正當方式，亦經衛福部105年11月17日衛部醫字第0000000000號令釋在案。查系爭廣告所使用之醫療器材「"思拓"多力震波治療系統與配件」，其仿單僅記載：「…二、產品用途…泌尿科（僅適用於F-SW手機）…慢性骨盆疼痛症候群CPPS/慢性非細菌性攝護腺炎…血管性勃起功能障礙…」。惟查系爭廣告除登載「不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療、重振雄風、攝護腺保養」外，亦有：「…然而根據統計，有陽痿、不舉困擾的年齡層逐漸下降，若想要無論幾歲都能保持『一尾活龍』的狀態，醫師建議從青壯年時期就應開始注意私密部位保養…要養成『防患於未然』的觀念，透過多力波療程及早保養，爭取自身的『性福』…」等內容，並佐以男性生殖器官示意圖，綜觀整體廣告係標榜性功能、性能力之宣傳，已超出仿單之內容，依衛福部105年11月17日衛部醫字第0000000000號令釋，其以醫療法第86條第7款所稱之不正當方式為宣傳之違規事實，洵堪認定。
（三）原告又稱原處分援引違法之函釋而裁罰，該函釋已不法侵害原告之商業言論自由云云。按行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之一般、抽象之規定；行政規則包括上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準；行政程序法第159條第1項、第2項第2款分別定有明文。又主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，司法院釋字第407號著有解釋。系爭廣告依醫療法第86條裁處，除有法律明文規定，且因醫療行為動輒侵害人民生命、身體、健康，重大法益規範醫療廣告，實為商品廣告難以比附援引。再按憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，是就上開規定保障之權利若係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之必要，並非不得以法律限制之。「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院大法官釋字第414號、第577號及第617號解釋在案」，司法院釋字第623號解釋在案。是原告之主張係免責之詞，不足採證。
（四）至原告指稱系爭廣告仍是「第一次」違反醫療法規而受處分，違規醫療廣告「違規次數」之認定，應視「同一個違規廣告，被罰幾次」來認定云云。按前行政院衛生署97年10月9日衛署醫字第0970215445號函釋「違規醫療廣告處理原則一、違規廣告之處理：以每日為1行為，同日刊登數種報紙，以每報為1行為，每1行為應處1罰。二、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以1次計算；後處分之違規行為發生於前處分書送達之前者，不予計次…」暨95年2月17日衛署醫字第0950006238號函釋「醫療法第103條第2項規定：『醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年：一、內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化。二、以非法墮胎為宣傳。三、1年內已受處罰3次。』其中『1年內已受處罰3次。』之認定方式，係以行為日往前推算1年」。查原告因違反醫療法第86條之情事，前經被告機關於105年5月16日北市衛醫護字第10533919500號裁處書暨105年8月19日北市衛醫護字第10539070100號裁處書裁處在案。況且，被告機關於裁處書之法律依據欄載有處理違反醫療法事件統一裁罰基準，原告於診所網站刊登系爭廣告，經被告機關於106年1月22日下載網頁，依上開函釋認定，106年1月22日行為日往前推算1年，已受處罰2次，本次屬第3次違規，原告就此主張，委難採憑。
（五）醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療之醫療廣告，基於公共利益維護，仍應受較嚴格規範，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤之情形，此於醫療法第85條、第86條已有明確規範，被告機關據為系爭廣告之調查、行政處分，實為恰當，此有原告106年2月9日元和雅北字第0000000-00號函暨全案調查資料在卷可稽。從而，被告機關審視認定原告所為核與醫療法第86條構成要件該當，依醫療法第103條、第115條暨被告機關處理違反醫療法案件統一裁罰基準之規定處以原告15萬元罰鍰，並無不合。
四、本院之判斷：
（一）按醫療法第9條規定「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」；第11條規定「本法所稱主管機關：…在直轄市為直轄市政府…」；第86條第7款規定「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」；第103條第1項第1款規定「有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：一、違反…第八十六條規定…」；第115條第1項規定「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師」。又臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點規定：「本局處理違反醫療法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）」罰鍰單位：新臺幣┌───────┬───────────────────────────┐│項次 │39 │├───────┼───────────────────────────┤│違反事實 │醫療機構以下列方式刊登醫療廣告為宣傳：……七、以其他不││ │正當方式為宣傳。 │├───────┼───────────────────────────┤│法條依據 │第86條 ││ │第103條第1項第1款、第2項 │├───────┼───────────────────────────┤│法定罰鍰額度或│處5萬元以上25萬元以下罰鍰。 ││其他處罰 │ │├───────┼───────────────────────────┤│統一裁罰基準 │1.第1次處5萬元至15萬元罰鍰……。 ││ │2.第2次處10萬元至20萬元罰鍰……。 ││ │3.第3次以上處15萬元至25萬元罰鍰……。 │└───────┴───────────────────────────┘
復按臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正…有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（十）醫療法中有關本府權限事項…」。
（二）次按前行政院衛生署（102年7月23日已改制為衛生福利部）100年12月28日衛署醫字第1000083999號函釋：「…醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限…又醫療機構使用前揭醫療器材之療程…『診療項目』…其名稱並不得就其完整專業術語中擷取部分文字，或進行文字之組合，另外創造新的名稱，以避免誤導民眾，如有違反應依違規醫療廣告相關規定辦理」；；101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋「…說明…
三、…醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限…」。又衛生福利部103年1月24日衛部醫字第1031660048號公告：「…醫療廣告之內容…得予容許登載或播放之項目如下…(2)診療項目、檢查及檢驗項目。(3)醫療儀器及經完成人體檢驗之醫療技術…」、103年4月9日衛部醫字第1031660858號函釋：「…查本部103年1月24日衛部醫字第1031660048號公告『容許登載或播放之醫療廣告事項』所指『診療項目』，係指診療科別…以外之疾病處置或服務項目名稱。另有關診療項目，除依前開原則外，仍應以不得逾越本部97年12月30日以衛署醫字第0970219512號函頒，有關醫療法第86條第7款『其他不正當方式』之認定為原則…若該醫療機構可提供證明所創名詞符合診療項目之範圍，且能具體舉證該名詞內容之醫學實證，則不認屬違反上開規定…」，又105年11月17日衛部醫字第0000000000號令釋「核釋醫療法第八十六條第七款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…一、醫療法第103條第2項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。…三、標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳。…」。核上開等函釋，乃係主管機關，為協助下級機關分就醫療法第86條第7款所謂「其他不正當方式」之認定與執行所為之解釋【係就該法律上不確定概念所為解釋，以供下級機關判斷與執行，為解釋性行政規則；核與政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，為主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。二者乃有不同，是被告稱上開主管機關就此醫療法第86條第7款『其他不正當方式』所為之函釋等，違反憲法保障人民言論自由之意旨，不予適用云云，即有誤認，乏為採憑，特附此敘明】，並就醫療廣告刊登之範圍及其認定所訂定之行政規則，核其規定內容明確，亦無違反法律保留原則，或抵觸法律，與立法意旨亦屬無違，被告依法自可適用。
（三）經查，原告就其於事實概要欄所述，經民眾檢舉，由被告106年1月22日上網監看查得原告有於其負責之元和雅診所網址（http:/ /www.99young.com.tw/products.php?dirId=12087&lang= tchinese/）網站刊登系爭醫療廣告之事，為原告所不爭執，並有元和雅診所106年2月9日元和雅北字第0000000-00號函（原處分卷第50頁）、元和雅診所系爭廣告頁面（原處分卷第73-77頁），核堪採認。
（四）次查，上開原告元和雅診所網址網路所刊登之「多力波」低能量震波治療廣告，其使用之醫療器材為「"思拓"多力震波治療系統與配件」（核准字號：衛署醫器輸字第000000號）」，為原告起訴狀所自承，該器材用途為「泌尿科（僅適用於F-SW手機）●慢性骨盆疼痛症候群CPPS/慢性非細菌性攝護腺炎●血管性勃起功能障礙」，亦有系爭廣告療程使用醫療器材即「"思拓"多力震波治療系統與配件」（衛署醫器輸字第026804號）衛福部醫療器材許可證與中文仿單核定本可憑（原處分卷第51-53頁），而系爭醫療廣告所使用之醫療器材仿單顯未記載前揭元和雅網站刊登其所宣稱之診療功能「透過低能量震波治療，達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。…多力波的原理是透過低能量震波作用於海綿體上…重振雄風的效果。…進行適合次數之療程。除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」，亦堪採認。
（五）原告雖主張：原處分所載系爭廣告，所使用之醫療器材為「"思拓"多力震波治療系統與配件」；另參該醫療器材經衛服部所核定之中文仿單所載之內容，其中第二項產品用途即明確標示為「血管性勃起功能障礙」。準此原告於系爭廣告之療程為「男性勃起功能障礙治療」，並介紹該療程及治療原理，均與衛服部所核定之中文仿單所載之內容一致，衛福部105年11月17日衛部醫字第0000000000號函釋而裁罰，然該函釋已不法侵害原告之商業性言論自由，應宣告該法規命令違反憲法保障人民言論自由之意旨，不予適用云云。然查系爭廣告，其使用之醫療器材為「"思拓"多力震波治療系統與配件」，其中文仿單明確記載：「二、產品用途…泌尿科（僅適用於F-SW手機）●慢性骨盆疼痛症候群CPPS/慢性非細菌性攝護腺炎●血管性勃起功能障礙」，中文仿單核定本可憑（原處分卷第51-53頁），此已如前所述，並為原告所不爭，而上揭醫療器材仿單除未登載原告前揭網站所宣稱之診療項目，原告亦無法提供上開醫療器材得以「達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。…多力波的原理是透過低能量震波作用於海綿體上…重振雄風的效果。…進行適合次數之療程。除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」、且經完成人體檢驗之醫療技術相關佐證文獻，或具學術公信力之書籍、期刊或機構認可之醫療行為。固然上開醫療器材之仿單載明其用途有「慢性骨盆疼痛症候群CPPS/慢性非細菌性攝護腺炎●血管性勃起功能障礙」，然就傳達「達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療」、「重振雄風的效果」、「讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」等增進性能力之內容，顯屬誇大不實，原告主張顯難採憑。此外，本院依職權在網路上調取獲得前行政院衛生署通過核准上市、治療男性勃起功能障礙之口服藥物威而鋼仿單資料（本院卷第57-62頁），仿單內關於威而鋼藥效學與適應症明確記載「VIAGR A是一種治療勃起功能障礙的口服藥物，在性刺激下，VIAGRA能增加陰莖的血流量以恢復患者失去的自然勃起反應」、「「VIAGRA適用於治療成年男性的勃起功能障礙，亦即無法達到或維持足以完成滿意之性行為的陰莖勃起反應」，且就藥物臨床實驗數據做出人體內外客觀研究分析，可見此威而鋼藥物之仿單業已透過人體實驗呈現藥物可達到之功效「增進勃起反應」。反觀系爭廣告所使用醫療器材仿單僅記載泌尿科「血管性勃起功能障礙」，但並無「增進勃起反應」之人體實驗功效，更遑論有何「達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療」、「重振雄風的效果」、「讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」等增進性能力、性功能之療效，系爭原告元和雅診所刊登之系爭廣告內容，核屬未核定之產品中文仿單療效，即內容顯屬虛偽、誇大虛詞，則原告診所於網路刊登宣傳，自屬該當醫療法第86條第7款規定「其他不正當方式為宣傳」，而堪採認。再按醫師之醫療行為與國民之生命、身體、健康有重大關係，且醫療行為之高度專業性，使醫病雙方對醫學知識之理解有相當的落差，為維護、落實醫療法第1條所定之公共利益，醫療業務之宣傳、推介及招攬病患之方式均應受較嚴格之規範，不能與一般之消費商品或服務相提並論。上開醫療法第86條第7款即屬相關之管制規範，用以禁止醫療機構藉由不正當方式宣傳醫療業務或招攬病患。上開函釋係前衛生署以及現改制之衛福部基於中央主管機關職權，對於醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」之認定所為釋示，其目的在避免醫療機構以提供誘因之方式招徠患者，創造或誘發不必要的醫療需求，背離醫療是以疾病或機能殘缺之診斷、治療、矯正及預防為目的之本質，合於醫療法第1條規定及醫療法整體解釋所可推知立法者有意區隔醫療行為與一般商品、服務之消費活動的本旨，尚無違立法授權之範圍，此等解釋性行政規則自應為本院所尊重。原告稱衛福部函釋已不法侵害原告之商業性言論自由，應宣告該法規命令違反憲法保障人民言論自由之意旨，不予適用云云，尚難採認。
（六）至原告指稱系爭廣告仍是「第一次」違反醫療法規而受處分，違規醫療廣告「違規次數」之認定，應視「同一個違規廣告，被罰幾次」來認定云云。按前行政院衛生署97年10月9日衛署醫字第0970215445號函釋「違規醫療廣告處理原則一、違規廣告之處理：以每日為1行為，同日刊登數種報紙，以每報為1行為，每1行為應處1罰。二、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以1次計算；後處分之違規行為發生於前處分書送達之前者，不予計次…」。查原告均因違反醫療法第86條第1項第7款之情事，前經被告於105年5月16日北市衛醫護字第10533919500號裁處書（民眾於105年3月23日檢舉）暨105年8月19日北市衛醫護字第00000000000號裁處書（105年8月1日刊登網路廣告）裁處在案（見原處分卷第110-115頁裁處書），顯然原告因違反醫療法第86條第1項第7款之情事前已受處罰第2次，往前推算1年原告於診所網站刊登本件系爭廣告，經被告機關於106年1月22日下載網頁，本次應屬第3次違規，被告依醫療法103條第1項第1款規定與臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點規定，裁處原告罰鍰15萬元，核無違反比例原則。又按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之醫療法第86條第1項第7款規定之罰鍰在「5萬元以上25萬元以下」，被告處以罰鍰15萬元，係於法定範圍內，尚無裁量逾越之情事。且臺北市政府乃醫療法第11條規定之直轄市主管機關，即在中央為行政院衛生署（現更為衛生福利部）、在直轄巿為直轄巿政府、在縣（巿）為縣（巿）政府，而被告受臺北市政府委任執行醫療法有關臺北市政府權限事項，則其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對醫療管理之危害程度、持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。故被告考量上開事項，又根據臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點第39項：
「刊登違反本法86條之醫療廣告。第1次處新臺幣5萬元至15萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元罰鍰。第2次處10萬元至20萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元。第3次以上處15萬元至25萬元罰鍰…」作成裁處罰鍰15萬元之決定，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦顯無違反比例原則。
（六）本院綜上所認，原告於其診所網址（http://www.99young.com.tw/products.php?dirId=12087&lang=tchinese/），就系爭醫療器材之使用，於網路刊登「…台北元和雅00-0000-0000台北市○○區○○路○○○號2樓…服務項目…23.多力波-男性私密…衛福部認證的『多力波』儀器，透過低能量震波治療，達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。…多力波的原理是透過低能量震波作用於海綿體上…重振雄風的效果。…進行適合次數之療程。除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果…」等詞句之醫療廣告，被告所認該廣告有違反醫療法第86條第7款規定不得以其他方式為不正當方式為宣傳，爰依同法第103條第1項規定，且經認定本件係第3次違反醫療法第86條第1項第7款規定，依醫療法第103條第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準等規定，以原處分裁處原告15萬元之罰鍰，應屬適法。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，仍屬無理由，難加准許，應予駁回。至於更審前之本院106年度簡字第236號訴訟程序中被告追補理由之部分，因為就事實概要欄所記載之原告網路上所刊登系爭廣告內容，已足以認定原告違反醫療法第87條第7款之違規事實，且經訴願程序做實質審查，故被告在更審前訴訟程序之追補理由，本院經核毋庸再進行實質審理，併此敘明。
六、本件判決基礎事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果不生影響，爰無庸一一再加論述，特併敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 蔡凱如