臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
110年度簡更一字第11號原 告 全球華人藝術網有限公司代 表 人 林株楠被 告 公平交易委員會代 表 人 李 鎂訴訟代理人 吳佳陵
賴建勝上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國108年5月7日公處字第108024號處分，提起行政訴訟，經本院以108年度簡字第180號判決後，被告不服提起上訴，再經臺北高等行政法院以109年度簡上字第79號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序部分：原告不服被告民國108年5月7日公處字第108024號裁處書(下稱原處分)所裁罰新臺幣（下同）20萬元罰鍰而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，屬行政訴訟法第229條第2項第2款規定之簡易行政訴訟事件，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。
二、爭訟概要：原告於105年間在「臺灣新銳藝術家特輯」、「2016臺灣新銳藝術家特輯」之內頁廣告(下合稱系爭內頁廣告)，宣稱其經營的「全球華人藝術網」網站（下稱系爭網站）係「臺灣Yahoo、Google兩大搜尋引擎，榮獲網路搜尋藝術第一名」（下稱系爭廣告），復於106年將上開特輯電子版（含系爭廣告內容）上傳於系爭網站。被告審認原告刊登之系爭廣告，就與服務相關而足以影響交易決定之事項為「引人錯誤」表示，違反公平交易法（下稱公平法）第21條第4項準用第1項，乃依公平法第42條前段規定，開立原處分，裁處原告罰鍰20萬元，並於108年5月9日送達原告。原告不服原處分，於108年7月6日向本院提起行政訴訟，經本院以108年度簡字第180號判決(下稱原判決)撤銷原處分。被告不服，提起上訴，經臺北高等行政法院以109年度簡上字第79號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.本件撤銷訴訟中，被告既以系爭網站並非搜尋排名第一，認系爭廣告有不實引人錯誤之違規為裁罰理由，自應由被告負舉證之責。是被告無法舉證於105年間原告刊登系爭廣告時之搜尋結果排名為何，自不得僅憑107年間或現在之搜尋結果，而為不利原告之臆測及逕行裁處罰鍰，原處分顯非適法。
2.系爭網站於101年至105年間，在Yahoo、Google以關鍵字「藝術」搜尋時，確實為排名第一之藝術類網站；且原告員工於101年至105年間多次自行在Yahoo、Google搜尋引擎輸入關鍵字「藝術」或「藝術網」時，均發現搜尋結果系爭網站乃藝術類網站排名第一，將之刊登在系爭內頁廣告中，並無廣告不實之情事。又以「Google搜尋趨勢」查詢過去年度關鍵字搜尋之排行記錄時，倘於關鍵字欄位鍵入「藝術」、「網」後予以搜尋，並選擇搜尋地區為「臺灣」、搜尋年度分別為101年至108年，可發現此9年來，系爭網站確實均為搜尋結果熱門度排行第一，此係說明系爭網站為兩大搜尋引擎中以關鍵字「藝術」搜尋時，為排行第一名之「藝術資訊網站」，並非指屬於不問網站類別均為排名第一之搜尋結果，故將完全不同類別網站排除之後，系爭網站確實仍為藝術類資訊網站中排名第一之網站，系爭廣告絕無「有引起一般大眾錯誤認知之虞」情形，亦無導致消費者產生錯誤認知之「引人錯誤之表示或表徵」。縱系爭廣告因文字精簡致未能完整表達與搜尋實際結果，惟參酌公平法第21條之構成要件及案件處理原則規定，因所漏載之「網」一詞純粹代表網站或網頁之意，不會導致消費者產生混淆誤認，合於公平交易委員會對於公平法第21條案件之處理原則規範，自非屬不實廣告。
3.系爭網站及系爭廣告係為吸引對於藝術品或藝術資訊有興趣之消費者願意前往網站瀏覽或加入會員，但瀏覽網站內資訊與加入會員均屬免費，僅於會員瀏覽「商店街」或「展售區」，點選購買商品時，會員才會與原告產生交易行為，原告才有獲利；倘會員僅止於瀏覽階段而未選購商品時，與原告未達成交易，因影響相對人是否要與原告達成交易者，乃所販售之商品內容與價格，絕無因系爭廣告即成立交易，自無影響交易相對人之合理交易決定或判斷。另與原告網站同屬藝術資訊及交易入口網站，競爭同業有「非池中藝術網」、「儒墨堂藝術網」及「沂藝術」等，而原告本質上高於其他同屬藝術類網站平台之競爭同業，所謂「第一」係指系爭網站與同業相較，乃網路熱門度第一之知名網站，故系爭廣告之用詞縱不精準而有疏漏，亦不會對於同業造成不公平競爭之結果，更未因系爭廣告而侵害影響其他競爭事業之利益，被告所為原處分自有違誤。
(二)聲明：原處分撤銷。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.事業於廣告中使用自身產品或服務「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語連結客觀陳述，須有銷售數字或意見調查等客觀數據為基礎，倘無法提出該等客觀數據，致具有普通知識經驗之一般大眾無法合理判斷是否屬實而有影響其交易決定之虞者，即應負公平法第21條第1項廣告不實之責。準此，事業對其所據以宣稱之廣告表示，當負有提出及證明之責，而非由被告負舉證之責，否則，事業即可在無任何客觀憑證資料之情形下而任意為廣告宣稱，將查證之責轉嫁予消費者、潛在交易相對人及主管機關，而使公平法第21條規範目的喪失殆盡。
2.原告於105年間，在系爭內頁廣告中刊登系爭廣告，惟並未明確註明榮獲第一之時點，易予人於105年特輯出版、廣告散發時，甚至迄至一般大眾仍可接觸系爭廣告資訊當時，將出現系爭網站為搜尋結果排名第一名之印象，然被告調查時，原告僅能提出其於101年所撰寫之專題報導資料為證，又被告實際以「Google搜尋趨勢」查詢，於關鍵字欄位鍵入「藝術」，並選擇搜尋地區「臺灣」，搜尋自101年起至106年均未見系爭網站，顯見原告未善盡廣告主真實表示之義務，未再查證以「藝術」為關鍵字搜尋之最新排名，及其搜尋年度（101年及102年），即逕予沿用，致有陷於錯誤之虞，核屬「引人錯誤」之表示，並對競爭同業造成不公平競爭，違反公平法第21條第4項準用第1項規定之引人錯誤（非虛偽不實及引人錯誤）之廣告宣稱類型。
3.據香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司（下稱臺灣雅虎公司）表示，其未有歷年搜尋排序功能，又搜尋引擎之系統運作係以關聯性機制設計，亦即當使用者輸入關鍵字進行查詢時，搜尋系統會用關鍵字於搜尋資料庫中比對並經過「相關度」之運算，依照「相關程度」將網頁做排序，「相關度」愈高者排在愈前面；相關度的運算，除了判別「網站名稱」或「摘要」中有符合「搜尋詞」的搜尋結果外，運算程式並會根據該「網頁被連結的次數」、「網頁使用者點選次數」等各種相關因素來複合計算。原告所利用「Google搜尋趨勢」輸入關鍵字之方式，乃同時鍵入「藝術」、「網」二詞，然實際上在搜尋引擎輸入關鍵字時，倘輸入之關鍵字與欲搜尋之結果或條件愈相符者，其愈容易被搜尋出；故分別以「藝術」及「藝術網」二詞為搜尋關鍵字，本質上即為不同之「搜尋詞彙」，原告所採關鍵字搜尋方式，與廣告予人印象之以「藝術」為關鍵字進行搜尋顯屬有間，且顯非一般大眾通念所認知之搜尋方式，自不得以「藝術網」為關鍵字之搜尋結果，取代單以「藝術」二字為關鍵字之搜尋結果。
4.原告經營之系爭網站除提供藝術資訊供一般大眾閱覽外，其重要經營目的及獲利來源之一，亦在於提供藝術家一個行銷其作品之平台，媒介藝術品交易，並使瀏覽其網站藝術品銷售區之一般大眾或收藏家（消費者）有機會選購其喜愛之藝術品。因此，網站搜尋排行愈前面，則該網站被瀏覽之機會愈高，亦即消費者愈容易點擊進入瀏覽並加入會員，愈能吸引藝術家利用該網站行銷其作品，是原告行為核屬違反公平法第21條第4項準用第1項規定，被告經綜合審酌原告第一次違規、同案類型案例之裁罰情形等一切違法情狀，裁處原告20萬元罰鍰，認事用法並無違誤。
(二)聲明：駁回原告之訴。
五、爭點：
(一)本件有關不公平競爭之引人錯誤表示之舉證責任應如何分配？
(二)系爭廣告是否屬公平法第21條所稱「對於與商品（服務）相關而足以影響交易決定之事項」之範疇？
(三)系爭廣告是否屬於引人錯誤之不實廣告？
(四)原處分裁罰原告罰鍰20萬元有無違反比例原則？
六、本院之判斷：
(一)如爭訟概要欄所載之事實，除後述之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分(見本院簡字卷第89至93頁)在卷可稽，該情堪以認定。
(二)本件為撤銷訴訟類型，應由被告對作成行政處分符合法定要件之事實負舉證責任：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；且除本法（行政訴訟法）有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之，復經行政訴訟法第136條所明定。而行政訴訟與民事訴訟關於舉證責任之分配並非完全一致，舉證責任因訴訟性質而有相異之分配標準，在行政訴訟中之給付訴訟與確認（公法關係存否）訴訟，其舉證責任分配之法則基本上固與民事訴訟無異，依舉證責任客觀配置之通說（即規範說或有利規範原則），應由主張者就權利存在事實，負擔客觀之舉證責任，此乃因該等訴訟之性質與民事訴訟性質相同，因此舉證責任之分配雷同；但在行政訴訟中之撤銷訴訟，因提起撤銷訴訟請求行政法院撤銷之對象為行政處分，以負擔處分而言，人民之權益當受憲法及法律之保障，行政機關就具體事件行使公權力對人民之權益有所限制、剝奪或增加其負擔，通常以負擔處分之方式為之，作成行政處分不僅應有法律之依據，且應符合法定要件，雖認行政處分應受有效推定，但並不受合法之推定，一旦受處分人或利害關係人指摘行政處分有無效或得撤銷事由而提起爭訟，行政機關應對作成處分係符合法定要件之事實，負舉證之責，若行政機關舉證成立，就原處分合法性之否定，即應由主張法定例外要件事實之存在者承擔舉證責任。
2.按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項；事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入；前3項規定，於事業之服務準用之；主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰，公平法第21條第1項至第4項及同法第42條前段所明定。查被告以原告於105年間，在系爭內頁廣告宣稱系爭廣告，復於106年間將上開特輯電子版(含系爭廣告內容)上傳於系爭網站，認原告所刊登系爭廣告，就與服務相關而足以影響交易決定之事項為引人錯誤之表示，違反公平法第21條第4項準用第1項規定，遂依同法第42條前段予以裁處，依上開說明，因本件屬裁處原告行政罰之撤銷訴訟類型，被告應就原處分符合法定要件之事實，負舉證之責。是被告應就系爭廣告有構成公平法第21條第4項準用第1項規定，對於與服務相關而足以影響交易決定之事項，為引人錯誤之表示行政法上義務違反，而構成同法第42條前段之裁處要件之事實，負舉證之責；另由原告就所主張法定例外要件事實之存在，承擔舉證責任。
(三)系爭廣告屬於公平法第21條所稱「對於與商品（服務）相關而足以影響交易決定之事項」之範疇：
參酌公平交易委員會對於公平法第21條案件之處理原則第2點規定：本法第21條第2項所稱其他具有招徠效果之相關事項，指凡一切具有經濟價值之其他非直接屬於交易標的而足以影響交易決定之事項，諸如事業之身分、資格、營業狀況，與他事業、公益團體或政府機關之關係，事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎，及就他事業商品（服務）之比較項目等。查原告公司登記營業事業包含藝文服務業、無店面零售業、仲介服務業、藝術品諮詢顧問業等，所營系爭網站屬於藝術資訊及交易入口網站，內容包括藝術資訊提供、藝術評論平台提供、藝術品展銷推廣、藝術品仲介服務等，其他競爭同業有「非池中藝術網」、「儒墨堂藝術網」、「沂藝術」網站等情，業據原告陳明在卷。又原告於105年間，在系爭內頁廣告宣稱系爭廣告，於106年將前開特輯電子版(內含系爭廣告內容)上傳於系爭網站乙事，所為廣告內容固未直接涉及商品（服務）交易標的事項，僅傳達網站為搜尋引擎「藝術第一名」之意，然此係就與原告同質性藝術資訊及交易網站之其他競爭同業為比較，此等宣傳效果具有一定經濟價值，可作為網站流量、熱度之傳達，核屬「其他具有招徠效果」而足以影響交易決定之相關事項。故依前開處理原則意旨，原告所為之系爭廣告，乃具有經濟價值之其他非直接屬於交易標的而足以影響交易決定之事項，納入公平法第21條第4項準用第2項、第1項之「對於與商品（服務）相關而足以影響交易決定之事項」範疇，就此廣告內容即不得有何虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，始符合公平法第21條之不實廣告禁止事項。至原告主張系爭廣告不會影響交易相對人之合理交易決定或判斷，係被告誤將該項所指「對於與商品有關而足以影響交易決定之事項」，混淆誤用為必須廣告之表示或表徵達到足以影響交易決定之實害等語，其上開主張，尚難採認。
(四)系爭廣告屬於引人錯誤之不實廣告：
1.依公平法第21條第1項、第4項及同法第42條之規定可知，公平法對不公平競爭行為的規範，重在事業所採行營業競爭的商業手段，是否違反效能競爭原則，而以不正當手段在市場上爭取交易機會。被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定處理原則以供遵循，處理原則第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」同原則第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」同原則第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素者，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」同原則第8點規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」同原則第9點規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平法之立法意旨無違，自得予以適用。準此，所謂「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。而若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，而生「不公平競爭」之效果，臺北高等行政法院106年度簡上字第57號判決意旨參照。
2.按真實原則乃事業在市場從事效能競爭的基礎，事業在爭取交易機會的競爭手段上，倘若採行招徠交易相對人的方法虛偽不實或引人錯誤者，影響交易相對人本於事務真實情形作成正確理性交易決定的機會，使該事業相對於其他競爭者取得不公平的競爭優勢，即破壞公平法所欲維護的公平競爭秩序。故公平法第21條第1項及第4項之規定，於事業之服務準用之，且此所謂虛偽不實或引人錯誤的表示或表徵，並不以積極傳達與事實有落差的不實或引人錯誤的資訊為限，足以影響交易決定的重要事項不為完全的揭露，亦包括之。又在交易相對人施以普通注意力的交易認知判斷上，除非表示或表徵的內容有以對比或特別顯著方式為之，其特別顯著之主要部分形成消費者決定是否交易之主要因素，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定外，仍應以表示或表徵之資訊合併觀察之整體印象及效果，是否有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞為判定。是故縱使表示或表徵內容隔離觀察為真實，然：1.合併觀察的整體印象及效果，仍有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者；或2.足以影響交易決定之交易負擔或限制條件等重要事項未充分揭示，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者；或3.重要交易資訊在表示或表徵內容上固有揭露，但在版面排版、位置及字體大小顯不成比例，致整體印象及效果上，仍有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，均仍應認定表示或表徵之方法有虛偽不實或引人錯誤。
3.事業在其服務、廣告或採行其他使公眾得知以爭取交易機會的商業方法上，標示其服務「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語以爭取交易機會者，對具有普通知識經驗的相關交易相對人而言，整體印象上即在傳達其服務已經由相關調查或檢驗的比較，得出比較項目達所宣稱最高級的結果。然而，倘若事業為爭取交易機會而為上述使公眾得知的表示或表徵之前，未曾從事任何此等比較性調查或檢驗，也不曾掌有此等比較性調查或檢驗的客觀結果，即對外為上述最高級用語的宣稱，以招徠交易相對人爭取交易機會，無疑即以引人錯誤之廣告或其他使公眾得知的不正當競爭方法，取得競爭優勢，自屬違反公平法第21條第4項、第1項所稱不實廣告行為。至於事業在從事上述違法不實廣告後，縱使事後另經相關市場調查或檢驗的比較結果，其所宣稱的比較項目確有最高級的競爭優勢，但仍無礙於其從事違法不實廣告時，向相關大眾傳達的資訊，已足產生「事前有經調查或檢驗的比較而得出最高級結果」的錯誤印象，而該當違法不實廣告的裁罰要件。另判斷事業使用上述最高級用語是否構成虛偽或引人錯誤的比較廣告，自應以事業所傳達曾經調查或檢驗的比較項目而為觀察，才得認定是否已影響交易相對人理性的交易決定。
4.依臺灣雅虎公司函覆內容可知，因Yahoo奇摩搜尋引擎並無可供民眾查詢各年度關鍵字搜尋所得之網站排序功能，亦無留存個年度關鍵字搜尋相關排序紀錄，在此情形下，任一商品（服務）事業皆無由任意宣稱己身為臺灣Yahoo關鍵字搜尋排序第一，倘原告確實有其他資料可佐證為臺灣Yahoo關鍵字搜尋排序第一，當應由原告負舉證之責。依證人即原告職員陳依昀於本院審理時證稱：我任職期間為104年下半年至105年上半年間，曾有以Google搜尋引擎查詢原告網站排序結果，但未有以Yahoo奇摩搜尋，當時都以使用Google為主，並無聽聞臺灣Yahoo搜尋排序等語，顯見原告對於己身網站是否在臺灣Yahoo搜尋排序第一，確無相關事證為據；故原告在臺灣Yahoo無相關排序紀錄可證明系爭網站確實為搜尋第一之情形下，猶以系爭廣告為宣稱，確可能導致消費者受不正交易資訊誤導。且參「Google搜尋趨勢」關鍵字查詢原告網站「全球華人藝術網」與競爭同業「非池中藝術網」相較，系爭網站雖於104年間搜尋熱度持續領先競爭同業「非池中藝術網」，但於105年間「非池中藝術網」搜尋熱度趨勢曾短暫領先原告，之後系爭網站更與「非池中藝術網」搜尋熱度相互膠著。被告經向臺灣雅虎公司函查之結果，因臺灣Yahoo搜尋引擎不存在歷年排序統計，自無可認原告網站有系爭廣告之宣稱事實，原告對此亦未能舉證有例外要件事實之存在，且原告網站之「Google搜尋趨勢」排序，自105年中已喪失網站搜尋排序之優勢，猶繼續於105年12月出版之系爭內頁廣告宣告系爭廣告，並於106年間在系爭網站將前開特輯電子版上傳，確已存在「引人錯誤」之不公平競爭情形，被告所為原處分，並無違誤。
5.綜上，原告於系爭內頁廣告宣稱系爭廣告等情，但原告從事系爭廣告時，並未從事任何Yahoo搜尋引擎以上開關鍵字的搜尋熱門排序調查，也未提出在Google搜尋引擎以臺灣地區搜尋「藝術」排序第一名的比較結果，被告依職權調查亦查無此情，且臺灣雅虎公司所提供Yahoo搜尋引擎服務，並未有歷年搜尋排序功能，Google搜尋引擎於104年至106年間的搜尋趨勢，以「藝術」為關鍵字在臺灣地區搜尋結果，相關熱門搜尋排序也無系爭網站在內，經核與卷內證據相符。換言之，原告在從事系爭廣告時，使用「第一名」的最高級比較廣告用語，對具有普通知識經驗的相關交易相對人而言，已在傳達其網站服務，經由Yahoo、Google搜尋引擎就消費者搜尋使用結果的調查比較，已得出以「藝術」為關鍵字在臺灣地區搜尋結果，其網站排序第一的整體印象；然而，原告卻未從事此等搜尋引擎使用結果的調查比較，客觀上也沒有系爭網站在搜尋趨勢上排序第一的結果，參照前開說明，自屬引人錯誤的不實廣告無誤。故原告主張系爭廣告內容並無不實，亦無引人錯誤之情事，核與卷內事證不符，實難為有利於原告之認定。
(五)被告所為原處分裁罰原告罰鍰20萬元適法，並無違反比例原則：
1.按憲法第15條保障人民之財產權，國家對人民財產權之限制應符合憲法第23條比例原則，對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，涉及對人民財產權之限制，其處罰應視違規情節之輕重程度為之，俾符合憲法責罰相當原則。立法者針對違反行政法上義務行為給予處罰，如已預留視違規情節輕重而予處罰之範圍，固屬立法形成自由，原則上應予尊重。惟所設定之裁量範圍仍應適當，以避免造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，司法院釋字第786號解釋參照。
2.按主管機關對於違反公平法第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰，公平法第42條前段定有明文。裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1項亦定有明文。另行政裁量決定之要求，在裁量決定過程必須符合法規授權之目的，若不注意此要求，則可能構成裁量濫用，另裁量決定結果必須維持法規範圍內，若不注意此要求，則可能構成裁量逾越，均屬裁量錯誤，為司法審查之範圍；當事人主張行政機關有裁量濫用之事實，應負舉證之責，倘僅空言指摘，而無確切之證據，尚不得遽爾認定裁量濫用（最高行政法院94年度判字第1800號判決參照）。
3.查被告以原告所刊登系爭廣告，就與服務相關而足以影響交易決定之事項為「引人錯誤」表示，違反公平法第21條第4項準用第1項規定，並依公平法施行細則第36條規定，衡酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況及其市場地位，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度，與其他因素後，依公平法第42條前段規定，處原告罰鍰20萬元，經核被告審酌情節已包含行政罰法第18條第1項所定違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，且符合公平法施行細則第36條審酌事項，尚難謂屬違法裁量。被告對原告所為裁處20萬元罰鍰，未逾越法律授權之裁量範圍，且已斟酌原告違規之個案情節作成決定，亦未對原告處以顯不相當之罰鍰，自無裁量逾越、裁量怠惰或裁量濫用之違法，原處分自無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。原告主張原處分違反比例原則、平等原則而有裁量濫用瑕疵等語，容有誤解，尚難採認。
(六)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原處分認事用法並無違誤，原告主張撤銷原處分為無理由，應予駁回。另訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰宣示如主文第2項所示。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃子溎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀(含上訴理由，應表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實)，並繳納上訴裁判費3,000元；其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，逾期未提出者，毋庸命補正，即得逕以裁定駁回之。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
書記官 藍儒鈞