臺灣臺北地方法院行政訴訟判決110年度簡更一字第26號原 告 陳秀芳被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 陳琄(局長)訴訟代理人 黃粲閎
陳緯如上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國109年12月10日勞動法訴一字第1090021529號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院以110年度簡字第58號判決原告之訴駁回，由原告提起上訴，復經臺北高等行政法院以110年度簡上字第85號判決將本院110年度簡字第58號判決廢棄發回本院，本院判決如下：
主 文訴願決定、爭議審定及原處分關於否准原告申請108年8月22日至108年12月6日職業傷害傷病給付部分均撤銷。
被告就原告申請民國108年8月5日至108年12月6日職業傷害傷病給付事件，應作成再核付原告申請108年8月22日至108年12月6日之職業傷害給付新臺幣11萬4,349元之行政處分。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第236條適用第111條第1項、第2項定有明文。查原告於本件起訴狀之聲明原為被告應給付原告特定金額及自民國109年4月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院審理中更易其訴之聲明為「㈠訴願決定、爭議審定及原處分關於否准原告申請108年8月22日至108年12月6日職業傷害傷病給付部分均撤銷；㈡被告就原告申請108年8月5日至108年12月6日職業傷害傷病給付事件，應作成再核付原告申請108年8月22日至108年12月6日之職業傷害給付新臺幣（下同）11萬4,349元之行政處分」，原告所為訴之變更、追加，被告訴訟代理人當庭表示無意見（見本院110年度簡更一字第26號卷第141頁），並為本案之言詞辯論，合於上揭法律規定。另本件訴訟進行中，被告代表人由鄧明斌變更為陳琄，並具狀聲明承受訴訟，均應予准許。
二、事實概要：原告以其為訴外人國泰人壽保險股份有限公司（簡稱國泰人壽公司）勞工保險被保險人，於民國108年8月5日招攬保險途中發生車禍，致受有「1.左側橈骨遠端粉碎性骨折及尺骨莖突骨折、2.右側橈骨莖突及舟狀骨骨折、3.胸壁挫傷併左側第七肋骨骨折、4.臉部裂傷」之傷害（簡稱系爭傷害），向被告申請自108年8月5日起至同年12月6日期間職業傷害傷病給付，經被告以109年4月24日保職核字第108021228905號函（即本件原處分），核定應按事故當月起前6個月之平均日投保薪資1,526.7元之70%，自不能工作之第4日起發給108年8月8日至108年8月21日期間計14日共14,962元，其餘部分不予給付。原告不服而申請審議，經勞動部以109年8月6日勞動法爭字第1090011013號保險爭議審定書予以申請審議駁回。原告不服提起訴願，經勞動部以109年12月10日勞動法訴一字第1090021529號訴願決定書駁回，繼向本院提起行政訴訟，經本院以110年度簡字第58號行政訴訟判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，復經臺北高等行政法院以110年度簡上字第85號判決將本院110年度簡字第58號判決廢棄發回本院。
三、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決㈠訴願決定、爭議審定及原處分關於否准原告申請108年8月22日至108年12月6日職業傷害傷病給付部分均撤銷；㈡被告就原告申請108年8月5日至108年12月6日職業傷害傷病給付事件，應作成再核付原告申請108年8月22日至108年12月6日之職業傷害給付11萬4,349元行政處分：
（一）被告以原告於108年8月22日有新保單成立，據以認定原告已恢復工作與勞工保險條例第34條不符；被告續以改制前行政院勞工委員會（簡稱勞委會)89年6月9日（89)臺勞保3字第0022720號函：「⑴依據勞工保險條例第三十四條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者，是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，依上開規定自不得請領是項給付」。
（二）原告因該交通事故致「左側橈骨遠端粉碎性骨折及尺骨莖突骨折、右側橈骨莖突及舟狀骨骨折、胸壁挫傷併左側第七肋骨股折、臉部裂傷」，以此病況，住院期間雙手無法活動須由看護照料，出院後之回診仍需以計程車為交通工具，原告雙手均骨折，無法開車、騎車，被告以短短15天認定原告已能工作，殊不知以何情境稱原告可「外出招攬」業務；而原告服務公司亦已提供原告請公傷假之假表，被告稱原告已能從事工作實有不妥。前揭函釋，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，「經醫師診斷審定者」，函文稱：須經醫師診斷審定不能工作，而再有工作之事實，就無論工作時間長短不得請領給付。以上，可稱經醫師囑咐不能工作，於當可工作時，即表露已能工作，才稱其無論工作時間長短，不得請領是項給付；實有別於被保險人所從事的工作内容，係為體力工作或勞心力工作。
（三）原告因系爭傷害於出院後仍需以計程車為交通工具，無法騎車開車外出工作，沒有進公司或外出找客戶，國泰人壽保險公司亦給予原告公傷假至108年12月5日，被告卻認為原告於108年8月22日至108年11月30日之間有與客戶簽立保險契約共12件，有執行保險工作之事實即非不能工作，但這些保單是客戶同情原告才簽立。被告也無視原告的薪資於系爭傷害後的108年8月至11月的新保單佣金總額僅為69,841元，與系爭傷害前有明顯差距而屬於未取得原有薪資。原告薪資來源除了新保單之成立外，尚有當年度續期保費收入，跨年度之繼續率服務津貼、生活津貼及特定之獎金等，該薪資之總額非當月份之實際工作所得，即大部份為前工作所得之遞延薪資，縱加上前工作所得之遞延薪資，原告仍未領有事故前之「原領工資」；況保險業保單之成立，亦絕非當月招攬即可成就之保單，多為成立前多方經營所得之成果，再依保險業務員管理規則所定，保單之成立需親悟被保險人親簽及招攬人署名。原告按鈞院107年度簡字第245號判決及保險業薪資來源之特性，當有勞工保險條例第34條之職業傷害補償，且該條例所指係給予職業傷害「補償費」亦非工資。
（四）且不論被告於審議原告請求有否未依行政程序等公法之行事，僅回歸勞工保險條例第34條所定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費」，原告執行職務致傷屬實，原告公司亦給於公傷病假；復「不能工作」不當以未有法律授權之釋函而阻絕原告之請求權，其「不能工作」亦未明定係①完全不能從事任何工作、②不能從事原有工作、③僅能從事輕便工作、④僅能從事部分工作等狀況，究指何種不能工作。條例中亦明定未能取得「原有薪資」，以原告前揭第三點，也有未取得原有薪資之實；條例中亦明定未能取得「原有薪資」進而發給職業傷害補償費，該補償費亦未指明是要補足「原有薪資」，僅是以如未能取得「原有薪資」就發給職業傷害補償費。
四、被告則主要以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）依照勞工保險條例第29條之1規定：「依本條例以現金發給之保險給付，經保險人核定後，應在15日内給付之；年金給付應於次月底前給付。如逾期給付可歸責於保險人者，其逾期部分應加給利息」；第34條第1項規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費」；第36條規定：「職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之70發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限」。另依勞動部改制前行政院勞工委員會89年6月9日台89勞保3字第0022720號函示略以，依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，均不得請領傷病給付。又100年4月6日勞保3字第1000008646號函示略以，勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病之「合理治療期間(含復健)」及該期間内有無「工作事實」綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。
（二）原告是否符合因傷病致不能工作之要件部分：
1.查，保險法第8條之1規定:「本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行，從事保險招攬之人。」至於何謂「保險招攬」，依保險業務員管理規則第15條規定：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。前項授權，應以書面為之，並載明於其登錄證上。第1項所稱保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：1、解釋保險商品内容及保單條款。2、說明填寫要保書注意事項。3、轉送要保文件及保險單。4、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。」
2.準此，原告就保單成立前之保險解說，乃至保單成立之簽約，均為其執行招攬保險工作之一部分，且保險招攬並未有時間、地點之限制，原告仍可依據彈性洽談方式以及自我衡量調整時間招攬保險契約，以達成工作之目的。復稽之原告招攬契約日期與要保書影像載，原告於108年8月22日、108年9月4日、108年10月12日、108年10月18日、108年11月11日、108年11月16日、108年11月20日及108年11月30日均已有招攬新保險契約成立，其執行工作事實已屬明確，並不符因傷病致不能工作之要件。
（三）原告是否未取得原有薪資之要件部分：
1.據勞動部改制前行政院勞工委員會78年10月3日臺78勞保1字第24258號函釋，「關於勞工保險條例第33、第34條所稱原有薪資應指同條例第14條所訂月薪資總額。另依本會78年9月15日臺78勞保1字第22950號令修正發布之勞工保險條例施行細則第36條規定，月薪資總額應以勞動基準法2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。又勞動基準法中所稱工資，依該法第2條第3款規定，係指因工作而獲得之報酬及其他不論任何名義之經常性給與均屬之」。勞工保險條例施行細則第27條第1項前段規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準」。勞動基準法第2條第3款：「本法用詞，定義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。勞動基準法施行細則第10條：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。……二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……五、勞工直接受自顧客之服務費。……」。
2.經查，勞動基準法上之勞工，經雇主僱用從事工作而獲致工資，對雇主具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果，故勞動契約上勞工之報酬，係勞動本身之對價，並非勞動結果之對價。而保險業務員就其工作時間、進度及内容有諸多自主決定空間，是保險業務員對保險公司所具有之人格上、經濟上或組織上之從屬性均較一般之勞工為低，與一般之勞工尚屬有異。而保險業務員所領取之佣金，須視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否繳交保險費而定，契約如未成立或客戶未繳交保險費即無佣金。故保險業務員所領取之佣金與其招攬工作間並無必然之對價關係。且保險公司於設計商品核算保險費時，即已將佣金算入成本考量，故保險業務員所領取之佣金大部分係從其招攬之保險契約客戶所繳交保險費而來，而非保險公司所發給之薪津，故保險業務員所領取之佣金並非其提供勞務的對價，與勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第10條所稱經常性給與及工資有間。
3.次查，國泰保險公司發給之「特支費」尚分為業績津貼及保費服務津貼，其中業績津貼不屬於業務員的固定薪項目之一，乃依業務員每月所招攬之保險按比例換算成業績分數核發，以業績分數乘以業務員職級中每分表定的核發金額計算；保費服務津貼又再分為件數津貼、效率津貼，件數津貼按當月保戶個人轉帳成功件數核發；「外務津貼」則屬系爭收展員支給與任用標準第11頁第3點所示之工作獎金、繼續服務津貼（以上2者又合稱一般佣金）、繳現獎金所組成，應依各險核發標準，均係依實收保險費及保險商品種類乘以一定百分比核算給付之。「特支費」、「外務津貼」之發給，應視業務員完成、一定保險契約之招攬，收取保戶繳交保險費之件數，保戶繳交之保險費數額、期數等情狀，國泰保險公司始負有給付義務，而以業務員達成一定工作成果為發給要件。
4.原告主張之新保單佣金，當年度續期保費收入，跨年度之繼續率服務津貼及特定之獎金等，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，並非工資性質。原告以發生事故前後4個月薪津所得差異，主張未領取事故前原領工資一節尚非有據。
（四）綜上，原告自108年8月22日已有執行招攬保險行為之事實，被告核定發給傷病給付至原告恢復工作前一日即108年8月21曰止，餘所請期間不予給付之原核定應無不當。原告主張未能取得原有薪資就應發給職業傷害補償費，係割裂勞工保險條例第34條之各項法定要件，顯係誤解法令。
（五）依勞工保險條例第34條第1項規定，被保險人須符合「因職災所生之傷病」、「不能工作」、「不能取得原有薪資」及「尚在治療中」等4項要件，始得准予核付其職業傷害補償費或職業病補償費之申請。倘被保險人非屬「不能工作」之情形，縱有未取得原有薪資之情事，亦無從依該規定發給職業傷害補償費或職業病補償費。所謂「不能工作」，除物理上顯然不能工作者外，尚包括依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病能否從事一般性之工作為「不能工作」之判斷標準，而非以不能從事職災發生前之原職務工作予以判定。如其傷病後之情況，雖有減低工作能力，但經治療後，倘已恢復達能從事輕便工作之程度或確有工作之事實，足認具備從事一般性工作之能力，即與上開「不能工作」之要件不合，尚無從因被保險人仍不工作或無法從事原職務，即謂其尚因職業傷病而受有損失，而得依同條例第34條及第36條之規定請求補償。
（六）原告係從事保險業務招攬、保險保全服務工作，則就保單成立前之保險解說，乃至保單成立之簽約，均為其執行保險招攬、服務工作之一部分。原告於108年8月5日發生職傷事故，之後於108年8月22日、108年9月4日、108年10月12日、108年10月18日、108年11月11日、108年11月16日、108年11月20日及108年11月30日陸續有簽署新保單契約，且保單成立亦須親晤保單要保人(或被保險人)於要保書親簽及招攬人署名，可證原告於108年8月22日之後有從事保險業務招攬工作事實。縱原告發生職傷事故後，相較發生事故前可招攬保險客戶之時間或簽訂新保單契約之件數或有減少，然並未減低工作能力達不能從事保險招攬或簽訂保單契約工作之程度，仍具備從事一般性工作之能力，自不符合勞工保險條例第34條第1項因傷病致不能工作之請領給付要件。
（七）復依原告108年2月至12月國泰人壽保險公司員工薪津表月薪津表載，收入部分的項目包括薪津、其他所得、競賽獎金三大項。薪津又包括基本薪、晉等津貼、保單貸款收息獎金、職務加給、生活津貼、特支費、缺勤不支薪一外勤，其他所得項下或者並無項目，或者為月月職達獎金（展）、或者為整合行銷獎勵（銀行）、競賽獎金包括外務津貼。有關保單貸款收息獎金、特支費及外務津貼項目，係原告完成保險契約之招攬，收取保戶繳交保費之件數、保戶繳交保險費之數額、期數等情狀，依其工作成果而發給之工作報酬，與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與不同，非屬工資性質。況依原告主張，保險業保單成立，非當月招攬即可成就之保單，多為成立前多方經營之成果，亦即每月招攬之新保單契約，須視原告與保險客戶洽談結果而定，洽談結果有可能成立或未能成立保險契約，成立保險契約非因當月提供勞務即得成就，則每月招攬成立保險契約之成果報酬，亦非因當月提供勞務即可獲得之確定報酬。又原告車禍前每月薪津、其他所得、競賽獎金之總和不固定且有極大差距(108年4月為232,503元，108年5月為137,367元，108年6月為168,066元，108年7月為140,435元），則原告於108年8月之後每月收入總和減少亦難認係因發生車禍職災事故而致原有薪資短少。
五、本院之判斷：
（一）按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費，勞工保險條例第34條第1項前段定有明文。又勞工保險係國家為實現憲法第153條保護勞工及第155條、憲法增修條文第10條第8項實施社會保險制度之基本國策而建立之社會安全措施；而社會保險所提供之保障，依國際公約及各國制度，通常分為兩類：金錢補助及福利服務。金錢補助係為補償被保險人因為老年、殘障、死亡、疾病、生育、工作傷害或面臨失業情況喪失所得時所為之金錢給付，此類金錢給付分別具有所得維持、所得替代之功能；社會福利服務則指直接提供諸如住院照護、醫療服務、復健扶助等，學理上稱為「實物給付」，司法院釋字第549號著有解釋可資參照。是勞工保險條例第34條第1項前段職業傷害傷病給付之立法目的，乃係為保障勞工於因職業傷病事故致不能工作，而未能領取原有薪資之期間，得以維持生活，乃給予補助，為金錢補助類型之社會保險，具有所得維持、所得替代之功能。據此可知，該條文所謂「不能工作」，應係指無法回復原有工作能力而言，縱勞工僅回復部分工作能力，然就其尚未回復工作能力致無法取得該部分原有薪資之範圍內，仍得申請職業傷害傷病給付以維持生計；否則，若勞工已喪失原有工作能力而仍返回工作場所從事其他工作，或僅回復部分工作能力而返回工作場所從事其回復能力部分之工作，即逕認勞工已能工作，不得請領職業傷害傷病給付，對於勞工之保護顯非周延，亦有違憲法實施勞工保險之社會保險制度之基本國策，而建立之社會安全措施，用以金錢補助維持勞工生活之基本目的。且按勞工保險條例第34條規定「（第1項）被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。…（第2項）前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之」，同法第36條規定「職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付1次；如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限」，上開條文所稱「不能工作，以致未能取得原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損至影響其取得原有薪資之程度者，始得謂「不能工作」，如被保險人工作能力雖有減低，但仍可從事一定之工作而取得原有薪資，此時被保險人並未因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償之保險理論，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符，最高行政法院99年度判字第1353號判決可資參照。換言之，被保險人工作能力減低，雖可從事一定之工作，若無法取得原有薪資之程度，才屬於「不能工作」。
（二）另勞工保險條例第34條第1項的立法目的，是要對於因為執行職務而致傷害或職業病不能工作，正在治療中的被保險人，以發給職業傷害補償費的方式，填補其因此所無法取得原有薪資之損失。關於職業傷害補償費給付金額之計算，依同條例第36條規定，是以被保險人平均月投保薪資為計算基礎。勞工保險條例第13條第1項並規定，勞工保險條例之勞工保險保險費依被保險人當月投保薪資及保險費率計算，依勞工保險條例第14條第1項前段之規定，勞工保險條例第13條第1項所規定的月投保薪資是指由投保單位按保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，再依勞工保險條例施行細則第27條第1項規定，月薪資總額以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。由此可知，月投保薪資並不是被保險人的月薪資總額，而是依照投保薪資分級表的規定，依被保險人的月薪資總額所對應而得到的月投保薪資，月投保薪資只是作為勞工保險條例計算保費的基礎，與被保險人的月薪資總額在概念上並不相同，因此不能作為原有薪資之概念。而被保險人的月薪資總額，是以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準所計算，也就是被保險人未受職業傷害或職業病時因工作所能獲得工資，而可以當作勞工保險條例第34條第1項原有薪資的概念。從而，依最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨，在認定勞工保險條例第34條第1項不能工作時，應查明被保險人之工作能力是否減損至影響其取得原有薪資之程度，就需要依勞動基準法第2條第3款規定去查明、計算被保險人執行職務而致傷害前、後所獲得的工資差異，才能判斷被保險人之工作能力減損至影響其取得原有薪資之程度，是否符合「不能工作」之要件。
（三）依勞動基準法第2條第3款規定，凡勞工因工作而獲得的報酬，只要實質上是勞工因提供勞務，而自僱主獲得的對價，即為工資，不以該項給付具有經常性為必要，亦不問其給付項目的名義，究稱為工資、薪金、獎金、津貼或其他名目而有不同。至條文所稱「經常性給與」，係因通常情形，工資係由僱主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給的特性，然為防止僱主巧立名目，將應屬於勞務對價性質的給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非在增設條件，限制工資的範圍。故僱主以工資、薪金或津貼等以外名義的給與，不論是否具有時間或制度上的經常性，或每次領取之數額是否固定，及是否依工作量或達成預定目標而發放，只要是勞務的對價，而非僱主基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為的福利措施，即應列為工資（臺北高等行政法院92年訴更一字第139號、最高行政法院95年度判字第1472號判決參照）。再勞動基準法第2條第3款工資的定義，並未排除按「件」計酬的情形，是不能逕以員工係按招攬業務的績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。是以，改制前行政院勞工委員會85年2月10日（85）臺勞動2字第103252號函釋「查勞動基準法第2條第3款規定……基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護」所示見解，應得採用。
（四）本件如事實概要欄所載的事實，有勞工保險傷病給付申請書及給付收據（原處分卷第1頁）、國仁醫院診斷證明書（原處分卷第3-6頁）、勞工保險被保險人上下班、公出途中發生事故而致傷害證明書（原處分卷第7頁）、原處分及訴願決定書等在卷可稽。國泰人壽保險股份有限公司（簡稱國泰公司）就所屬員工即原告擔任保險業務員，招攬保險，依原告的108年2月至12月薪津表（原處分卷第17-27頁），國泰公司對原告所核發薪津、其他所得、競賽獎金三大項。薪津又包括基本薪、晉等津貼、保單貸款收息獎金、職務加給、生活津貼、特支費、缺勤不支薪－外勤，其他所得項下或者並無項目，或者為月月職達獎金（展）（108年7月、9月，原處分卷第22、24頁）、或者為整合行銷獎勵（銀行）（108年11月，原處分卷第26頁）、競賽獎金包括外務津貼等，是否屬於勞動基準法第2條第3款的工資，有所爭議，經本院判斷如下。
1.依原告受僱之國泰公司111年1月28日國壽字第1110011295號函所載：查原告因交通事故導致意外傷害，而向國泰公司申請之請假期間係自108年8月5日起至108年12月5日止，計122日。按國泰公司與業務員間之關係係屬於勞動與承攬之混合契約，國泰公司給付業務員之薪津包含勞動及承攬報酬，是業務員之薪津與其招攬之新契約多寡有連動，薪津非固定數額，且計入工資者僅限勞動報酬，承攬報酬不應納入。（原告）薪資表中之基本薪、晉等津貼及職務加給屬於勞動契約之對價，而特支費、競賽獎金等則屬承攬報酬（佣金），詳言之，上開薪資項目皆係由業績及達成率計算，即其係按業務員招攬成果及業績達成率核發，自非屬經常性給付或屬勞動契約所稱之工資，而係承攬工作完成之對價（本院110年度簡更一第26號卷第83-85頁）。故而此等原告薪資表中之基本薪、晉等津貼、職務加給確實係原告提供勞務，而自僱主獲得的對價。而其他薪津特支費、競賽獎金等屬佣金給付，顯係按業務員招攬成果及業績達成率核發，以保險業務員達一定金額方能領取，自屬業務員提供勞務後，按其工作成果自僱主獲得的對價，亦應屬工資。
2.又參諸國泰公司111年1月28日國壽字第1110011295號函所載，說明原告薪津表各項承攬報酬所領取之依據如下：⑴按業務員之支給係依國泰公司「區域制支給暨管理辦法」第二章收展員各項津貼及獎金標準計算（本院卷第90-91頁），若業績分數未達最低標準(1,900分)時，固定薪【①基本薪3,000元、②職務津貼22,800元及③生活(地區)津貼2,800元】不予核發，故原告108.10工至13工皆未核發固定薪（本院110年度簡更一第26號卷第87頁），外務津貼則依各種壽險商品的佣金率計算發放（本院110年度簡更一第26號卷第92-94頁）。⑵再按國泰公司於108年1月2日公布之「108年度『創新紀錄獎』競賽辦法」所載四、月月職達獎(個人獎)部分（本院110年度簡更一第26號卷第96頁），原告於108年7月及9月有達成職級責任額獎金各1,000元，其餘月份業績皆未達成，故不發獎金。另依國泰公司於108年1月19日公佈之「2019年個人推薦新臺幣開戶金流貢獻獎勵辦法」，原告於108年11月有達成整合行銷獎勵(銀行)260元，其餘月份業績皆未達成，故不發獎金（本院110年度簡更一第26號卷第98頁）。⑶末舉例說明特支費等承攬報酬（佣金）計算方式如下，以保單號碼0000000000（IGl新呵護久久殘廢照護）商品津貼表為例：①續年度津貼為實收保費×津貼工作獎金（計算式：19,443元×10%=1,944元）。②特支費=業績津貼+保費效率獎金，108年第2工作月之業績津貼為4557.18分×21元（每分核發金額）=95,701元，保費效率獎金為1,200元（核發金額）×0.9 (個人總件綜合達成率核發係數)=1,080元，故108年第2工作月之特支費為96,781元（本院110年度簡更一第26號卷第99-102頁）。⑷末按國泰公司於107年12月22日公布之「業務人員及業務主管缺勤不支薪規則（本院110年度簡更一第26號卷第103頁），病假第6天起至第30天，每日扣薪97元，故原告依國泰公司「員工公傷病假申請暨審核作業管理辦法」申請病假後，如國泰公司經審核後核准其公傷病假，將返還缺勤不支薪部分1,940元。可認此等基本薪、職務津貼（加給）、生活(地區)津貼、外務津貼、月月職達獎（金）、整合行銷獎勵(銀行)、特支費等之給付均顯係基於績效及達成率獎金，即屬業務員招攬保約成立所得的對價，屬工作所得的報酬，歸類為工資應無疑義。至於原告108年11月所領取缺勤不支薪－外勤金額，則因原告本件交通事故之公傷病假，將返還缺勤不支薪部分1,940元，故而此筆1,940元應不屬工作所得的報酬。
（五）依原告的108年2月至12月薪津表（原處分卷第12-27頁）收入：
1.薪津方面的金額與給付月份，基本薪自108年2月至9月止均為3,000元，至於108年10月至12月則未發放。晉等津貼自108年2月至12月止均為300元，保單貸款收息獎金自108年2月至7月止均有發放，至於108年8月至12月則未發放、職務加給自108年2月起至9月止均為22,800元，108年10月為10,997元，108年11月為17,716元，108年12月為13,737元，可知職務加給分別減少11,803元、5,084元、9,063元。生活津貼自108年2月起至9月止均為2,800元，至於108年10月至12月則未發放，可知減少各2,800元。特支費108年2月為96,781元，108年3月為95,835元，108年4月為98,611元，108年5月為62,607元，108年6月為62,426元，108年7月為42,238元，108年8月為35,318元，108年9月為31,750元，108年10月為10,258元，108年11月為22,198元，108年12月為16,246元。可知特支費於車禍後亦有相當程度的減少。
2.其他所得項下，108年7月、9月分別領有月月職達獎金（展）各1,000元（原處分卷第22、24頁），108年11月領有整合行銷獎勵（銀行）260元（原處分卷第26頁），其餘月份並無領得任何款項。
3.競賽獎金項下僅有外務津貼，108年2月為77,962元，108年3月為77,416元，108年4月為104,990元，108年5月為45,858元，108年6月為76,738元，108年7月為68,289元，108年8月為56,170元，108年9月為59,163元，108年10月為47,307元，108年11月為56,197元，108年12月為26,569元。可知競賽獎金於車禍後亦有減少。
4.原告每個月領得薪津、其他所得、競賽獎金之總和分別為108年2月為203,645元，108年3月為202,157元，108年4月為232,503元，108年5月為137,367元，108年6月為168,066元，108年7月為140,435元，108年8月為120,388元，108年9月為120,813元，108年10月為68,862元，108年11月為98,611元（108年11月甚至應返還缺勤不支薪-外勤1,940元），108年12月為56,852元，109年1月為110,711元（參原處分卷第12-27頁及本院110年度簡更一第26號卷第87頁）。原告就此部分則主張比較車禍前的108年4至7月薪資與車禍後的108年8至11月薪資，有明顯差距，則原告因此主張車禍後未取得原有薪資，有訴願書、起訴狀可參（訴願卷第17頁、本院110年度簡字第58號卷第19頁），應堪採認。可認原告自108年8月5日交通事故導致意外傷害後，比對原告發生交通事故導致意外傷害前、後所獲得之工資金額差異，亦即原告發生交通事故後向國泰公司申請之請假期間自108年8月5日起至108年12月5日期間，無法取得發生交通事故前原有工資之程度，而符合「不能工作」之情狀。
六、從而，原處分以原告於108年8月5日招攬保險途中發生車禍，致受有「1.左側橈骨遠端粉碎性骨折及尺骨莖突骨折、2.右側橈骨莖突及舟狀骨骨折、3.胸壁挫傷併左側第七肋骨骨折、4.臉部裂傷」之傷害，向被告申請108年8月5日至108年12月6日職業傷害傷病給付，核定應按事故當月起前6個月之平均日投保薪資1,526.7元之70%，自不能工作之第4日起發給108年8月8日至108年8月21日期間計14日共14,962元，其餘部分不予給付，有所違誤，爭議審定及訴願決定未予糾正，均有未洽。原告訴請撤銷訴願決定、爭議審議及原處分關於否准原告申請108年8月22日至108年12月6日職業傷害傷病給付部分，以及被告應作成再核付原告申請108年8月22日至108年12月6日之職業傷害給付11萬4,349元（日期、金額兩造均不爭執）之行政處分，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
書記官 蔡凱如