臺灣臺北地方法院行政訴訟判決110年度簡字第61號原 告 陳錫寬
送達處所：基隆市○○區○○街000巷00弄0號被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬(主任委員)訴訟代理人 曾懋銓
陳雪芳上列當事人間優惠存款事件，原告不服行政院中華民國109年9月17日院臺訴字第1090189095號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔貳分之壹，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1、2項規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。本件原告起訴狀所記載之聲明，嗣後變更為「訴願決定、原處分均撤銷；請求民國109年6月1日至109年11月26日之優惠存款利息，每個月新臺幣（下同）27,107元（計算）」，被告對原告變更之訴並無異議，而為本案之言詞辯論，本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許，先予敘明。
二、事實概要：原告於89年1月16日退伍，經核定支領一次退伍金及優惠存款利息（簡稱優存利息），並再（就）任總統府，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業、給合計數額33,140元，屬陸海空軍軍官士官服役條例（簡稱服役條例）第34條第1項第1款情形，經支給機關即被告依第46條第3項規定，以109年6月11日輔給字第1090041713號函(即本件原處分）原告，自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復。原告不服，向行政院提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張下述事由，並聲明訴願決定及原處分均撤銷，並請求109年6月1日至109年11月26日之優惠存款利息，每個月27,107元（計算）：
（一）行政機關應依法行政，其行政行為自應受法律及一般法律原則之拘束。查服役條例第34條適用主體為「支領退休俸」或「支領贍養金」之軍士官，本人為服役17年又5個月之少校退役軍官，屬「支領退伍金」類之軍士官，自無服役條例第34條之適用，當然亦不可能有服役條例第46條第3項之適用，原行政處分機關適用法律顯有重大錯誤。
（二）行政機關所為之函釋，其法位階相當於命令，命令不得牴觸憲法或法律，為中央法規標準法第11條所明定。原處分機關以國防部109年5月19日國資人力字第1090106784號函釋，廢止該部107年9月18日國資人力字第1070002626、7號函釋為由，據以認定「支領退伍金」類之軍士官有服役條例第34條之適用，明顯悖離「法律優越原則」，蓋「函釋」僅能作為執行法律之補充，不能創造法律。查服役條例第34條明定其適用主體為「支領退休俸」或「支領贍養金」之軍士官兩類，若要將「支領退伍金」類之軍士官納入適用，因涉及人民財產權有「法律保留原則」之適用，應以法律規定（中央法規標準法第5、6條），故縱使國防部廢止前開107年之函釋，亦不會增加或減少服役條例第34條明定適用之主體。
（三）基於憲法保護人民基本權利的法理，司法機關或行政機關為補充法律漏洞僅在「有利」於、或至少無「不利」於人民的情形下，或許比較可能被容許得類推適用相關法規之規定，若否，則絕對不會被容許。在公法上法律漏洞補充受法律保留原則以及法安定性原則的限制，司法院大法官釋字第151號、第210號等解釋，即是不承認不利於當事人的法律漏洞補充之例。服役條例第34條適用之主體，是立法者於制定時未將「支領退伍金」類之軍士官納入該條文，或服役條例第46條未將「支領退伍金」類之軍士官停止辦理優惠存款明文納入，致生所謂之「法律漏洞」？或其實這是立法者故意的對於某一特定的問題，不加以規定，而劃歸之「法外空間」？遍查有關服役條例第34條、第46條之立法理由及立法沿革，發現「支領退休俸」之軍士官才是立法者所要處理的，故前開條文並無所謂之「法律漏洞」，退一萬步來講，即便有「法律漏洞」，因涉及法律保留原則，亦不得「類推適用」其他公務人員退休法規之規定。
（四）依據信賴保護原則，政府允諾照顧軍職人員退休生活的優存，不應該被溯及既往，違反了受益人當初的信賴保護。又扣繳憑單是寫「利息所得」，並非第二筆薪資所得，更不是兼職所得，不能認定為「雙薪」收入。原告退伍後主要依靠此份退伍金利息所得，來維持家庭生活各項必要開銷，如今突然被取消，頓失依靠，陷入生活困境，需靠向銀行借貸過活。
（五）綜上，原告為服役17年又5個月之少校退役軍官，屬「支領退伍金」類之軍士官，依現行「陸海空軍軍官士官服役條例」之規定，即使有再任公職之情事亦無需停止優惠存款，原處分機關濫權作成之行政處分，應予撤銷。
四、被告則以下列理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）按服役條例第34條第1項第1款規定:「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費(以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。」，第46條第1項規定：「退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款」、第3項規定：「依第一項規定辦理優惠存款者，如有第三十三條第一項但書或第三十四條、第四十條、第四十一條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復」。
（二）次按陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法（以下簡稱優存辦法）第16條第1項規定：
「軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停土辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給。」
（三）查主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，業經司法院釋字第407號解釋肯認在案。復查國軍服役政策與法令之擬訂及執行，屬國防部資源規劃司掌理事項，國防部處務規程第6條，亦定有明文，則有關服役條例規定之解釋權責當屬國防部。被告基於服役條例第3條第7款所定支給機關地位，依法應遵循權責機關國防部就服役條例所為釋示，辦理相關退除役人員退除給與支給事宜。職是，國防部既以109年5月19日函，就軍職退伍支領退伍金人員，具有服役條例第34條就（再）任情形，且領受優惠存款者，依同條例第46條第3項規定，應自109年6月1日起停止辦理優惠存款一節，作成釋示，被告當應遵照服役條例主管機關國防部前揭函示辦理。
（四）第查原告於89年1月16日退伍，經國防部人事權責機關核定支領一次退伍金，並辦理優惠存款支領優惠存款利息，再（就）任由政府編列預算支給俸(薪）給之總統府，且其每月支領薪酬總額超過新臺幣3萬3,140元等情，有原告個人資料，及總統府109年6月4日華總人三字第10910037360號函，足資佐證。職是之故，被告據此審認原告具有服役條例第34條第1項第1款所定情形，依服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日函，以原處分自109年6月1日起停止原告辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，於法並無違誤。
（五）至原告所訴其係支領退伍金及優惠存款利息人員，非服役條例第34條第1項所定支領退休俸或贍養金人員，即不適用服役條例第34條，更遑論衍生適用同條例第46條第3項停止辦理優惠存款，被告逕依國防部函釋作出不利原告之行政處分，違反依法行政及法律保留原則，實屬違法，請求撤銷原處分云云，姑不論國防部109年5月19日函就軍職退伍支領退伍金人員，具有服役條例第34條就（再）任情形，且領受優惠存款者，停止辦理優惠存款一節已予載明，是被告立於支給機關地位，依據服役條例主管機關國防部所為釋示，辦理相關退除給與支給作業，尚無不合。
況參諸服役條例第34條及第46條之立法理由可知，第33條第1項但書規定之人員，因軍人保險退伍給付仍得辦理優惠存款，而一併納入應停止辦理優惠存款之範圍，且自服役條例第46條修正後，該等轉任公職而未領取退除給與人員，均經被告停止辦理優惠存款，則依法之體系解釋及目的解釋，支領一次退伍金而依第46條第1項規定辦理優惠存款之人員，如有第34條第1項所定應停止或喪失領受退除給與之情形，為防杜兼領優惠存款，自應屬第46條第3項所規範停止辦理之對象，始符合服役條例修正後限制退除役軍職人員再（就）任支領雙薪之立法精神。
（六）另有關原告訴請損害賠償一節，按公權力不合法之行使，致個別人民受有不利益，而由國家以財產給付為彌補措施，係所謂「行政損害賠償」。本案原處分係依法行政，已如前述，自無損害賠償之理，所訴應無可採，併予指駁。
五、本院之判斷：
（一）按陸海空軍軍官士官服役條例第3條第7款規定「本條例用詞，定義如下：一、…七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退換新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關」；第34條第1項第1款及第2項前段規定「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本棒最高棒額及專業加給合計數額者。…」、「本條例修正施行前已有前項第1款或第2款情形者，自修正施行之日起算屆滿3個月之次日起，停止領受退休俸或贍養金之權利，至原因消滅時恢復。…」；第46條第1項及第3項規定「退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款」、「依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復」。另按服役條例第46條第2項授權訂定之陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第3條第1項、第2項及第3項規定「軍官、士官於退撫新制實施前服現役及參加軍人保險之年資所核發退除給與及退伍給付，得依本辦法之規定辦理優存」、「辦理優存之項目如下：一、退除給與：包括退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金。二、軍人保險退伍給付」、「前項優存之項目，包括補發及緩發部分」；第16條第1項規定「軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給」。
（二）經查，原告於89年1月16日退伍，經核定支領一次退伍金及優存利息，並再（就）任由政府編列預算支給俸(薪）給之總統府之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元等情，有原告個人資料列印單（臺北高等行政法院109年訴字第1273號卷第135頁）、總統府109年6月4日華總人三字第10910037360號函及所附優惠存款人員名冊（同卷第137-138頁）等影本附卷可稽。且查，另案（臺北高等行政法院108年度年訴字第1085號陸海空軍軍官士官服役條例事件）被告訴訟代理人於臺北高等行政法院準備程序中補充陳稱「本來退伍時就會有3種狀況，即可區分為一次領取退伍金、領取月退及緩發退除給與核發結算單等3種情形。關於領取月退是適用修正後服役條例第46條、第34條，關於領取結算單是適用修正後服役條例第46條、第33條，但關於領取一次退伍金部分，法律並無明定，爰國防部以107年9月18日函認為支領一次退伍金的人員優存得繼續領取，之後經監察院於109年4月23日通過糾正，國防部再依該糾正案以109年5月19日（國資人力字第1090106784號，臺北高等行政法院109年訴字第1273號卷第99-100頁）函廢止107年9月18日（國資人力字第1070002626、7號）函，停止辦理優惠存款，但之後又因為立法院認為監察院的糾正不符合修正後服役條例的立法意旨，故再以109年10月15日函通知國防部，國防部才又以109年11月16日號函通知領取退伍金人員再任公職者，自109年12月1日恢復領取優惠存款（國防部109年11月16日國資人力字第1090249592號函，見本院卷第67頁）」等語（並見本院卷第80頁筆錄記載），此可參諸卷附立法院第10屆第2會期外交及國防委員會會議109年10月7日議事紀錄益明（見臺北高等行政法院108年度年訴字第1085號判決以及本院卷第69頁立法院外交及國防委員會109年10月15日台立外字第1094100748號函所附本院卷第73-74頁立法院第10屆第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會議議事錄記載）。復按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院釋字第137號、第216號解釋意旨參照）。因此，從前揭另案（臺北高等行政法院108年度年訴字第1085號陸海空軍軍官士官服役條例事件）被告訴訟代理人於臺北高等行政法院準備程序中補充陳稱內容，可知針對「支領一次退伍金人員」是否應為服役條例第46條第3項規範效力所及，顯示法律未明訂，且立法院及監察院間就此也有不同意見。而於支領退伍金之情形，因支領退伍金乃屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結（司法院釋字第781解釋理由書第71段參照）；被告固以國防部109年5月19日函，為其主張原處分合法之論據，就國防部109年5月19日函部分，乃係就修正後服役條例第46條第3項之適用對象予以闡釋，雖由修正後服役條例第46條第3項、第34條規定（臺北高等行政法院109年訴字第1273號卷第121、126頁），可知立法者有禁止支領雙薪之意，惟本件支領優存利息乃原告基於其身分所產生之公法上財產請求權，如認類此原告情形有予以調整之必要，亦應予以立法明文，而非得以在法無明文而以非屬適法之法律解釋方式予以限制或剝奪。
（三）針對修正後服役條例第46條第3項所規範停止辦理優惠存款之對象選擇，應針對本於合理調整軍職人員退除給與之立法目的，就具有繼續性法律關係之退除給與，前述各類之退伍人員何者應為規範效力所及，立法者本有相當之立法形成自由，行政法院實難越俎代庖代立法機關為此立法政策之決定。故原告為支領一次退伍金及辦理優惠存款人員，屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結，針對「支領一次退伍金人員」，非服役條例第46條第3項規範效力所及，被告依國防部109年5月19日函示內容，被告以原處分自109年6月1日起，停止辦理原告優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，顯然違法。
六、綜上，被告認原告符合服役條例第34條第1項第1款情形，依第46條第3項規定，以原處分自109年6月1日起停止原告辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，於法難認相合，自無從予以維持，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。另關於原告聲明請求109年6月1日至109年11月26日之優惠存款利息，每個月27,107元計算之部分，查原告主張係原本要給付原告之利息生活津貼、非請求賠償（本院卷第81頁），再被告自109年11月27日已經恢復原告優惠存款，為被告方面所自承，且固然被告不應自109年6月1日起停止原告辦理優惠存款，惟原來本件應對原告負擔優惠存款利息付款義務者為臺灣銀行而非原告，為原告所自承（本院卷第82頁），故原告訴請被告給付109年6月1日至109年11月26日之優惠存款利息，即無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為有理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
書記官 蔡凱如