臺灣臺北地方法院刑事判決 八十七年度自字第八六七號
自 訴 人 乙○○被 告 丙○○被 告 甲○○共 同選任辯護人 蔡良靜右列被告等因常業詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
甲○○自訴不受理。
理 由
甲、無罪部分：
一、自訴意旨略以：被告甲○○以寶成建設股份有限公司（以下簡稱寶成公司）名義，被告丙○○以寶捷建設有限公司（以下簡稱寶捷公司）名義，共同興建「寶成陽明山國家山莊」，於八十三年七、八月間推出以陽明山－天籟為名之「寶成陽明山國家山莊」ＤＥ區預售屋興建案對外公開銷售，其標榜陽明山－天籟為擁有十萬坪綠崗規劃為高級休閒住宅之社區（以下簡稱天籟社區），並於其銷售廣告中揭示天籟和風俱樂部可提供自訴人休閒、運動之機能，尤其契約中更明定自訴人可免繳入會費而成為俱樂部會員，提供五千坪俱樂部、引進日本娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿到室外的游泳池、二座網球場、大片遊戲綠地等，並在預定建物買賣合約書中以醒目之粗體字揭示其「為方便住戶就近休閒運動、舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方（即自訴人）會員卡一張，得免繳納會員入會費．．．」，廣告中又稱「經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店在今年初成為天籟和風俱樂部的夥伴」「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」，使自訴人對天籟社區所具之休閒運動功能及其可期待之五星級高品質及專業服務深信不疑。詎自訴人依契約給付全部價金後，被告公司並未依約於八十六年十二月三十日前提供前揭俱樂部及相關之休閒設施供自訴人使用，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同，更未見其於廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務，竟以陽明山天籟大飯店代之，根本無被告等銷售時所標榜之休閒運動之效用及價值，經社區管委會質疑，被告等始藉詞主管機關審核遲延，並草為施工縮水應付，全然不具銷售廣告之規模與實質，又於設計、建造之初，已明知社區所設置之四座男女用公共溫泉浴池僅以鄉村住宅供住家使用之房屋向主管機關申請建築，並未以供公共使用溫泉浴池向主管機關申請建造，為違法施作使用之建築，卻於預定建物買賣合約書附件（三）及陽明山－天籟中層區廣告圖說一再強調所售房地為「溫泉休閒住宅」，作為促銷招攬自訴人等購買上開預售房地，足證被告等明知其負責公司無從提供相關設施，竟以強調休閒運動機能為主要訴求，使自訴人陷於錯誤而與之締約並給付價金獲取不法利益。次按，被告標榜陽金公路社區大門提供門禁管制及天籟擁有十萬坪廣闊基地為銷售訴求，惟自訴人嗣後○○○區○○○○○道路土地尚屬陽明山國家公園範圍之內，所有權根本非屬被告或其負責公司所有，而該道路係屬通往庚子坪特○○○區○○○○○道路，且為既成道路不能封閉，被告並無加以限制門禁之權利，被告既非道路所有權人對此於締約時即知之甚詳，竟仍故意隱瞞使自訴人誤信以為有門禁之安全保障，更有甚○○○區○道路部分係屬他人私有土地並為土地所有人所封閉而限制通行，被告對於上開事實於締約之前知之甚詳，除消極隱瞞外更進而積極於廣告中一再強調天籟可坐擁十萬坪綠地，其實施詐術之行為至為明顯尤不待言。又自訴人於過戶後始知悉被告竟以屬於公共面積部分之坪數灌入使用面積而達形式上總坪數相符之假象，且天籟社區之承購戶皆有此問題，足見被告於規劃伊始即明知此種情形，竟仍於銷售廣告甚至契約中以意圖混淆之手法標示非法定用語之「使用面積」，復以應屬公共面積部分計算於使用面積內欺瞞自訴人，使自訴人誤以為房地之價格與可以專有使用之專有面積相較其價值相當而購買，因認被告等涉有刑法第三百四十一條常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號判例參照）。次按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可資參照。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術（臺灣高等法院八十四年度上易字第六０八四號判決參照：臺灣高等法院刑事裁判書彙編八十五年第一期一冊三六一至三七六頁）。
三、訊據被告丙○○堅決否認右揭犯行，辯稱：伊雖為寶捷公司之負責人，然遠駐於高雄總公司，負責高雄地區之業務，有關天籟社區案之規劃及銷售等事宜，均由寶成台北分公司全權負責，伊並未介入本案，亦未與客戶接觸，並非行為人。且俱樂部等各項休閒設施被告公司並無提供之義務，亦無對自訴人為陽金公路大門門禁管制及社區無圍籬之擔保，廣告中所稱之戶外溫泉池、網球場、環狀溫水游泳池等設施之規劃均已與工程顧問公司研議並簽立設計委託合約書，並無自訴人所指於銷售之際無相關設施之規劃云云，另晶華酒店仍與和風公司共同經營管理俱樂部，而公共溫泉浴池所在位置原依建築師之專業規劃本得興建，然圖面送審時應主管機關之要求，當層逐改以鄉村住宅等之用途記載，台北分公司並未隱瞞，除於對銷售公司舉辦之銷售講習上已充分說明係以鄉村住宅等名義登記外，並未授意廣告公司作不實之承諾，且亦屢應管委會之要求對於公共溫泉池擴建、更換磁磚，又廣告上所列之使用面積亦係依交易慣例核計，並無施用詐術等語，經查：
（一）被告丙○○為寶捷公司之負責人，代表寶捷公司與自訴人等簽訂天籟社區買賣契約，且天籟社區興建後與管理委員會之聯繫亦以寶捷公司與寶成公司聯名為之，此有天籟社區之廣告、八十七年六月十七日八十七年寶北字第○六○○三號函附卷可參，是丙○○對於天籟社區之規劃、設計、銷售等，自應知悉。
（二）按雙方賣賣契約第十六條第九項約定「１．甲方（即自訴人）承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之和風俱樂部係他人日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」，且有關俱樂部之廣告亦強調「本說明書照片取材自箱根小涌源及日本各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司（以下簡稱和風公司）並保有配置規劃修正權」，而和風公司與衍生工程顧問公司於八十三年十一月訂定之「陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託合約書」中，施作項目包含廣告中所稱之網球場、戶外溫泉池、環狀溫水游泳池等設施，此有買賣合約書、陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託合約書各一份附卷可稽，故自訴人等認被告於銷售之際並無相關設施之規劃而施用詐術使自訴人等陷於錯誤云云，顯屬有誤。
（三）自訴人於和風俱樂部內所消費之發票營業人雖載為「陽明山天籟大飯店股份有限公司」（以下簡稱陽明山天籟大飯店），且晶華酒店於八十八年六月二十九日亦函覆本院民事庭謂晶華酒店並未參與和風俱樂部之實際經營，然依和風公司與中安觀光企業股份有限公司（即晶華）於八十三年六月三日簽訂之俱樂部管理合約書中載明「和風希望借重晶華之專業知識，以取得籌建俱樂部之技術協助服務，及俱樂部開發後之經營管理服務，晶華同意依合約規定提供上項服務」，並就「俱樂部之位置與建造」、「開業前計劃及管理服務」、「合約效期、經營期限及開業」、「俱樂部之使用與建造」、「俱樂部管理服務收費標準暨給付辦法」、「會計及銀行帳戶」、「修理維護及改建」、「保險」、「俱樂部之損毀」、「徵收」、「代為履行他方契約之權利」、「違約」、「商業名稱」、「爭議之解決」、「一般條款」等重要事項分列一至十五條項規定，而晶華酒店亦每月收取三十萬元之服務費及相當於營業毛利百分之四、五獎勵金，復有晶華酒店八十八年六月二十九日晶華八八總字第○九八號函附之統一發票收據可按，足見晶華酒店確有介入俱樂部之經營，自訴人並無施用詐術可言。
（四）此外，自訴人指述被告明知陽金公路所有權非屬被告公司所有，且為既成道路不能封閉，並○○○區○道路為他人私有土地並遭他人限制通行，卻仍於廣告中標榜提供陽金公路社區大門門禁管制等，而施用詐術，然觀之天籟社區ＣＩＳ管理手冊，其中僅載明「Ａ安全管制ａ門禁管制」「門禁管制，全天候２４小時執勤，管制人員、車輛進出」等語，並未保證「陽金公路」設有門禁管制○○○區○道路因鄰地所有權人事後私自搭設圍籬甚至侵及寶成建設所屬土地，此非被告所得預知，且寶成建設亦提出排除侵害訴訟並經台灣基隆地方法院八十七年基簡字第五六七號判決確定，是尚難謂被告有何消極隱瞞與施用詐術之行為。
（五）又天籟社區Ｄ１、Ｅ區之公共溫泉浴池確已興建完成之事實，有照片二紙（見被證十五）復卷足參，並為自訴人所是認，雖其僅以「鄉村住宅」供住家使用之房屋向主管機關申請建築，而未依建築法、消防法規定以供公眾使用之建物申請建築執照，然此僅上開公共溫泉浴池是否違章、有無被拆除或受罰之可能，而屬被告應否負不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，本屬民事糾葛，與詐欺取財罪之構成要件不符。
（六）至自訴人指述被告以屬於公共面積部分之坪數灌入使用面積而達成形式上總坪數相符一節，並未提出積極事證以為證明，且相關法令對於「使用面積」、「公共面積」並無明確定義，於交易習慣上，建商常有以「使用面積」及「公共面積」作為標示房屋面積之商業習慣，若二者併列於預售屋廣告或契約時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（即俗稱小公部分），此有中華民國建築投資商業公會全國聯合會於八十三年十二月一日（８３）建投全聯字第一三八二號函在卷可按，足徵上開交易習慣已行之有年，自訴人等於訂約之際應無可能誤認「使用面積」即室內面積，且自訴人亦未證明被告授權銷售廣告公司向自訴人等詐稱「使用面積」未包含「小公面積」，且縱自訴人疏未注意誤認「使用面積」即室內可使用之面積，然此僅屬於民事不完全給付或瑕疵擔保問題，與詐欺取財罪無涉。
綜上所述，自訴人等所指之休閒育樂設施、委由晶華酒店管理等，均確已履行，縱被告所提供之設施有未達契約約定品質之情形，然此究屬民事債務不履行範疇，應循民事途徑解決，核與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，更遑論被告有何常業詐欺可言。此外，復查無其他積極證據足證被告有何常業詐欺犯行，揆諸首開說明，應為無罪之諭知。
四、又自訴人乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百三十一條第一項後段規定，不待其陳述而為判決，被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟本件為應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
乙、不受理部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條定有明文。經查，本件被告甲○○業於八十八年四月八日死亡，此有國立台灣大學院附設醫院於八十八年四月八日出具之死亡證明書、高雄市前金區戶政事務所八十九年六月一日高市金戶字第一六○二號函函送之甲○○戶籍謄本附卷可稽。是依照上開說明，被告甲○○部分爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、三百零一條第一項、第三百零三條第五款、第三百零六條、第三百零七條、第三百三十一條第一項後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法 官 蔡 如 琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃 鈴 容中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日