臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度易字第二二七四號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 許文彬
周建春被 告 丙○○選任辯護人 許文彬
周建春被 告 戊○○右列被告因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二二七四號），本院判決如左：
主 文乙○○、丙○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告侯禹、丙○○均係台北市○○○路○段○號十二樓（門牌號碼編為同址十二樓及十二樓之一至五）之所有權人，該樓層原經主管機關核准用途為一般事務所，嗣於民國七十七年間經核准變更用途為餐館（一般零售業），惟其二人自七十九年間起，未經領得變更使用執照，即違反建築法第七十三條後段規定，將該樓層出租供他人擅自變更使用，並多次為政府查獲，其中有店名可稽者，自八十二年間起，該樓層即使用「多情名商俱樂部」、「純真時代ＫＴＶ酒店」、「夜來香國際名商會員俱樂部」、「阿娜答酒廊」、「今晚有約ＫＴＶ」、「夢中有約酒店」、「大家樂ＫＴＶ酒店」、「萬客來名商俱樂部」及「昌鑽酒店」等店名，違反建築法第七十三條後段規定，變更使用經營有女陪侍酒店，台北市政府工務局曾多次依建築法令處罰。於八十五年十一月以前，乙○○、丙○○係將該建物出租予「聯展事業股份有限公司」違法使用，嗣於八十五年十一月廿七日，其二人又與被戊○○簽訂為期三年之房屋租賃契約書，繼續經營酒店違法使用。迄八十七年間，該建築物又多次遭臨檢查獲開設酒店違法使用，經台北市政府工務局認上開建築物擅自提供他人變更使用經營酒吧業，依建築法第九十條第一項規定，以八十七年九月十六日北市工建字0000000000號函對所有權人乙○○處罰新台幣（下同）六萬元，並勒令停止使用，而其三人當時均已明知該建築物業經主管機關依建築法規定勒令停止使用，然三人竟基於犯意聯絡，循例由戊○○自行繳納罰鍰，在未經許可前，仍提供經營酒店擅自使用，再經台北市政府工務局以八十七年十月二十三日北市工建字第八七三一九二０三００號函制止，並飭其改善，惟其三人仍不遵從，繼續提供違法使用經營酒店，嗣同年十二月四日零時二十分許，再次為警查獲。因認被告三人共犯建築法第九十四條之罪嫌。
二、查被告乙○○前曾因同一事實，經台灣台北地方法院檢察署以八十八年度偵字第二一九０號處分不起訴在案，惟其後經檢察官以丁○○為被告簽分同署八十八年度他字第六六八號偵辦時，向台北市政府工務局及警察局調閱前揭建物自七十九年間至八十七年底之違規罰款紀錄及臨檢紀錄表，並據此而認定乙○○與另二被告共同違反建築法第九十四條之罪，尚非不得謂為刑事訴訟法第二百六十條第一項所謂之新事實及新證據，是公訴人本件起訴，程序上應屬合法，辯護人認公訴人就此部分起訴係違反刑事訴訟法第二百六十條之規定而重行起訴云云，尚有未合。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院五十三年台上字第二七五○號及四十年台上字第八十六號判例可資參照。又按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，建築法第七十三條後段設有規定，違反七十三條後段規定而擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰，同法第九十條第一項亦設明文。第九十條第一項處罰之行為，既為「違反第七十三條後段規定而擅自變更使用者」，是其所處罰之對象，自為擅自變更使用之人，其所謂「處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元：：」，雖將建築物所有權人與使用人併列，並以「或」字聯結，惟解釋上仍應以建築物所有權人有擅自變更使用為前提，倘建築物所有權人不知情或知情但未參與使用，尚難對其課以罰鍰或勒令停止使用；若主管機關竟對不知情或知情但未參與之建築物所有權人勒令停止使用建築物，雖屬瑕疵，惟在尚未經主管機關撤銷前仍應認具執行力及拘束力，僅因主管機關所為之罰鍰或勒令停止使用之行政處分係對所有權人為之，故原則上所有權人以外之第三人即無繳納罰金之義務，而除主管機關曾以公示或其他可使之知悉之方式告知特定多數人（如被告知者為不特定多數人，則該告知內容則屬法抽象法規，而非具體之行政處分）該建築物對該特定多數人已為勒令停止使用之建築物外，所有權人以外之第三人亦不負停止使用該建築物之義務。再按同法第九十四條雖規定「依本法規定停止使用或封閉之建築物，非經許可不得擅自使用；未經許可擅自使用經制止不從者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金」，惟其處罰對象仍須係對依「本法規定停止使用」之建築物，非經許可而擅自使用，經制止而不從之人；亦即，其要件有二，一為須係對依本法規定停止使用之建築物有擅自使用之行為，二則為有前述行為經制止而不從之人。然第一點所謂依本法規定停止使用之建築物有擅自使用行為之行為人，依前說明，仍須以主管機關就某建築物已對行為人為勒令停止使用之行政處分為前提，若主管機關未曾對其為勒令停止使用之行政處分，其後縱加制止而行為人不從，亦難認有何違反建築法第九十四條之犯行；又行為人縱經主管機關對其為勒令停止使用某建築物之行政處分，如其此後亦無擅自使用之行為，亦不得因他人之擅自使用，即認該經勒令停止使用之行為人應負建築法第九十四條之罪責。
四、公訴人認被告等三人涉有上開犯罪，不外以：系爭建物所在之整棟建物所有權人分別為被告乙○○、丙○○及案外人侯穎昌，原經核准為一般事務所，七十七年間經核准變更用途為餐館（一般零售業），惟自七十九年間起至八十七年間止，經查獲開設酒店違法使用，並經台北市政府工務局罰鍰之紀錄，即有三十五筆，單論八十七年間，為警臨檢查獲經開設酒店違法使用，亦有十次之多，又被告乙○○、丙○○係於八十五年十一月二十七日，出租予被告戊○○，仍繼續經營酒店違法使用等情，有建物所有權狀、使用執照、核准變更使用函、建物登記謄本、房屋租賃契約書等影本及台北市政府工務局建物違規使用查詢紀錄、台北市政府警察局中山分局函送臨檢紀錄表影本附卷可稽，另該建物經主管機關台北市政府工務局以八十七年九月十六日北市工建字第八七三一七０九二００號、同年十月廿三日北市工建字第八七三一九二０三００號函分別勒令停止使用及制止使用，惟其等均不遵從，於同年十二月四日又被查獲等情，亦有上開工務局函及臨檢紀錄影本在卷可佐；則被告乙○○、丙○○均係建物所有權人，乙○○多次遭主管機關發函處分，而丙○○之居所即在上開建物同址十一樓之五（參照卷附丙○○提出之租賃說明、房屋租賃契約書、郵局存證信函及信封所載丙○○之住址），另依卷附被告丙○○提出之租賃說明及存證信函影本所載，該建物經主管機關處分時，均係通知戊○○處理「繳交相關罰款」，其三人就該建物擅自變更使用，焉能推諉不知？另該建物自七十九年間起，即擅自變更使用經營酒店，其間被告丙○○於八十六年六月及九月間，雖曾二次以書面通知被告侯佰東處理，卻仍繼續違法變更使用，而該建物係於翌（八十七）年九月十六日經勒令停止使用，當時仍係被告戊○○承租中，惟仍未停止使用，迄八十八年二月十二日，因該建物已遭斷水斷電處分無法使用，且被告乙○○被移送偵辦，其租賃雙方乙○○、丙○○及戊○○等人始簽約終止租賃關係，衡情可見，被告三人就上開違反建築法之行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，而據上理由認其等犯嫌均堪認定。
五、惟訊據被告三人均否認涉有上開犯行，並分別辯稱如後：
（一）、被告乙○○略辯以：
係爭建物乃乙○○與胞弟丙○○合購，唯有關出租事宜均由丙○○處理，乙○○並未與聞其事。
（二）、被告丙○○略辯以：
（１）、係爭建物自購入後即由丙○○負責管理，七十七年至八十七年間均出租他
人，七十七年間因房客欲經營餐館，遂辦理使用執照變更，其後，每次出租均提示使用執照予承租人，並告以「本建物用途為餐廳，因本大樓位於商業區，如欲為他種用途，請自行辦理變更使用執照並申請營利事業登記證後合法營業」。迨八十五年間，丙○○聽聞承租人高亞川、龔淑清違規營業，曾請其出示相關證照，未果，幾經交涉始得知真正承租人係聯展事業股份有限公司，乃費盡心力促其終止且約遷讓房屋，丙○○此後決對其後承租人事前說明確認後始訂租約，故魏秀卿、戊○○母子前來租屋時，丙○○特別提示使用執照，並約定僅作「餐廳」用途，不得轉租、違法使用，待其允諾始簽租約。詎彼等竟仍違規使用，八十六年十月初，丙○○接獲首張罰單，乃催促戊○○停止違規行為，否則將終止租約，渠允諾依法請領營業執照。唯未幾又陸續收到罰單，丙○○屢催魏某改善，均遭置之不理，其後，經同事沈亦仁居中協調，魏某於八十八年二月十二日出面協議終止租約，返還房屋。為申請復水復電，丙○○經查詢得知罰單共三十四筆，其中八十四年八月前共有廿筆，各有不同之違規人，均無被告之名，此部分依修正前建築法，被告無需繳納。然因建築法修正實施後，八十四年八月以後至八十六年七月間違規罰單不論為被告姓名與否，均須繳清，始得復水復電。丙○○迫於無奈，只得於八十八年五月十日繳清罰鍰七十九萬八千元，公訴人指被告係與魏某有犯意聯絡，循例由魏某自行繳納罰鍰，在未經許可前，仍提供經營酒店擅自使用云云，顯與事實不符。
（２）、又查台北市政府工務局八十七年九月十六日函及八十七年十月廿三日函所
為處分，雖係科處罰鍰並勒令停止使用，惟其處罰對象係「乙○○」，至被告「丙○○」則不與焉，故其處分效力顯不及於「丙○○」，故顯無以本法第九十四條對丙○○科以刑責之餘地。況本件建築物自八十五年十一月廿七日起即租給魏秀卿、戊○○母子使用，是本件建築物之「使用者」顯非丙○○，此外亦無證據足認丙○○唆使或勾串承租人違抗主管機關之行政命令，故縱令承租人於租賃期間曾將該建物供作不法用途，丙○○仍無刑責可言。
（３）、按建築法第九十四條處罰之對象，顯係受到主管機關制止而抗命不從之「
使用人」，否則即難對之相繩，而本件建物之使用人及承租人，而非為出租人乙○○兄弟。被告丙○○雖曾接獲台北市政府工務局八十七年九月十六日、八十七年十月廿三日函告該建物已被勒令停用，然因租期尚未屆滿，被告立即將該函之處分內容轉告承租人，促其遵守，顯已盡注意之能事，而在民事法律關係上，被告仍受租約期間之約束，難以立即解約。據此而言，被告二人並無積極之抗命行為，自不應負擔刑責。
（三）、戊○○略辯以：
（１）、系爭建物於八十五年十一月間租予被告之前，即曾於八十年起，均承租予
業者經營酒店業務，被告且曾代繳罰款。被告承租期間，違規罰款部分，均由出租人通知被告付款，再由屋主收款後繳納罰金，也有幾次向第三承租者收款繳納罰金。
（２）、出租人自出租日起至八十七年十二月間均曾向被告收取房租，每月計二十四萬五千元。
六、公訴人認被告三人犯罪，不外以被告乙○○、丙○○二人自七十九年間起至八十七年間止，多次經查獲違規經營酒店，且此後又租予戊○○繼續經營酒店違法酒店，且相關罰款均係由乙○○兄弟通知戊○○繳交，並逕認該建物於八十七年九月十六日經勒令停止使用，當時仍係戊○○承租中等情形為其重要依據。惟戊○○係向何人承租系爭建物？戊○○有無轉租他人？系爭房屋之承租人或次承租人如有違規使用之情形，是否視為出租人或轉租人之違規使用？又該建物於八十七年九月十六日經主管機關勒令停止使用後，被告三人有無未經許可擅自使用經制止不從之行為？乙○○並無使用系爭建物，則乙○○有無違反主管機關勒令停止使用之行政處分，並有未經許可擅自使用經制止不從之行為？凡此，均應一一查明，始能正確適用建築法第九十四條之刑罰規定。本院經查：
（一）、戊○○有無向何人承租系爭建物？乙○○是否知情？公訴人認係乙○○、丙○○二人共同租賃予戊○○一節，雖有租價契約一份可證，惟查系爭建物係由戊○○以其母魏秀卿名義向丙○○簽約，業據戊○○及丙○○二人於偵查及本院調查中敘述甚明（參八十八年度偵字第二一九０號第七十五頁、本院審理卷八十八年八月三十日、九月十七日筆錄），且證人沈亦仁亦到庭證稱曾受丙○○之託向戊○○收取租金（參本院審理卷八十八年十月廿七日筆錄），另觀諸卷附戊○○承租系爭建物之租約（附於八十八年度偵字第二一九０號第五十頁至第五十四頁），其出租人雖列三人即被告乙○○、丙○○及案外人侯穎昌三人，惟如戊○○所言，既係丙○○出面簽約，則乙○○稱係由丙○○全權處理一節，即屬可信，乙○○辯稱並不知情，非不可採；況依丙○○於同上偵查卷所提出之八十六年六月廿七日對戊○○之通知書、八十六年九月廿六日對魏秀卿、戊○○之存證信函各一件（分別附於該卷第五十七頁、第六十至六十五頁）所載，均係由丙○○以代表人身分發函。由上以觀，被告乙○○辯稱房屋出租事由，均由丙○○處理，更非不可置信。而查戊○○確有向丙○○繳付租金，亦有魏某提出而為丙○○及證人沈亦仁認屬真實之房租支出證明單一紙、租金收據二紙附於戊○○所提之八十九年二月十六日答辯狀後可佐。從而戊○○應有向丙○○等人承租系爭建物，而出租方則由丙○○代表簽約，乙○○應不知簽約過程，且雙方租約第二條所載係八十五年十一月廿一日至八十八年十一月廿日一節，即屬可信。
（二）、戊○○有無將系爭建物轉租他人？公訴人就此部分並未於起訴書中敘明，唯於八十八年度他字第六六八號卷末之所簽公文說明三中，疑戊○○轉租之轉承租人丁○○似為頂替人頭，然公訴人何以有此懷疑，則未見詳述。惟查上開建物業由戊○○於八十七年二月一日以魏玲玲名義租予丁○○，且為丁○○自八十七年二月間起所使用，有該契約書附於八十八年度偵字第二一九０號卷第七十七頁至第八十頁可稽，且為戊○○、魏秀卿、丁○○等人所是陳（參同卷第七十五頁、八十八年度他字第六六八號第十一頁、第十二頁）。且丁○○並稱萬客來俱樂部開業期間，甘沛霖於八十七年八月十一日被查獲，蘇瑞賓於八十七年八月廿七日被查獲，潘萬成於八十七年九月廿五日被查獲，均係渠經營該店，直至九月底始未再做等語（參上開他字案第十一頁反面、第十二頁）。為了解丁○○、戊○○、魏秀卿等人前揭所言是否實在，自應調查丁○○是否確有依約給付租金予戊○○？查依前開契約所載，每月租金於租期前六個月分別為四十五萬元，後六個月為五十萬元，承租人並應交付一百五十萬元為租金，租約第四條且規定應於每月一日交租。本院傳訊證人丁○○詢其有無依約交付租金，簡某結證稱我係以交票方式付租，每三個月交一次，一次交三張票，係以富邦銀行為付款人之支票給付，押金部分因戊○○與我妹夫（指甲○○）有金錢往來，所以有部分是抵掉了，但租金確實有付，支票號碼不記得了等語（參本院八十八年十月廿七日、十一月十日筆錄），經本院請戊○○及丁○○分別返家尋找，戊○○八十八年十一月廿四日提出支票四張，分別為（１）孟台生代表九九視聽公司為發票人、中華商業銀行新莊分行之票號ＡＸ0000000號、八十八年一月一日期、面額廿二萬元；（２）孟昭東為發票人、富邦銀行儲蓄部為付款人、八十七年七月一日期、票號ＡＧ0000000號、面額四十五萬元；（３）丁○○代表某公司為發票人（公司章名稱不清楚）、富邦銀行儲蓄部為付款人、票號ＡＧ0000000號、八十七年三月一日期、面額四十五萬元；（４）丁○○代表某公司（公司章名稱不清楚）為發票人、富邦銀行儲蓄部為付款人、八十七年四月一日期、票號ＡＧ0000000號、面額三十六萬元。至丁○○則於八十八年十二月一日依其所整理之資料提出四張支票之票號及面額，均以丁○○名義開票，富邦銀行儲蓄部為付款人，票號依次為八四二三二四、八四二三三
０、八四二三三一、八四二三二六號，其發票日依次為八十七年三月一日、四月一日、四月一日、五月一日；除八四二三三０號支票面額為三十六萬元、八四二三三一號支票面額為九萬元外，餘二張之面額均為四十五萬元，而上開三十六萬元與九萬元之支票，均為八十七年四月一日期，且合計亦為四十五萬元。比對簡、魏二人所提供之支票以觀，二人均提出票號ＡＧ0000000、八四二三二四號支票各一張，其餘四張則有不同。本院乃依戊○○、丁○○二人所提供之上開支票，分別函詢中華商業銀行及富邦銀行，經中華商業銀行新莊分行八十八年十二月六日以八八中銀莊字第一九九號函覆，該張廿二萬元面額之支票並未兌現，有該函附卷可稽；就戊○○所提出之另三張支票，富邦商業銀行儲蓄部於八十九年一月十二日以八九富儲字第八號函覆稱票號ＡＧ0000000號之支票因存款不足而退票；票號ＡＧ0000000號支票則經人兌領，戊○○並背書其上；票號ＡＧ0000000支票亦經兌領，且戊○○亦背書其上，有上開覆函及所檢附之後二張已兌領支票之正反面影本各一張在卷可察；該二張支票影本與戊○○所提出之同票號支票記載並無不同。就丁○○提出之上開支票票號四張，富邦銀行儲蓄部則於八十八年十二月十六日以八八富儲字第三三五號函檢送該四張支票正反面供參，經核該四張支票之面額、發票日均與丁○○所言相符，且除面額九萬元部分係由甲○○背書外，另三
張則均有戊○○背書。戊○○並稱該九萬元之支票原係用來付租金，但後來轉為支付給甲○○之佣金，因與丁○○之簽約乃甲○○介紹的，我與甲○○很早就認識了等語（見本院八十八年十二月二十二日筆錄）。綜觀上開支票之記錄以察，丁○○確實於八十七年三月一日、八十四年四月一日、五月一日曾簽發上開有兌現四張支票，且每月給付金額均恰為四十五萬元。上開四張已兌現之支票均係以八十七年三至五月之一日為發票日，且除九萬元面額之上開支票由戊○○交予甲○○為佣金外，餘三張均有戊○○之背書，合於前揭租約有每月租金及交租時間之約定，應屬租金無訛。丁○○既有繳付租金，則其向戊○○租用系爭建物一節即堪憑認。公訴人就此未細加探究，僅憑其主觀即認定仍為被告三人所使用，即有誤會。從而該建築物「又遭臨檢查獲開設酒店違法使用，經台北市政府工務局認上開建築物擅自提供他人變更使用經營酒吧業，依建築法第九十條第一項規定，以八十七年九月十六日北市工建字0000000000號函對所有權人乙○○處罰新台幣（下同）六萬元，並勒令停止使用，此後又未經許可，仍提供經營酒店擅自使用（參八十八年度偵字第二一九０號卷第六頁），再經台北市政府工務局以八十七年十月二十三日北市工建字第八七三一九二０三００號函制止」，此段時間，實際使用人應係丁○○，並非被告三人甚明。
（三）、承租人或次承租人如有違規使用之情形，是否視為出租人或轉租人之違規使
用？
（１）、按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租
金之契約」，民法第四百二十一條第一項設有規定，故一但出租人將物租予他方並交付之，則該物之使用收益權即為承租人所享有，出租人則可收取租金。雙方並依民法相關規定及雙方訂立之租賃契約定其租賃期間之權利義務關係。出租人於依民法規定或雙方契約約定情形，亦得收回，唯雙方如有爭議，自應循民事途徑解決。就系爭建物而言，如承租人有違規使用而違反建築法之情形，出租人是否當然負有制止承租人對系爭建物違規使用之公法上義務，誠為本件被告三人有無成立犯罪之其中一重要前提。惟義務之賦予，相對而言即為權利之限制，此種權利或為憲法第十五條所定之財產權，或為第二十二條所定之其他權利，其性質當可於學術研究時，進一步分析，然就本案而言，本院確定其為憲法所保障之權利即足矣。而憲法上權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，此為憲法第二十三條所明定。此一規定揭櫫二重要憲法原則，即比例原則與法律保留原則；本件，出租人是否當然負有制止承租人對系爭建物違規使用之公法義務，即與法律保留原則有關，進言之，須建築法設有出租人負有制止承租人對系爭建物違規使用之公法義務之規定，始可認出租人負此義務（至是否符合比例原則則屬另一問題，蓋在未經司法院大法官會議宣告違憲之前，此種規定即應推定有效）。就本件而言，公訴人認系爭房屋之使用人未領得變更使用執照而變更其使用，有違反第七十三條之情形，經依同法第九十條第一項予以裁罰，並勒令停止使用，惟使用人仍未經許可擅自復工，經制止不從，移送機關乃認被告乙○○涉有同法第九十四條之罪責，公訴人並認另二被告共犯同一罪名。然上開第七十三條、第九十條、第九十四條或同法其他條文，就未使用收益房屋之所有權人、出租人或轉租人於實際使用收益同屋之第三人有違反七十三條之情形時，負有制止、改善或使其停止使用之義務，建築法中既無明文規定，則依前述法律保留原則，此時該未實際使用收益之所有權人、出租人或轉租人即不負擔此義務，準此，則承租人或次承租人如有違規使用系爭建物之情形，要不能因出租人或所有權人未出面制止，即視為出租人或轉租人本人之違規使用。此即本判決理由第三項中採取「第九十條第一項處罰之行為，既為『違反第七十三條後段規定而擅自變更使用者』，是其所處罰之對象，自為擅自變更使用之人，其所謂『處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元：：』，雖將建築物所有權人與使用人併列，並以「或」字聯結，惟解釋上仍應以建築物所有權人有擅自變更使用為前提，倘建築物所有權人不知情或知情但未參與使用，尚難對其課以罰鍰或勒令停止使用」一見解之所由。
（２）、退一步言，縱認承租人或次承租人有違反建築法第七十三條而使用系爭建
物之情形，所有權人經主管機關勒令停止使用系爭建物時，所有權人應制止承租人或次承租人繼續使用系爭建物，但所有權人並不具公權力，又如何得予制止？由此益見認定所有權人有制止義務之不當。況參諸八十八年度偵字第二一九０號偵查卷第五十九頁至第六十五頁丙○○對戊○○於八十六年九月二十七日所寄之存證信函（附有魏秀卿蓋章收受之回執），其內容亦係告知魏某承租系爭建物未能依政府相關規定妥善處理，期其即予改善，並將違規事項條列告知；此後戊○○或其次承租人並未改善而迭有違反規定之情形發生，其原因實乃所有權人或出租人就促進承租人或次承租人改善之手段有其限界，蓋其手段係憑藉民事途徑行使其民法上之請求權，而非公權力之故。據上所述，所有權人對承租人或次承租人既無法行使公權力，如認所有權人未能使其承租人或次承租人改善或停止變更使用之行為，即應受建築法第九十條第一項之行政裁罰或第九十四條刑罰，不啻認所有權人在法上享有之民事請求權，反成其公法上應予行使之義務，其謬誤甚為灼然。故承租人或次承租人如有違規使用之情形，益不應將之歸為為出租人之所有權人或轉租人之違規使用。
（四）、該建物於八十七年九月十六日經主管機關勒令停止使用後，被告三人有無未經許可擅自使用經制止不從之行為，是否構成犯罪？又乙○○並無使用系爭建物，則乙○○有無違反主管機關勒令停止使用之行政處分，並有未經許可擅自使用經制止不從之行為？
（１）、系爭建物「又遭臨檢查獲開設酒店違法使用，經台北市政府工務局認上開
建築物擅自提供他人變更使用經營酒吧業，依建築法第九十條第一項規定，以八十七年九月十六日北市工建字0000000000號函對所有權人乙○○處罰新台幣（下同）六萬元，並勒令停止使用，此後又未經許可，仍提供經營酒店擅自使用（參八十八年度偵字第二一九０號卷第六頁），再經台北市政府工務局以八十七年十月二十三日北市工建字第八七三一九二０三００號函制止」，此段時間，既在丁○○承租期間，已如前述，故實際使用人應係丁○○，如有再轉租則為次承租人，唯並非被告三人則甚明。從而台北市政府工務局對無變更使用行為之乙○○所為勒令停止使用之行為，依理由欄第三項之說明本非允洽；雖該行政處分於撤銷前對侯禹昌有拘束力，唯對實際使用之丁○○或其再轉租之承租人並不生勒令停止使用之效力；準此，則參諸本判決六（三）之說明，丁○○或其再轉租之承租人如有經制止不從之情形，自不能逕視為係乙○○有經制止不從之行為。且縱八十七年十月以後丁○○已停業不做，因系爭建物仍在戊○○承租期間內，此時其實際使用者，縱為戊○○，而實際上經制止不從者亦為戊○○，然依相同法理，該勒令停止使用之行政處分亦不能拘束戊○○，亦即戊○○之有經制止而不從之行為，仍不能視為乙○○有經制止而不從之行為。又因該勒令停止使用之行政處分不能拘束戊○○，是則戊○○若有經制止而不從之行為，應不能依建築法第九十四條之規定論處罪刑。
（２）、又依移送機關台北市政府工務局移送函所述違規使用查處情形第二項所載
略以「本府建設局於八七、十、二再查告該址仍繼續違規使用，本局遂以
八七、十、廿三北市工建字第0000000000制止函請立即改善並停止使用，惟經本府建設局八七、十二、廿一函告仍繼續違規使用中」等語，其所謂「本府建設局於八七、十、二再查告該址仍繼續違規使用」，乃該移送函所檢附之台北市政府建設局八十七年十月二日北市建一字第八七二五八三四九號函，該函內容係以潘志成未經核准登記，擅自在系爭建物開設萬客來名商俱樂部經營酒吧業而予裁罰，同府工務局乃於八十七年十月廿三日以北市工建字第八七三一九二０三００號函告乙○○立即改善並停止使用（亦附於前開移送函後）。然據簡敏昌於偵查中所言，潘志成被查獲時，萬客來名商俱樂部係渠所經營（參八十八年度他字第六六八號第十一頁反面），亦即系爭建物系簡敏昌所使用，並非乙○○所使用。工務局去函對未使用系爭建物之乙○○命其立即改善並停止使用，其制止對象自非正當。又工務局認乙○○經制止而不從，並繼續違規使用，則係依移送函檢附之建設局八十七年十二月廿一日北市建一字第八七二七四０四七號函所為認定，建設局該函係認高麗雀在該址開設晶鑽商行，經營食品飲料菸酒零售業及未經核准擅營酒吧業務而予裁罰，是其違規使用者乃高麗雀而非乙○○。檢察官於偵查中且曾就萬鑽酒店高麗雀是何時承租一節詢問戊○○，戊○○答稱係租給林俊雄等語（八十八年度他字第六六八號偵查卷第十一頁反面），即魏某結束與丁○○之租賃關係後，又將之租給林俊雄，而非將該屋歸還乙○○等出租人。從而高麗雀之違規使用系爭建物，即不能視為乙○○個人之違規使用，故尚不能對其科以建築法第九十四條之刑責，更不得以丙○○、戊○○為乙○○之共犯，而併論罪刑。
七、據第三項及前項所為說明，被告乙○○既未實際使用系爭建物，且無制止承租人或次承租人違規變更使用系爭建物之義務，承租人或次承租人違規變更使用之行為，亦不能視為乙○○個人違規變更使用之行為，自不能因台北市政府建設局八十七年十二月廿一日北市建一字第八七二七四０四七號函認高麗雀在該址開設晶鑽商行，經營食品飲料菸酒零售業及未經核准擅營酒吧業務，即認乙○○有建築法第九十四條所定「經制止不從」之行為；至丙○○、戊○○並未經主管機關依建築法第九十條勒令停止使用系爭建物，亦未經主管機關依同法第九十四條對其制止，復無何不從而仍繼續違規變更使用系爭建物之行為，均不能論以第九十四條之刑責。此外又查無其他證據足認被告三人有何觸犯建築法第九十四條刑罰之情事，是本件即應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法 官 范 清 銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 許 婉 如中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日