臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度易字第二三七０號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 倪子修右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一一一五號），本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○原在台北市○○○路○段○○○巷○弄○號二樓開設「台大迷你火鍋店」，因該店並未向商業主管機關台北市政府建設局登記，違反商業登記法之規定，依法不得經營，隨時有遭取締無法經營之虞，嗣於民國八十七年九月間，丁○○為求順利脫手，竟意圖為自己不法之所有，向有意創業之乙○○佯稱該店係合法登記之營業場所，願以新台幣（下同）三十五萬元之代價出讓經營權，乙○○信以為真，於同年九月十七日與丁○○簽訂讓渡合約書，丁○○於該合約中載明「乙方（即丁○○）確認本店為合法登記之營業場所」、「乙方負責提供合法文件及證件，協助甲方（即乙○○）向相關政府機構辦理本店負責人變更事項」等語，以取信乙○○，致乙○○陷於錯誤，交付頂讓金三十五萬元予丁○○；惟乙○○接手後，向台北市政府建設局行文申請變更營利事業負責人變更登記，經台北市政府局函告該店未曾獲准設立登記，無法受理其變更登記，另於同年十月八日又派員稽查該店違規營業，命令其應即停業，並處罰鍰九千元，乙○○始知受騙，而認被告涉有詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為自已或第三人不法之所有，為其構成要件。債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，若有不為給付或不完全給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以單純債務不履行違反之客觀事態，即推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有詐欺罪嫌，無非係被告所經營之「台大迷你火鍋店」未經合法之商業登記，其竟於讓渡合約書之第二條向告訴人積極明示「確認本店為合法登記之營業場所」，又於第四條表示「負責提供合法文件及證件，協助向相關政府機構辦理本店負責人變更事項」，嗣後告訴人向主管機關辦理負責人變更登記時，始發現該店號不僅無從依約辦理負責人變更登記，又被主管機關取締並命令停業，並有告訴人之指訴、讓渡合約書、台北市政府建設局八十七年九月二十五日簡便行文表、台北市政府八十七年十月十四日北市建一字第八七二六０八八五號函為依據。訊據被告丁○○固坦承有與告訴人乙○○締結前開讓渡合約書並將「台大迷你火鍋店」頂讓予告訴人之事實，惟堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：伊沒有騙人，係會計師說不用登記，另依台北市稅捐稽徵處中正分處北市稽中正統字第八七０二一九二號函之說明，伊乃小規模營業人，依商業登記法第四條之規定毋庸經商業登記，且伊所經營之台大迷你火鍋店就有關申請營業登記及報稅事宜，皆委託專業之記帳業者處理，縱認台大迷你火鍋店每月銷售額已達營業稅課徵起點，而須向主管機關辦理商業登記，伊對上開應辦事項並不知情等語。
四、經查：
（一）被告自八十五年七月經營「台大迷你火鍋店」時，即向台北市稅捐稽徵處中正分處（下稱台北市稅捐處中正分處）辦理營業稅稅籍登記，並經核定為營業稅法第十三條第三項之「小規模營業人」，核與證人即台北市稅捐稽徵處中正分處稅務人員甲○○於本院證稱：「（問：是否為台大迷你火鍋店營業登記承辦人？）過去他（即被告）有辦營業登記，我們是依照聲請設立登記資料辦的」等語相符，本院亦向台北市稅捐處中正分處函查被告所開設台大迷你火鍋店，是否屬於符合營業稅法第十三條第三項所謂之「小規模營業人」，台北市稅捐處中正分處函覆：「丁○○君於八十五年七月間於本轄羅斯福路三段三一六巷八弄一號二樓開設台大迷你火鍋店，至八十七年九月二十四日轉讓他人經營在案，該商號係屬營業稅法第十三條第三項規定之小規模營業人」，此有台北市稅捐稽徵處中正分處八十八年十二月七日北市稽中正甲字第八八０二七一二五００號函附卷可參，足見被告確有辦理營業稅稅籍登記，且屬營業稅法第十三條第三項所稱之「小規模營業人」。
（二）次查，台北市政府目前對營利事業申請設立登記相關手續採單一窗口聯合辦公之方式，亦即聲請人僅需遞交辦理營利事業登記相關文件資料後，即由台北市政府內各個單位就其所職掌之事項審查，此亦經證人即台北市政府建設局商業管理處（下稱台北市政府商管處）科員丙○○於本院證稱：「我們是採聯合辦公．．．」。以本件為例，被告僅須遞交申請設立「台大迷你火鍋店」之相關文件資料後，經台北市稅捐處中正分處核定「台大迷你火鍋店」已達營業稅課徵起點時，即會通知台北市建設局，證人甲○○證稱：「（問：查定稅額共九萬三千六百元是如何來的？）是根據以往每個月的查定資料也就是根據店內之座位與銷售情形所估計出來的，從八十五年七月自八十七年九月。從設立開始起每月都是九萬三千六百元。」、「（問是否會將查定額知會建設局？）會的」，惟被告所遞交相關文件是否符合各項聲請設立登記要件，於台北市政府內各單位就其所職掌範圍審核後，若不符合相關規定，應由該主管機關另行通知補正。被告於申請設立「台大迷你火鍋店」時，皆已依規定送交相關文件，其中關於營業稅籍登記部分業已經完畢，並核定為營業稅法第十三條第三項之「小規模營業人」，已如前述，關於商業登記部分，應係由台北市稅捐處中正分處將相關資料轉呈或以副本通知台北市政府建設局商業管理處審查，若被告所經營之「台大迷你火鍋店」不符商業登記法第四條第一項第四款之「小規模營業」，應由台北市政府商管處另行通知被告補正資料，否則不諳行政流程及法令規定之被告，如何能知悉其申請是否合法、主管機關是否核准或駁回、其營業是否合乎規定，且證人丙○○亦證稱：「（問：一般稅捐處的副本有過去建設局，你們是否會去看現場？）我們對所有案件只是作書面審查，除非很重大、或有人舉發的才會去看」、「（問：如果沒有人檢舉，營業人又不知自己已達營業課徵起點，是否就不知需要登記？）有可能有此情形」，亦足證台北市商管處若不通知被告未符合商業登記法第四條第一項第四款之「小規模營業」，而須辦理商業設立登記，被告根本無從知悉，且被告自八十五年至八十七年九月經營「台大迷你火鍋店期間」，從末因未辦理設立登記而遭台北市政府商管處為任何行政上之裁罰，故被告主觀上應不知其究否應依商業登記法辦理設立登記，進而認為其經營乃屬合法，亦合乎常理。
（三）按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業」、第四條規定：「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記．．．四、合於中央主管機關所定其他小規模營業標準者」、另商業登記法施行細則第三條規定：「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起點」。次按營業稅法第十三條第三項：「前二項小規模營業人，指第十一條、第十二條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人」、營業稅法施行細則第九條：「本法所稱小規模營業人，指規模狹小、交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準營業人」。商業登記法與營業稅法對「小規模營業」、「小規模營業人」皆有規定，惟商業登記法上所謂之「小規模營業」乃指「每月銷售額未達營業稅課徵標準」、營業稅法上之「小規模營業人」係指「每月銷售額未達財政部所規定標準而按查定課徵營業稅」，兩者規定僅一字之差，但定義卻極不相同，一般學習法律之人對兩者若非仔細斟酌皆有混淆之虞，更何況非精通於法律之人。再查，被告於申請設立「台大迷你火鍋店」時，其中關於營業稅籍登記部分業已經完畢，並核定為營業稅法第十三條第三項之「小規模營業人」，被告亦有可能認為其屬營業稅法上之「小規模營業人」而依商業登記法第四條第一款第四項之「小規模營業」不須辦理設立登記而先行營業，而後又未收到台北市商管處駁回或補正聲請之通知，且於營業期間內皆未受到台北市商管處之裁罰，依一般情形判斷，被告顯然不知其究竟應否辦理商業登記，而認其營業已完全合法。
五、綜上所述，被告雖未辦理商業登記，但營業稅法及商業登記法上關於「小規模營業」之規定極易使人混淆，被告亦從未曾收到台北市政府商管處要求其補正登記之通知，且於八十五年至八十七年經營「台大迷你火鍋店」期間從末因未辦妥登記而受到行政機關之裁罰，被告應係不知其須依商業登記法辦理設立登記，被告應無為自已不法所有之意圖，縱被告與告訴人所簽立之「讓渡契約書」上有約定「乙方（即被告）確認本店為合法登記之營業場所」之字句，尚難憑此即認被告有詐欺之犯行，其所涉應僅係民事上債務不履行之不完全給付問題。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指詐欺之犯行，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
法 官 張宇樞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。