臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度易字第二九七七號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳美彤
林重宏右列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第五０一０號、第一二０一八號），本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（經本院於民國九十年九月二十一日發布通緝中）為東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆五金公司）之前任副董事長，范芳源、乙○○（另由公訴人移由臺灣高等法院併八十八年度上重訴字第三九號案審理）分別為東隆五金公司之董事長及總經理，負責公司之決策及營運，於八十六年四、五月間，東隆五金公司推出臺北縣淡水鎮小坪頂陽明山莊新建工程，丙○○與范芳源、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議就該工程從承包廠商收取回扣，發包時有丁○○任總經理之利富營造股份有限公司（下稱利富公司）、中麟營造公司及國雍營造公司參與報價。丁○○為求能承包該項工程，於議價時竟與乙○○達成協議，基於犯意聯絡，雙方合議由丁○○支付新臺幣（下同）一億零八百萬元給乙○○、范芳源及丙○○作為工程的回扣款，並將該金額計入工程價，利富公司則以十二億三千九百萬元承攬工程，並於同年六月二日簽訂工程合約書，乙○○則於同年月十三日先以支付預付款名目交付三億七千一百七十萬元予利富公司，丁○○再陸續以其個人帳戶、利富公司帳戶之支票、臺灣銀行支票及現金將回扣款交付予乙○○，乙○○取得上開款項後，其中七千二百萬元作為個人買賣股票及返還利息之用，另三千六百萬元則於同年八月二十八日委由案外人王榮茂至誠泰商業銀行龍山分行開立同額之臺灣銀行支票，由乙○○交給丙○○，致生損害於東隆五金公司，因認被告丁○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。查公訴人認被告丁○○涉有上開犯嫌，無非以乙○○於法務調查局臺北市調查處詢問及偵查中坦承不諱；又利富公司承攬東隆五金公司本案工程，依合約並無預付工程款之約定，有該合約書可稽；乙○○於簽約後交付利富公司三億七千一百七十萬元，被告丁○○再以其個人及利富公司之支票、臺灣銀行支票及現金將回扣款交給乙○○，有轉帳傳票及帳戶名細可佐；又被告丁○○交給乙○○之款項有一億餘元，數額甚鉅，若係一般借款，豈會無任何擔保；而乙○○取得上開回扣款後，確實有將其中之三千六百萬元給被告丙○○，有臺灣銀行支票影本可按為主要論據。然訊據被告丁○○堅決否認有上開犯嫌，辯稱：伊自八
十四、八十五年任利富公司之總經理迄今，統籌公司全部業務，利富公司有承包東隆五金公司之陽明山莊建案，八十六年五月間獲東隆公司通知得標，八十六年六月二日在東隆五金公司之臺北公司簽約，工程總金額為伊先前報價之十一億八千萬元，加上營業稅五千九百萬元，付款總額為十二億三千九百萬元，付款方式依補充合約書規定須於開工時預付三億七千一百七十萬元，此後於每月五日及二十日依完成工作之進度付款，付款需扣百分之三十五，作為扣抵預付款及保留款（各為百分之三十及百分之五），東隆五金公司以其中國國際商業銀行及彰化商業銀行敦北分行帳戶之臺支支票支付此預付款，金額分別係一億九千萬元及一億八千一百七十萬元，到期日均為八十六年六月十三日，伊分別存入土地銀行信義分行000000000000帳號及世華銀行安和分行00000000000帳號帳戶內，該二筆款項兌現後，伊於八十六年六月十七日分別提出一億七千萬元及一億六千一百萬元，合計三億三千一百萬元，匯入元富證券股份有限公司( 下稱元富公司）購買債券，至八十六年十一、十二月間陸續賣出，並回存至利富公司之帳戶，用於工程費用、工程保證金及公司營運；乙○○有向伊表示要給他好處，伊向乙○○表示大家互相幫忙，乙○○可能以為伊已同意要給他回扣；而自八十六年六月後，伊從利富公司或伊個人之戶頭，開立支票、臺支或匯款等方式，借款予乙○○，至八十七年九月止，共計借款一億四千零九十一萬四千五百元，伊借款予乙○○沒有擔保，因為乙○○有時開支票，且之前他都有還，又因為他是上市公司之總經理，現僅剩三千多萬元未還，伊絕無給乙○○回扣等語。
三、經查：
（一）東隆五金公司與利富公司，於八十六年六月二日簽訂工程合約書，由利富公司承包東隆五金公司之陽明山莊新建工程，總價金為十二億三千九百萬元，東隆五金公司於八十六年六月十三日，各以中國國際商業銀行及彰化商業銀行敦北分行之臺支支票，分別支付一億九千萬元及一億八千一百七十萬元，經利富公司將前揭二張臺支支票分別存入土地銀行信義分行及世華銀行安和分行之帳戶內，於八十六年六月十七日前揭二張臺支支票兌現後，利富公司於同日自土地銀行信義分行提領一億七千萬元，自世華銀行安和分行提領一億六千一百萬元，轉向元富公司購買債券等情，為被告與乙○○一致供陳，並有工程合約書（見八十八年度偵字第七四九號卷第六頁反面至第十七頁）、利富公司土地銀行信義分行之存摺內頁（見前揭偵卷第十八頁）、土地銀行信義分行轉帳收入傳票、存摺類取款憑條（見前揭偵卷第十九頁）、利富公司世華銀行安和分行存摺內頁（見前揭偵卷第二十頁）、世華銀行單據資料（見前揭偵卷第二十一頁）等附卷可佐，是前情要可認定。
（二）而乙○○於八十六年一月二十一日調查局調查時陳稱：被告允給予一億零八百萬元之回扣，於八十六年六月十三日東隆分二筆以臺支方式予利富公司，約於簽約後一星期內，因伊急需用錢，便要求被告以先前說好之回扣款，以無記名臺支陸續開給伊，每次均沒有超過五千萬元，丁○○先後開了三、四次臺支給伊，伊拿到後都拿到丙種金主那裡，作為買股票及返還利息，因丙○○於八十六年間係擔任東隆公司的副董事長，故伊於八十六年六月間與被告談妥回扣的金額時，伊於簽約前告知丙○○本人，並同意將回扣中之三分之一即三千六百萬元交給丙○○，但因伊的錢都在丙種金主處，故於八十六年八月二十八日伊叫王榮茂開立臺支，金額共三千六百萬元，由伊親自交付予丙○○，至於應交付予范芳源之部分，伊則把錢拿去買賣股票，據伊了解利富公司為了作帳，將東隆五金公司交給伊之預付款三億七千一百七十萬元向元富公司購買附買回債券，再以快速解約之方式解約，再將該筆款項購買臺支交付予伊，被告在工程合約簽約後一個星期內，陸續開立總計一億零八百萬元之臺支給伊作為回扣，另外再後來之一個月左右，伊還陸續向被告借了一億元左右，陸續都有清償等語（見八十八年度偵字第一二０一八號卷第二十三頁反面、第二十四頁、第二十五頁正面）；再於八十八年一月二十一日偵查中陳述：先將臺支給利富公司入帳後，他們先去買價券，可能之後他們再把債券解約拿給伊等語（見八十八年度偵字第七四九號卷第二十八頁）；又於八十八年五月三十一日偵查時改稱：一開始被告承包這工程時，說會有利潤，願意拿出一億零八百萬元，伊就陸續向他借錢，伊的本意是以後可以抵這筆錢，被告主觀上也認為完工後要給這筆錢，一開始丙○○就堅持要有回扣，之後不久丙○○來跟伊要，伊說完工再拿，他堅持之前就要先拿，伊只好叫王榮茂開一張三千六百萬元之臺支支票給他，伊向被告借款約二億等語（見八十八年度偵字第五０一０號卷第三十七頁），則乙○○對於是否與被告達成交付回扣之合意、是否已取得回扣款、被告交付回扣之數額是全額或是部分、被告交付回扣之方式是以債券解約之款項支付或是以借款抵償方式，前後有不同之說詞，其證詞實難遽採，而本院五次傳喚、二次拘提乙○○均無著，且本院於八十九年十月十七日之拘提，甚至連乙○○他案即八十八年度上重訴字第三九號之委任律師谷湘儀亦無法聯絡乙○○（有本院八十九年十月十七日拘提報告書可佐），又乙○○於他案即其任被告之八十八年度上重訴字第三九號，只到庭一次，即未再到庭，有本院審理單及前揭判決可佐，本院實無從傳拘乙○○到庭詰問，以明其不同陳詞何者為真。
（三）又前揭東隆五金公司支付予利富公司之三億七千一百七十萬元部分，公訴人認依據扣案工程合約書並未約定此筆款項，應係乙○○支付予被告，由被告自其中提交回扣予乙○○；惟被告辯稱：此筆款項係工程預付款，規定在工程補充合約書第四條，東隆五金依約本應給付等語，並於八十九年十月十二日當庭提出工程補充合約書以實其說，而工程補充合約書上載之連帶保證人甲○○結證證稱：此合約書上伊公司之印章係真實，關於這個案子，伊蓋過二次章等語（見本院九十一年四月十六日訊問筆錄），另當時任東隆五金公司副理之范芳享證稱：補充合約書伊有看過，是用來補充一些條款等語（見本院九十一年四月十六日訊問筆錄），參以本院於九十一年三月十二日當庭勘驗扣案之他本工程合約書即扣案編號貳之一之七彰濱工業區之工程合約，其中第六條、第七條亦載有工程預付款，惟以筆刪除，是可認工程預付款並非特例；另徵諸利富公司於每期實際施工數量請款之計價款中，均被東隆五金公司扣回百分之三十沖抵此筆工程預付款乙節，有八十八年十二月二十一日被告提出之被證八即工程收入表可徵；末觀以此筆工程預付款於八十六年度及八十七年度均經會計師查核屬實等情，有被告提出之八十七年度會計師查核報告書（見八十九年十二月十二日庭提之被證九）及八十六年度會計師查核報告書（見八十九年十二月二十七日提出之被證十一），並經製作前揭報告書之立本臺灣聯合會計師事務所審計部副理許雅惠當庭結證證明製作方式（見本院九十一年四月十六日訊問筆錄），綜上所陳，被告所辯即三億七千一百七十萬元是東隆五金公司依工程補充合約書之規定給付等情，要可採信。
（四）再關於乙○○於八十六年一月二十一日調查局調查時及八十八年一月二十一日偵查中所稱：被告是將東隆五金公司交付之臺支轉向元富公司購買債券，再以快速解約之方式解約，而將該筆款項購買臺支交付予伊等語，被告辯稱：利富公司於八十六年六月間向元富公司購買債券後，直至八十六年十一、十二月間始陸續賣出，並回存至利富公司之帳戶等語。經本院依職權函詢元富公司於八十六年間與利富公司之債券交易情形，元富公司於八十九年五月二十九日以（八九）元證字第八六八號函、於八十九年十一月十日以（八九）元證字第一九０三號函覆：利富公司於八十六年六月間與元富公司有承作附買回債券交易，承作金額三億三千一百萬元，係以臺支支付，該交易於八十六年六月二十日到期，到期款經利富公司轉向元富公司買斷面額三億元政府債券，餘款六十七萬三千四百二十五元則續向元富公司承作附買回交易，前項附買回交易持續至八十六年七月七日到期，到期款項匯回利富公司土地銀行信義分行帳戶，又元富公司於八十六年間與利富公司做政府公債買、賣斷交易，於八十六年六月二十日元富公司賣出三億元予利富公司，同年十二月三、四、五、八、十、十一、
十二、十五、十六、十七、十八、十九日陸續向利富公司買回三億元之交易標的均為八十六年度甲類第四期中央政府公債，交割時收付之實券面額為五百萬元，計六十張，又前述交易辦理交割時，因經辦人並未將收付券號詳載，且時隔三年，券號已不考等語，是本件雖無從證明利富公司於八十六年十二月間出售之該批債券即為利富公司於八十八年六月二十日買入之債券，惟徵諸二者之金額及種類完全相符，另本件雖有八十六年六月二十日利富公司購買債券三億元蓋章領回現券之交付清單在卷，惟無證據證明此批債券於八十六年六月至十二月間有出售之情事，則被告所辯非全無可採。
（五）至前揭乙○○所陳：被告在工程合約簽約後一個星期內，陸續開立總計一億八百萬元之無記名臺支給伊作為回扣等語，被告否認前情，並提出其個人及利富公司往來之銀行即世華商業銀行世貿分行、土地銀行信義分行、中華商業銀行、聯邦商業銀行仁愛分行、世華商業銀行安和分行，華南商業銀行大安分行、世華聯合商業銀行新店分行聲請本院查證，經本院依被告聲請函詢前揭各銀行，關於被告與利富公司是否於八十六年六月間在各該銀行購買臺支乙節，世華商業銀行世貿分行於八十九年三月十日以世貿貿字第四十四號函覆：本分行於八十七年三月十七日始開業；土地銀行信義分行於八十九年三月九日以義存字第八九０００七九號函覆：丁○○在本行並無設立帳戶，利富公司在上開期間亦未向本行購買臺支；中華商業銀行於八十九年三月十三日以（８９）中銀信字第八九０一九號函覆：客戶丁○○與利富公司於八十六年六月間，並無向本分行購買臺支；聯邦商業銀行仁愛分行於八十九年三月十五日以（８９）聯仁字第四十二號函覆：丁○○與利富公司，未曾於前述期間向本行購買臺支；世華商業銀行安和分行於八十九年五月六日以（８９）世安發字第四四號函覆：利富公司於八十六年六月十七日向本行開立臺支一億六千一百元，支票號碼為
ＮＯ：0000000，抬頭為元富公司，另丁○○在本行並未開戶；華南商業銀行大安分行於八十八年四月五日以華安存字第九０號函覆：丁○○與利富公司於八十六年六月間，未曾向本行申請開立臺支；世華聯合商業銀行新店分行於八十九年三月三十日以（８９）世銀新店字第０２４００２４號函覆：丁○○與利富公司於八十六年六月間，未曾向本行申請開立臺支等情，雖交付人未必交付以其名義為發票人之臺支支票，惟乙○○於調查及偵查中，並未敘明臺支之發票人，且其於本院調查時傳拘無著，此部分實乏積極證據證明乙○○前揭陳述。
（六）另被告陳稱：伊與乙○○有借款往來，乙○○部分有還，部分未還，這些都是借款，不是給乙○○的回扣，否則乙○○就不必還錢了等語，並提出其與乙○○借款往來之明細（見八十八年度偵字第一二０一八號卷第二十一頁），及臺灣臺北地方法院八十八年度促字第九八三號支付命令及確定證明（見被證二）以實其說，並聲請本院調查乙○○開立安泰銀行敦南分行ＡＤ0000000、ＡＤ0000000、ＡＤ0000000、ＡＤ0000000、ＡＤ0000000、ＡＤ0000000、ＡＤ0000000、ＡＤ0000000號碼之支票提示人為被告，且乙○○於八十六年十二月三十一日匯二千萬元入被告世華銀行新店分行00000000000號帳戶、於八十六年七月十二日匯二千萬元、一千萬元入臺灣土地銀行信義分行利富公司１３９９─３號帳戶、范芳定即乙○○之弟於八十七年五月十六日匯一千一百萬元入世華銀行世貿分行被告00000000000號帳戶中等情，以證明乙○○以前揭支票作為清償借款之一部分。本院依被告聲請調查前揭支票之提示人，經安泰商業銀行敦南分行於八十八年十一月二十二日以安敦字第一二七０號函覆：前揭八張支票均為世華銀行世貿分行00000000000號帳戶提出交換（金額各為五百萬元、五百萬元、六百萬元、八百零五萬二千二百四十元、一千二百萬元、六百萬元、五百萬元、五百萬元、發票日分別為八十七年四月十五日、八十七年五月十五日、八十七年五月十八日、八十七年五月二十日、八十七年五月三十日、八十七年六月八日、八十七年六月十五日、八十七年七月十五日），而該帳戶為被告之帳戶乙節，經被告提出存簿封面附卷可佐（見八十八年十二月二十一日庭提答辯狀被證四），本院再依被告之聲請函詢前揭銀行，世華銀行新店分行於八十九年一月四日以（８９）世銀新店字第０二四００二號函覆：該行存戶丁0000000000000號帳戶八十六年十二月三十一日匯入二千萬元之匯款人為乙○○；又土地銀行信義分行於八十九年一月十日義存字第八九００００五號函覆：該行存戶利富公司１３９９─３號帳戶，於八十六年七月十二日匯入二千萬元、一千萬元之匯款人為乙○○；世華銀行於八十九年一月十三日以世世貿字第三十七號函覆：該行存戶丁○○帳戶00000000000號於八十七年五月十六日跨行匯入一千一百萬元之匯款人為范芳定，一百萬元之匯款人為乙○○等情，是被告所辯非全無可採。
（七）參以范芳源陳稱：乙○○沒有向伊說承包商丁○○支付一億零八百萬元之事等語（見八十八年度偵字第五０一０號卷第五十五頁），此外又查無其他積極證據，足認被告確有背信之情事，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
（八）至公訴人聲請調查１、向臺灣銀行調八十六年六月至八月所有販售臺支支票，
２、調臺灣高等法院八十八年度上重訴字第三十九號案之全部卷證，因乙○○說伊收到被告的三、四張臺支，後交給金主，若核對臺支與該案丙種金主收取的資料相符，則可認乙○○所言屬實等。惟本件乙○○說詞不一，已如前述，且即令調得被告或利富公司為發票人之臺支支票，則該支票是用以支付借款或回扣，仍待乙○○說明，而乙○○傳拘無著已如前述，是無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
臺灣臺北地方法院刑事第四庭
法 官 陳 嘉 琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林 素 霜中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日