臺灣臺北地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一六О二號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○共 同 馮志剛選任辯護人 郭承昌
林晉宏右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴︵八十九年度偵字第二九五七號、八十九年度偵字第一三四五七號︶，本院判決如左：
主 文乙○○、丙○○共同連續明知為偽藥，而販賣，各處有期徒刑貳年。扣案如附表貳所示編號壹至肆、編號陸至拾伍、編號拾柒至陸拾壹號之偽藥（單位數量如附表貳所示）、虹膜診斷研究報告貳本、針灸針拾肆盒、如現場照片編號Ｆ所示之遠紅外線照射儀壹臺、現場照片編號Ｈ所示之遠紅外線照射燈壹臺，均沒收。
事 實
一、乙○○與丙○○均明知其等未取得合法醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之共同犯意聯絡，自民國（下同）八十五年五月間某日起 (公訴意旨據被告二人之自白載為八十八年五月，惟據扣案之虹膜診斷研究報告，被告二人應係自八十五年五月間某日起)，在臺北市○○路○段七之一號五樓，共同經營「昊聯養生坊」，營業時間為星期一至星期五，每日上午十時至十二時，下午二時至六時，晚上七時至九時，星期六上午十時至下午二時，並在該處設候診室一間、休息室一間（內置遠紅外線照射儀一臺，未扣案）、治療室一間（內置指壓床二床、遠紅外線照射燈一個，未扣案）及虹膜診斷室一間（內置眼睛儀器ＳＬＩＴ ＬＡＭＰ
ＭＩＣＲＯＳＣＯＰＥ一臺），以觀察眼睛黑眼球虹膜變化，比對正常健康黑眼球虹膜，據以診斷張豫英等人 (就診者如附表一）之脊椎、呼吸、神經、循環內分泌、消化系統異常之情形 (即所謂之「虹膜診斷」)，將診斷結果記載在「昊聯養生坊虹膜診斷研究報告」上，並配合張豫英等人之主述（或僅以就診者之主述），作成綜合診斷，並基於該診斷結果，作成食療建議、用藥之處方、施以針灸、紅外線照射等處置行為予以治療或保健，擅自執行醫療業務，二人並明知自臺北市○○街及其他不詳處購得如附表二所示編號一至四、編號六至十五、編號十七至六十一號係偽藥，竟基於意圖營利之概括犯意，自養生坊開設後之某日起，根據前揭診斷結果，對於就診者予以用藥之處方，或僅依購買者之要求，以不詳價格，連續販賣前揭偽藥予張豫英等人（販賣對象詳如附表一所示），嗣於八十九年一月十二日下午八時二十五分許，經臺北市政府衛生局大安區衛生所稽查員至前揭處所查緝結果，當場查獲現場有一名陳小姐在休息室，二手背各針灸一針，膝蓋在接受遠紅外線照射中，治療室內有一名女士接受遠紅外線照射，並發現有婦科Ｂ散，利水劑等包裝散劑及針灸三盒（均未扣案），再於八十九年六月十五日上午十一時二十分許，經檢察官依職權核發搜索票至前揭處所搜索結果，搜扣得如附表二所示之物、虹膜診斷研究報告二本、針灸針十四盒、酒精棉片五盒等物。
二、案經臺北市政府衛生局及臺北市警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○固自陳伊等並無合法醫師資格乙節不諱，惟矢口否認涉有違反醫師法、藥事法之犯行，被告乙○○辯稱：伊從未承認自己是醫生，伊沒有醫療行為，伊主要是教學推廣養生概念；扣案物不是藥是補品，是中藥固有成方，不需要衛生署許可，買來有的是自己吃，有的是教學當做範本用，有的是做菜；紅外線是家庭保健，是有針灸的效果，可以增加抵抗力；針灸的針不是伊等扎的，是教學時學生互相練習；治療室是指壓的房間，是做穴道指壓，幫助氣血循環；在伊那裡從來只有學生沒有病患，養生坊是讓學生有地方找到伊等；準備機器是好心要幫學員準備，從來沒有和任何人收過學費云云；被告丙○○辯稱：
伊不是做醫療行為，主要是教學；扣案物只是外敷、跌打損傷消炎用，是家庭常備方，且是自伊休息室找出來的，是給伊自己或家人吃的，（另改稱）教導飲食療法時，會有一些範本，讓學生了解作用；紅外線只是增加學生的溫度提高血液循環；針灸的針不是伊等扎的，可能是當天學生教學互扎的；養生坊不是營業場所，只是學生的聯絡處云云，辯護人並為被告二人辯護稱：（一）被告二人從未替病患針灸，而臺北市政府衛生局聯合稽查員在養生坊內，發現一名女姓患者手臂上所扎之針，係被告乙○○對學員講授穴道按摩及針灸原理，學員間互相練習結果，且當時乙○○係在另一室，並非如公訴意旨所云係當場正為病患針灸；且鹿女自承曾為他人針灸乙節，是指美容針灸，並非傳統之醫療針灸，亦即並不侵入人體，實與市售之針灸絆或針灸貼布無異；另扣案之針灸十四盒，係被告以高價自日本買回，平均一支約新臺幣（下同）四元，比市售平均一支約零點四元之價格高出甚多，被告要無可能以此高價之針為他人治病；又被告常應社會各界之邀，舉辦講座，以宣揚傳統養生醫學；（二）被告二人並未從事其他醫療行為，蓋１、虹膜診斷學是透過眼睛虹彩部位形象變化來推斷個人身體健康，在臨床醫學的角度，無疑是一種既方便又經濟之輔助醫學，且實際應用上，進行虹膜檢診並不需要昂貴及精密之醫療設備，亦即檢查人員僅利用放大鏡，即可順利展開，對受檢人並無任何疼痛、危險或傷害產生，是臺北市政府衛生稽查員於稽查當場發現之虹膜診斷儀器（ＳＬＩＴ ＬＡＭＰ ＭＩＣＲＯＳＣＯＰＥ）一臺，其功能效用實與放大鏡無異，且被告為人觀察時，均坦白向受觀察者聲明伊並非醫生，僅提供食療、運動等養生方法，並建議有病者至合法醫生處看診，並無開藥、打針之行為，足見被告二人為學員所從事之虹膜觀察即與醫療行為有間，而被告單純為人以虹膜診斷之方式提出檢驗報告，雖屬與醫事有關之行為，惟得為該醫療行為者，並不以取得合法醫師資格者為限，是虹膜診斷僅係醫療行為之準備行為，與醫師對病情之判讀、聽診、開立處方用藥等醫治行為無涉，此觀行政院衛生署七十一年所公布之醫師檢驗人員管理規則（即現行醫事檢驗師法）第十五條：醫事檢驗人員除從事醫事檢驗工作，並出具檢驗報告外，不得對患者施以診斷或治療，又本件被告之行為本非醫事檢驗法之檢驗行為，該等醫事器械係無庸辦查驗登記之醫療器材，雖曾出具檢驗報告，亦與診斷行為有間，更遑論其與醫療行為相左，即難認該行為係醫師法之醫療行為；２、又遠紅外線照射器為人照射治療行為，因遠紅外線照射器之功能僅為熱敷之用，且在一般醫療用品店，甚至五金行均可購得，故該儀器尚非登記列管之醫療器材，使用該儀器之時機及方式，係為學員示範穴道按摩或推拿前先為其熱敷，並無單獨為學員熱敷之情事，是此為穴道按摩或推拿之前置行為，而據行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告明示推拿不列入醫療管理行為，則其前置行為當非屬醫療管理行為；（三）至於藥事法部分，本件被查扣之藥均僅有一小瓶，並放在被告丙○○之私人休息室內，平時除被告自用外，咸少供應他人服用，若被告二人有製造藥品之行為，應具有製造工具，然此現場並未發現，且依經驗及常理判斷，理當不只有如本件查扣之數，此足證扣案之藥品，均係被告平時向中藥店所購得之固有成方；又按藥事法第一百零三條第三項規定：前項中藥販賣業務範圍包括：中藥材及中藥製劑之輸入、輸出、、、，不含劇毒中藥材或依固有成方調配而成之丸、散、膏、丹及煎藥。又所謂固有成方依同法第十條解釋為：
本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之傳統中藥處方調製之方劑，故上揭立法意旨，對於一般取得藥商執照之中藥店購買其依固有成方調製之藥，尚難以偽藥論，則本件所查扣之藥品，依其成分即無藥事法所稱之管制藥品，亦無毒劇藥品，而犖犖大者均屬同法第十條所謂固有成方，其中有外用藥品（清冊編號１，４，６，７，８，９，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７，１８，１９，２０，２２，２４，４４）及無毒性單方（３，５，２５，２７，３０，３２，３５，３６，４７，４８，５６）均與偽藥無涉，其他既為被告向迪化街一帶多家中藥店所購之固有成方，否則目前市面上一般合法中藥店，均有販售六味地黃、四物丸等，豈非應依同法販售偽藥論處，是該批藥品與偽藥無涉，則中藥之固有成方如同西藥之成藥，再依行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七０一七六號函釋：西藥成藥依藥物藥商管理法規定，得不依醫師指示即可供治療疾病等語一般，縱偶有供應他人服用，亦不足論以藥事法第八十三條供應偽藥之罪名等。
二、經查：
（一）違反醫師法部分：
１、被告乙○○與丙○○未取得醫師資格，自八十五年五月間某日起，在臺北市○○路○段七之一號五樓，共同經營「昊聯養生坊」，營業時間為星期一至星期五，每日上午十時至十二時，下午二時至六時，晚上七時至九時，星期六上午十時至下午二時，並在該處設候診室一間、休息室一間 (內置遠紅外線照射一臺）、治療室一間（內置指壓床二床、遠紅外線照射燈一個）及虹膜診斷室一間（內置眼睛儀器ＳＬＩＴ ＬＡＭＰ ＭＩＣＲＯＳＣＯＰＥ一臺），以觀察眼睛黑眼球虹膜變化，比對正常健康黑眼球虹膜，據以診斷張豫英等人 (如附表一）之脊椎、呼吸、神經、循環內分泌、消化系統異常之情形，將診斷結果記載在「昊聯養生坊虹膜診斷研究報告」、並配合張豫英等人之主述（或僅以就診者之主述），作成綜合診斷，並基於該等診斷結果，作成食療建議、用藥之處方，施以針灸、紅外線照射等處置等情，有以下證據可稽：
（１）被告二人自承並未有醫師資格等語，被告丙○○並陳稱: 我們的理念是做預防，拿手電筒和一面鏡子來觀察眼睛黑眼球虹膜的變化，再來比對正常健康的黑眼球虹膜，可看出哪個器官比較弱。再建議他們在食物上，還有運動上如何加強等語（見本院九十年三月二日訊問筆錄第四頁）。
（２）並有臺北市政府衛生局大安區衛生所八十九年一月十二日八時二十五分醫院診所違規案件暨查緝密醫現場紀錄表、談話紀錄、查緝現場照片十張附卷可稽（以上見八十九年度偵字第二九五七號卷第二頁至第十頁）。
（３）且稽查員洪惠芬及林美華於偵查時結證證稱：伊等接獲民眾電話檢舉說該處為人看病並替人針灸，晚上病人很多，所以伊到現場稽查，果然看到病人在場被針灸治療中，二手臂上都還有針在上面，另一位在做遠紅外線照射治療，病人不願意受訪，所以伊等依現場情形再呈報衛生局，、、、，去時門是鎖著，伊等按門鈴後問他們（指被告二人）有否看病，他們二位都在，他們說有幫人看病，伊等隨即表明身分等語（見八十九年度偵字第二九五七號卷第二十九頁至第三十頁）。
（４）復有扣案之虹膜診斷研究報告二本、針灸針十四盒、酒精棉片五盒足憑，而經本院當庭提示其中甲○○之虹膜診斷研究報告予被告，被告丙○○陳稱：上面虹膜診斷是我寫的，建議食療也是我寫的，除了甲○○的年籍外，其他都是我寫的等語（見本院九十年四月二十七日訊問筆錄第五頁），是前揭虹膜診斷研究報告之真實性，要無可疑。
（５）被告二人雖辯稱：稽查人員看到有人在針灸，那是學員教學練習云云，被告二人並陳稱當時扎針並被拍攝之人為陳修，而陳修雖到庭結證證稱：伊至昊聯養生坊是去上課等語（見本院九十年九月七日訊問筆錄第六頁），惟陳修陳稱：（檢察官詰問：你去請教他們問題時，有無看到他們在幫人家上課）沒有（見前揭訊問筆錄第八頁），（檢察官詰問證人：上課時，你們學員會不會互相扎針？）不會（見前揭訊問筆錄第十頁、第十一頁）等語，是現場照片所示陳修手背上所扎之針顯非學員互扎；又陳修陳稱：現場的針是伊看了好玩，就自己拿來扎等語，經辯護人請陳修當庭示範扎針，陳修則稱不要亂扎，會有危險等語，又稱：手臂的部分是扎高血壓，手的部分是扎心臟吧（見前揭訊問筆錄第十一頁、十二頁），則陳修既認隨便扎有危險，又對於當日所扎穴道之功能並不確定，當天竟能於自行扎針之狀態下靜躺二十分鐘（見前揭訊問筆錄第十二頁）？被告此部分之辯解要無可採，另辯護人為被告辯護稱：扣案之針灸較一般市售者貴，被告要無不惜成本以此為他人針灸等，惟針灸價格高低，此僅為成本利潤之考量，尚無足據此為有利被告之認定。
（６）綜上所陳，前情要可認定。
２、而前述被告二人針灸、虹膜診斷及以遠紅外線照射之行為，是否為醫師法所規範之醫療行為乙節，經查，
（１）按醫師法第二十八條第一項既明定「非醫師擅自執行醫療業務」者，為其構成要件，因此只要行為人未具備合法醫師之資格，而為治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部即屬相當，易言之，有上揭行為者，即違反醫師法第二十八條第一項之規定（臺灣高等法院八十八年度上易字第五四七一號判決參照）。
（２）又針灸係中醫診療科別之一，係醫師法所稱之醫療業務行為，另以光源照射受檢者之眼睛虹膜，據以與健康者之虹膜比對，再佐以就診者口述，以決定就診者之身體狀況，並做成建議食療及處置之行為，業涉及診斷治療，屬醫師法所稱醫療業務行為等情，有行政院衛生署九十年六月八日衛署醫字第０九０００三０五七七號函覆附卷可稽。
（３）本件虹膜診斷之部分，被告丙○○陳稱: 我們的理念是做預防，拿手電筒和一面鏡子來觀察眼睛黑眼球虹膜的變化，再來比對正常健康的黑眼球虹膜，可看出哪個器官比較弱。再建議他們在食物上，還有運動上如何加強 (見本院九十年三月二日訊問筆錄第四頁）等語；再徵諸扣案物之虹膜診斷研究報告各欄之記載，即該報告上有「虹膜診斷」、「主述」、「綜合診斷」、「建議食療及處置」等欄，而其中扣案葉文賢之虹膜診斷研究報告中虹膜診斷欄記載：「左眼，心區ＬＢ，攝護腺ＯＢ，腰椎Ｎ，支氣管ＯＢ，鼻區Ｎ，咽喉ＯＢ，頸椎ＯＢ，胃環Ｗ，腸區狹窄，橫結腸下，腎區退化線；右眼，自我壓力Ｎ，橫結腸下垂，鼻區Ｎ，支氣管Ｎ，腰椎Ｎ，攝護線，腳ＬＢ，髖Ｎ，肝區ＬＢ，臂Ｎ，胸腔Ｎ」，而主述欄記載：「肝炎帶源，心肺功能差，脾胃須調」，建議食療與處置欄記載：「脂肪肝初，加強肝功能，橫結腸下，胃下垂病徵，腸區狹窄─活氏腸胃功能，攝護腺略腫，腰背僵硬」等語，並予以葉文賢施以指壓治療，再配以益肺散、腸胃散Ａ、腸胃散Ｂ、袪鬱散、養生Ａ、養生Ｂ、養生
Ｃ、氧源、心臟藥膠囊等方，則揆諸前揭說明及行政院衛生署函文，此舉顯係醫師法所規範之醫療行為。辯護人雖為被告辯稱：行政院衛生署之函文之所以作成以上結論，實因法院依職權函詢時，用字遣詞誘導之結果等語，惟本院函文之字詞，是以被告前揭訊問之回答，再以扣案虹膜診斷研究報告各欄位標題之用詞予以函詢，此觀諸扣案之虹膜診斷研究報告自明，並無杜撰或憑空設想捏造之情，且為避免回函機關有任何疑慮，並函附扣案之虹膜診斷研究報告供酌參，是辯護人聲請應修改措詞，且不附虹膜診斷研究報告再函詢行政院衛生署乙節，本院認為並無必要，附此敘明。
（４）又辯護人為被告辯稱：被告是為美容針灸，並未有侵入人體，與針灸絆與針灸貼布無異等語，惟觀諸現場查獲照片編號Ｆ，二支插在陳修手上之針均為直立，顯係穿刺人體有以致之，另陳修陳稱：手臂的部分，伊有高血壓，是扎在那裡，手的部分是扎心臟吧等語（見本院九十年七月十日訊問筆錄第十二頁），此顯非為美容之目的，是此部分之辯解並非可採。
（５）至遠紅外線照射儀器醫療用途乙節，紅外線係屬於電磁波的一種，波長大於可見光，為具有強作用之放射，與近紅外線同屬於紅外線部分，遠紅外線能深入皮膚及皮下組織，可促進治療區下皮膚之血液循環、減輕肌肉之痙攣，惡急性或慢性關節炎之病患之止痛或運動傷害之扭傷等，惟本案因無產品說明書，尚難據以認定其用途等情，業經本院函詢行政院衛生署，該署於九十年六月八日以衛署醫字第０九０００三０五七號函回覆如前述，惟本案之遠紅外線照射儀器係放在「治療室」中，且觀諸現場查獲照片編號Ｆ及現場記錄表，亦即陳修除針灸外，並有以遠紅外線照射，是遠紅外線照射顯係被告診斷後，基於治療或保健為目的之處置行為，屬醫療行為之部分行為。
（６）綜上所陳，被告基於虹膜診斷，並配合張豫英等人之主述（或僅以就診者之主述），作成綜合診斷，並基於該診斷結果，作成食療建議、用藥之處方、施以針灸、紅外線照射等處置行為，屬醫師法所規範之醫療行為。
（二）違反藥事法部分：
１、附表二所示之物品，經送行政院衛生署中醫藥委員會檢驗結果，認編號五、十六號檢體，依據所提供之品名，尚無法判定是否為藥品，其餘檢體並無產品標籤，瓶外僅簡單標示藥品名稱，依據其藥品名稱，未經核准，核屬偽藥等情，有該會八十九年年十二月二十九日衛中會藥字第八九０一０九一號函可佐，而附表二編號五之蜂炭依被告所稱係以虎頭蜂之蜂巢燒成炭，外用供止血，編號十六之敷粉係麵粉敷在臉上供美白用，此二項產品非屬藥品，惟不得宣稱療效等情，有行政院衛生署九十年三月二十二日衛署藥字第０九０００一八三二五號函可佐，再經該會負責鑑定之人陳昭蓉到院說明稱：本會是就包裝的外觀所載明之品名，認定該物就是藥品，再依藥事法之規定，認定它是偽藥，扣案有部分品名看起來都是藥方，例如退熱方、止咳散等，該名稱就是宣稱療效，有些是中藥典有記載的藥材，宣稱療效者依據藥事法第二十條（即本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者；二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。
四、塗改或更換有效期間之標示者。）及藥事法施行細則第四條（即本法所稱稽查，係指關於藥物有無經核准查驗登記及與原核准查驗登記或規定是否相符之檢查事項。本法所稱檢驗，係指關於藥品之性狀、成分、質、量或強度等化驗鑑定事項，或醫療器材之化學、物理、機械、材質等鑑定事項。）等語（見本院九十年八月二日訊問筆錄第三頁至第七頁），是附表二除編號五、十六以外之物，均屬偽藥乙節，要可認定。
２、而前揭偽藥是被告於診斷後施以處方販賣予就診者，或由他人單購等情，有扣案之虹膜診斷研究報告可稽，且觀諸前揭虹膜診斷研究報告其中張定國之報告
，建議食療與處置欄載有「肝4包，1600─，心臟藥30 包，30包，3000─，山防風12包，2400─，山防風，12包，1500─，打八折」，於郝燕陪之診斷研究報告之建議食療與處置欄載有「打八折？（字型無法辨認）粉」，另向麗雲之虹膜診斷研究報告僅有販賣藥品之紀錄，並無任何診斷與主述之記載，另徵諸前揭「打八折」之記載，被告出售前揭之偽藥顯係售出價高於販入價，否則要無打八折予以賠售之理，是被告意圖營利，販賣偽藥予他人乙節，要可認定。
３、被告二人雖辯稱：附表二所示之扣案物是供自用云云，惟扣案物有六十一瓶，經鑑定為偽藥者有五十九瓶，且各瓶外包裝所宣稱療效有各式各樣，若謂前揭巨量醫治各式各樣病症之藥品係由被告二人自用，實難令人採信；被告二人又辯稱：前揭藥品係供教學用云云，惟扣案物或為粉狀或為膠囊包裝，業經本院當庭勘驗無訛（見本院九十年七月十日第三頁、第四頁），扣案物既已磨成粉狀，業已失去中藥材之外觀，何得用以教學員辨識外觀？即令認磨成粉狀者，尚存有味道可供辨認，然膠囊包裝者既無外觀，亦無味道，實難認得供教學用；又辯護人為被告辯稱：按藥事法第一百零三條第三項規定：前項中藥販賣業務範圍包括：中藥材及中藥製劑之輸入、輸出、、、，不含劇毒中藥材或依固有成方調配而成之丸、散、膏、丹及煎藥。又所謂固有成方依同法第十條解釋為：本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之傳統中藥處方調製之方劑，故上揭立法意旨，對於一般取得藥商執照之中藥店購買其依固有成方調製之藥，尚難以偽藥論等語，惟戊○○陳昭蓉說明稱：藥事法第一百零三條第三項必須針對特定對象，也就是顧客要求，否則不能將藥材磨成粉，或製成丸公開販售，且有一定的量，該數量雖無確定數據，但是就個人吃多久大約會有多少量予以判斷等語（見本院九十年八月二日訊問筆錄第六頁），是此部分之辯解應無可採；辯護人再為被告辯稱：扣案物為固有成方，其中有外用藥品（清冊編號１，４，６，７，８，９，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７，１８，１９，２０，２２，２４，４４）及無毒性單方（３，５，２５，２７，３０，３２，３５，３６，４７，４８，５６）均與偽藥無涉等，戊○○業已說明認定偽藥之原因，如前所述；辯稱人復為被告辯稱：其他為被告向迪化街一帶多家中藥店所購之固有成方，否則目前市面上一般合法中藥店，均有販售六味地黃、四物丸等，豈非應以販售偽藥論處等，關於此部分戊○○陳昭蓉說明稱：（問：坊間販售之四物湯是否為偽藥？）在一般的中藥店可以賣這些藥材，若是在超級市場要看他宣稱的功能，如是拿來當茶包、滷包使用，則以食品管理，不以藥品管理，如果有宣稱療效，還是要以藥品管理，而中藥店賣的四物必須是藥材的飲片等語（見本院九十年八月二日訊問筆錄第四頁、第六頁），則辯護人執四物丸與本案相類而予以類推，實非可採；辯護人另為被告辯稱：中藥之固有成方如同西藥之成藥，依行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七０一七六號函釋：西藥成藥依藥物藥商管理法規定，不得醫師指示即可供治療疾病等語一般，縱偶有供應他人服用，亦不足依同法第八十三條供應偽藥之罪名等，此固非無據，惟此函之前提為該宣稱療效之物並非偽藥，是前揭函亦無於本案適用之餘地。
４、綜上所陳，被告二人販賣偽藥之行為，要可認定。
（三）另證人甲○○到庭證稱：被告乙○○用手幫伊壓，她會告訴伊如何處理，並告訴伊如何調養身體，伊和她坐一起聊天，她會建議伊買一些中藥補品，伊不清楚養生坊有無提供補品，伊不記得被告有無幫伊做虹膜診斷，伊沒有做針灸等語（見本院九十年四月二十七日訊問筆錄第三頁、第四頁），證人陳修、郝燕陪及林秀戀證稱是到養生坊學習云云，此均與扣案之虹膜診斷研究報告不符，要無足為有利被告之認定，附此敘明。
（四）綜上所陳，被告二人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並販賣偽藥之行為，要可認定。
三、論罪科刑
（一）核被告乙○○、丙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之行為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪；被告二人販賣偽藥之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之罪，公訴人認此部分之行為係犯同條項之供應偽藥罪，因被告二人販賣偽藥具有營利之意圖，且有收取費用，已如前述，是公訴人前揭論述容有誤會，惟此尚不涉及變更起訴法條問題，附此敘明。
（二）共同正犯：被告二人間就前揭二罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）連續犯：被告二人先後多次為販賣偽藥之行為，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條之規定論以連續犯，並加重其刑。
（四）被告等為多數人接續為上開醫療行為，乃接續犯，應僅論以一罪，公訴人認應論以連續犯，惟醫師法第二十八條所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用（八十一年度上易字第一四二一號判決參照）。是公訴人之前揭論述容有誤會，合此敘明。
（五）牽連犯：被告二人所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之販賣偽藥罪處斷。
（六）刑法第五十七條科刑理由：爰審酌被告二人之犯罪動機係為營利；其犯罪之手段係擅自從事醫療行為並販賣偽藥；而其違法執行醫療行為之行為及販賣偽藥之行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，特別是所販售之藥品未經主管機關核准，其成分、療效不明，對於社會整體危害甚巨；而其於八十九年一月十二日經衛生所稽查人員查獲後，仍於同年六月十五日再為警查獲扣案偽藥，犯後態度不佳，另犯罪之時間達三年餘，販賣偽藥之數量（扣案物即有五十九種）等一切情狀，認公訴人具體求刑二年為適當，而量處如主文所示之刑。
（七）沒收：扣案「虹膜診斷研究報告」二本，為被告所有、供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收；又扣案如附表二所示編號一至四、編號六至十五、編號十七至六十一號之偽藥及針灸針十四盒，為供執行醫療業務使用之藥械，依醫師法第二十八條第一項之規定予以沒收；另如現場照片編號Ｆ、Ｈ所示之遠紅外線照射儀及遠紅外線照射燈各一臺，為供執行醫療業務使用之器械，雖未扣案，惟亦無證據證明已滅失，是仍依醫師法第二十八條第一項之規定予以沒收。至扣案之酒精棉片五盒，尚無證據證明係供犯罪所用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
四、公訴人於本院審理時，據（一）被告乙○○於衛生局稽查時陳稱：「去迪化街購買當歸、茯苓、粉光蔘、桑葉、蓮藕、玉米鬚、蓮子、紫蘇、冬瓜皮、山藥等磨粉後包裝，應個人各種養生需求給予不同的散劑」等語，而被告乙○○於九十年八月二日審理時更陳稱：「（問：在衛生所訊問中所說的話是否實在？）．．我是很自然的答話。我所言都實在」等語，顯見八十九年一月十二日衛生所談話紀錄，是被告乙○○在最無掩飾之情況下所為陳述，理應最接近事實，而堪信為真實，又不論磨粉、或將各種藥材調配成處方，均屬「製造」偽藥之行為；（二）被告二人就購藥之過程、是否補貨、如何付款，所答均有出入，（三）扣案之偽藥等證據，追加起訴被告二人另涉製造偽藥罪之犯行。此部分為被告二人所否認，辯護人並被告辯稱：若被告二人有製造藥品之行為，應具有製造工具，然此現場並未發現，且依經驗及常理判斷，理當不只有如本件查扣之數等語。經查，
（一）被告乙○○於衛生局陳稱：去迪化街購買當歸、茯苓、粉光蔘、桑葉、蓮藕、玉米鬚、蓮子、紫蘇、冬瓜皮、山藥等磨粉後包裝，應個人各種養生需求給予不同的散劑」等語，並未陳稱是「何人」磨粉後包裝，而其後歷次偵審均稱是自迪化街買來，則前揭陳述有關磨藥包裝之主體部分，尚非全無疑問。
（二）參以現場照片編號Ｊ（見八十九年度偵字第二九五七號卷第九頁下幅），有二大盒真空鋁鉑包裝之膠囊藥品，鋁鉑包裝之背面並印刷有字跡，若被告單獨購入藥材自行磨成粉再裝入膠囊，似無必要再以類如市售普拿疼藥品之真空鋁鉑予以包裝，若謂是被告購入前揭真空包裝之膠囊後，予以解開包裝裝入藥罐中，實符合一般社會經驗法則。
（三）另依經驗法則判斷，磨製扣案物數量之藥，應有工具，惟本案未查扣有任何製藥工具。
（四）被告二人對於購藥之過程、是否補貨、如何付款，固頗有扞格，公訴人追加起訴固非無據，然綜觀前情，本件尚無積極證據使一般人足信被告二人確有製造偽藥之行為，是此部分之罪嫌尚有未足，惟此部分與犯罪事實欄所述販賣偽藥之行為，公訴人認有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
法 官 陳 嘉 琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林 素 霜中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。藥事法第八十三條第一項條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。