臺灣臺北地方法院刑事判決 八十九年度訴字第六七號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 鍾永盛
吳信吉右列被告因重利案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第四三三號），本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於取得不法重利之犯意，自民國八十六年八月間某日起，在台北市○○路○○○巷○號一樓處所，以「英堡洋行」、「捷碩國際科技有限公司（下稱「捷碩公司」）」之名義，向上海商業儲蓄銀行、美國銀行（美國銀行嗣已由荷商荷蘭銀行股份有限公司合併）等金融事業機構申請刷卡機，於報紙刊登廣告，以電話（00）00000000號、0000000000號為聯絡工具招徠借款人之方式，以「假消費真刷卡」之方式，非法經營俗稱之「地下錢莊」，乘借款人需款孔急之際貸以金錢，當日每貸予新台幣（下同）一萬元，則取得利息二百元，即月息百分之六十之利率，而取得與原本顯不相當之重利，以此為業，賴以維生。嗣於八十七年十月三十日下午某時許，戊○○因應徵「金色年代仕女俱樂部」男公關，亟需繳納保證金時，始由某不詳成年男子偕同戊○○前往上址，以「假消費真刷卡」之方式向被告刷卡十一萬四千八百元、實拿十萬元，為警循線查獲，始悉上情。因認被告涉有刑法第三百五十四條之常業重利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，刑法第三百四十四條之重利罪，必行為人乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，始足當之。同法第三百四十五條之常業重利罪，又以犯前條之罪為常業，為其構成要件。所謂急迫，係指緊急迫切需要金錢或其他物品運用而言。若信用卡發卡銀行之持卡人及授權使用刷卡機之簽約銀行及財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）之特約商店，均明知依據渠等與發卡銀行或特約銀行所簽訂之信用卡約定條款或特約商店約定書之約定，持卡人不得與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，而特約商店亦不得接受持卡人非消費性之簽帳融資墊款，是持卡人與特約商店既均知信用卡之簽帳，須有實際之消費始得為之，竟共同意圖為自己不法之所有，以「假消費、真借款」之方式刷卡簽帳，借款人先取得簽帳金額之一定比例金額，嗣由共謀假消費之特約商店向簽約銀行及聯合信用卡處理中心請領扣除手續費之款項，聯合信用卡處理中心再轉請發卡銀行撥款。顯見特約商店與借款人間係共謀詐欺取財之款項分攤，亦即特約商店與借款人間就假消費款項之分攤，實為不法利得之分配。至借款人無論嗣後是否給付簽帳款項予發卡銀行，僅係事後將詐取之款項返還，仍無解其罪責。惟借款人既與特約商店共謀詐騙聯合信用卡處理中心、簽約銀行及發卡銀行，且特約商店並未實際借款予借款人，則就特約商店部分而言，其行為雖可能涉及詐欺、偽造文書等罪嫌，然其與持卡人實為前開「假消費、真借款」之共同詐欺行為人，自無乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之可言。縱其以此為常業，亦應認無刑法第三百四十五條常業重利罪之適用。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以告訴人戊○○之指訴以為論據。惟訊據被告丁○○堅決否認有何重利犯行，辯稱：其係自八十七年七、八月間開始在報紙刊登「刷卡換現」之廣告，每二天或一星期刊登一次，如有持卡人與其聯絡，便帶他們去刷卡購物，購物後其將刷卡金額之九成現金交給刷卡人，而貨品則由其以刷卡金額九二成之價格，轉售給一名年籍不詳、綽號「小簡」之人，所以整個「刷卡換現」過程中，其真的有刷卡購物，並非假消費，而且目的是在轉售牟利，只有賺其中百分之二的差價，並非以借貸他人金錢來賺取利息，此外「英堡洋行」、「捷碩公司」二家公司之刷卡機並非由其申請，該二家公司係向其分租辦公場所，刷卡機均由渠等自行申請，其中「英堡洋行」是由一位陳先生在八十六年九、十月間向其分租上址二個辦公桌位置，目的供該洋行一位楊姓會計使用，桌旁有擺設洋酒架，每月租金一萬元，而「捷碩公司」則是由一位蔡先生在八十七年六月間向其分租一個辦公桌，目的是作為該公司的聯絡處，每月租金五千元，其係以口頭方式與渠等訂約，而其自刊登廣告以來僅有做過三次「刷卡換現」，一次是一位男性刷卡人，刷了一萬七千五百多元，買了六瓶洋酒，而其則付了九成之一萬六千元給他，另一次則是有人自行刷卡買了只一萬多元的ＬＶ牌皮包，事後反悔想要向其換現，其也是按照發票金額的九成現金給他，然後轉售給「小簡」，最後一次則是告訴人戊○○，當天告訴人來之前有先與其聯絡，其讓他刷卡向「英堡洋行」買了十萬三千元的酒，另向「捷碩公司」刷卡一萬一千八百元的電腦周邊設備，然後再將十萬元現金交給告訴人，等他離去後，其再依據告訴人刷卡的金額，當場向該二家店家選貨並提貨，然後就直接拿出去轉售，但「英堡洋行」、「捷碩公司」並不清楚其為刷卡人換現之事，而其實際上係為轉售牟取差價，並無貸款賺取重利之行為云云。
四、經查，告訴人戊○○於前揭時、地持其所申請卡號0000000000000000之美國花旗銀行信用卡，透過被告丁○○向與美國銀行及上海商業銀行簽約裝設刷卡機之特約商店「英堡洋行」、「捷碩公司」，『無實際消費』而先後簽帳十萬三千元、一萬一千八百元之情，業據告訴人於警訊、偵查指述綦詳，渠並於本院調查程序中到庭陳稱：當天伊去應徵男公關，說要繳三十萬元保證金，經過殺價後變成十萬元，應徵時係以電話聯繫，後來電話中有一個經理跟伊說被告是他們副總好友，可以去該處刷卡換現，並派一個小弟來，本來說要帶伊去公司，後來又要伊先去刷卡換現，並告訴伊被告的電話，經與被告聯絡後，被告叫伊到台北市○○路○○○號巷口等，由那名小弟陪伊去，見到被告時被告便對那個小弟說上次那個人不是你，怎麼換人帶了，然後就要伊刷卡，並沒有說要買洋酒或電腦器材，也沒問伊為何要刷卡換現，刷了卡就直接拿錢給伊，先後刷了二筆，第一筆是由一位小姐，第二筆是由一位先生，刷卡時被告及那二位刷卡的人並沒有拿出任何貨品，也沒有表示要買任何東西，就直接刷卡了，伊係到了松江路才跟被告說要刷十萬元，當時被告有向伊解釋如何計算折扣，但現已忘記到底如何計算等語在卷。被告雖辯稱「英堡洋行」、「捷碩公司」二家之刷卡機非其所申請，告訴人當日確有向「英堡洋行」、「捷碩公司」刷卡購物，其只是將購得物品轉售牟利而已，無借款之行為，由於其係等被告離開後才向該二家公司依據刷卡金額選貨、提貨，並將貨品轉售給綽號「小簡」之人云云，然查，該名綽號「小簡」者之真實年籍或聯絡地址，被告迄未能提供予本院查核，致無從查證其所言是否屬實，且被告於本院調查程序中陳稱其轉售前均係以電話與「小簡」聯絡後才將貨送去云云（見八十九年一月廿九日訊問筆錄），則其縱不知該名「小簡」者之真實姓名、地址，焉何連其聯絡之電話亦稱已無法找得？是實際上是否果有該名人士，實值生疑。又「英堡洋行」（無公司登記）之實際負責人為甲○○、「捷碩公司」之登記負責人乙○○，實際負責人為己○○，上址所裝設之刷卡機，係由「英堡洋行」、「捷碩公司」分別向美國銀行及上海商業銀行簽約裝設之情，固據證人甲○○、丙○○○、乙○○到庭證述翔實，並有荷商荷蘭銀行股份有限公司八十九年六月八日八九荷銀字第０九四六號函、上海商業儲蓄銀行八十九年六月十三日函附卷可按，足認被告辯稱該二台刷卡機非其名義申請等語與事實相符。惟查，被告自承其自八十七年七、八月間開始在報紙刊登「刷卡換現」之廣告，每二天或一星期刊登三次，每次費用為五百元，則其自開始刊登迄同年十月間底為警查獲，光刊登廣告之成本就即已餘萬元，衡諸常情，倘其無固定配合得進行「假消費刷卡」之特約商店，孰人能信？參以被告於警訊及偵查中一再供稱告訴人以信用卡向其刷了十一萬四千八百元，而其則付了十萬元現金給告訴人，其中差額之一萬四千八百元中，其只賺了約二千三百元，餘一萬二千五百元則是信用卡公司刷卡費及商家營業稅發票費用（見八十七年十一月廿七日警訊筆錄）、（刷卡金額之）九成給需要借錢的人，百分之五是發票、百分之三是信用卡公司，所以其賺百分之二（見八十八年一月十四日偵訊筆錄）等語在卷，足徵持卡人刷卡之相關發票營業稅、特約商店刷卡手續費等費用均由其吸收，而依規定特約商店在顧客刷卡購物時，並不得額外將刷卡費用轉嫁給消費者，則被告倘與商家間確有真實之購物行為，該刷卡費用即非其應吸收之成本，何以其一再將之列入計算？顯見被告與前開「英堡洋行」、「捷碩公司」等特約商店間並無實際之消費行為，乃為合作關係，亦即先由被告刊登報紙招攬顧客，當有持卡人與之聯絡時，便將之帶至「英堡洋行」、「捷碩公司」進行「假消費」刷卡，再將刷卡金額之一定比例現金給付予刷卡人，而被告與「英堡洋行」、「捷碩公司」則朋分扣除發票營業稅、刷卡手續費後之差額牟利；或者被告根本係與「英堡洋行」、「捷碩公司」之經營者基於犯意聯絡，為便於進行「假消費、真借款」之行為而申請在上址裝設刷卡機，否則依前開荷商荷蘭銀行股份有限公司及上海商業儲蓄銀行函覆之資料所示，為何該二家特約商店申請裝設刷卡機器之時間與被告所陳開始刊登廣告之時間甚為接近，而渠等亦均在被告為警查獲不久後之八十七年底結束營業、未再有帳務往來，而刷卡機亦由銀行收回，二者時間實顯過於巧合。況且被告另稱該二家特約商店，均係向其承租辦公桌使用，僅未簽立書面租約云云，然其先於本院初次訊問時，供稱二者均僅承租一個辦公桌使用，每月租金均為五千元（見本院八十九年一月十二日訊問筆錄），嗣又稱「英堡洋行」係向其分租二個辦公桌位置，每月租金一萬元，而「捷碩公司」則分租一個辦公桌，每月租金五千元（見本院八十九年六月十四日訊問筆錄），倘渠等確有租賃契約存在，焉會有前後陳述不一之情形。此外被告一再稱告訴人當日刷卡後，其確有選貨、提貨行為，然其過程則歷次陳述均有歧異，先稱：（其再告訴人前來刷卡前就先選好貨品），帶告訴人刷完卡，付現給他後，再另外進去拿之前已選購好的物品（見本院八十九年一月十二日訊問筆錄）；嗣稱：「捷碩公司」自八十七年八月份就未再承租上址當聯絡處，但十月份告訴人刷卡時，該公司之刷卡機尚有留在該處，並有一位小弟在那邊，當天伊刷完卡後，再（另外）去他們公司提貨（見本院八十九年六月十四日訊問筆錄）；再稱：其在告訴人刷完卡並離開商店後，才向店家依據告訴人所刷金額當場選貨、提貨，就直接拿出去賣（見本院八十九年八月二日審理筆錄）云云，亦核與證人甲○○到庭證述之顧客購買洋酒如超過五萬元，就要開提貨單，隔日再送乙節不符（見本院八十九年七月十一日訊問筆錄），足認被告辯稱有實際購物一情，顯為虛妄之詞。從而綜上所述，足認告訴人、被告與「英堡洋行」、「捷碩公司」間確無實際刷卡購物之行為，故被告所辯，尚不足採。然揆諸前揭理由二之說明，告訴人、被告及「英堡洋行」、「捷碩公司」之經營者，均明知依據渠等與發卡銀行或特約銀行所簽訂之信用卡約定條款或特約商店約定書之約定，持卡人不得與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，而特約商店亦不得接受持卡人非消費性之簽帳融資墊款，是持卡人與特約商店既均知信用卡之簽帳，須有實際之消費始得為之，竟以「假消費、真借款」之方式刷卡簽帳，由告訴人先取得簽帳金額之一定比例金額運用，而被告與「英堡洋行」、「捷碩公司」經營者則向相關銀行及聯合信用卡處理中心請領扣除手續費之款項，渠等間實係共謀詐欺取財之款項分攤、不法利得之分配，從而被告前開行為，與刑法上重利罪之構成要件尚屬有間，無法以該罪相繩，應係另涉刑法（常業）詐欺、偽造文書（行使業務上登載不實簽帳單文書）之犯行，然此與公訴人起訴之常業重利罪嫌，其基本社會事實並非同一，本院無法變更起訴法條逕予審酌，宜由檢察官另行偵查、追訴，此外本院查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人指訴之犯行，不能證明其犯罪，自應依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官謝名冠到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
法 官 林 翠 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林 明 龍中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日