臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度易字第一六三號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○ 男 六選任辯護人 黃德賢律師右列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八三一八號），本院判決如左：
主 文庚○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年捌月；又為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、庚○○與戊○○於民國七十八年四月二日簽訂共同合作契約書，集資向黃萬生購買坐落臺北縣○○鄉○○段升高坑小段之土地共四十六筆，嗣於八十一年八月三日共同成立李福建設股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓，下稱李福公司），由庚○○任負責人，實際負責李福公司業務，為從事業務之人，詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，未經李福公司其他股東之同意，分別於八十一年十二月一日、八十二年一月十九日委託不知情之代書丁○○以上開李福公司所有坐落臺北縣○○鄉○○段升高坑小段九、十八之十九地號土地，及同地段一六八、一六八之一地號土地各二筆，持向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）三重分行各設定本金最高限額新臺幣（下同）二千七百六十萬元、四千零五十六萬元之第一順位抵押權，並分別於八十一年十二月五日、八十二年一月二十日實際貸得各二千三百萬元、三千三百八十萬元之款項；復於八十二年七月九日，委由不知情之代書子○○持上開四筆土地設定一千二百萬元之第二順位抵押權與民間金主辛○○供擔保，而向其借款一千萬元，庚○○取得上開總計六千六百八十萬元之款項後，連續將之據為己有，供己花用。
二、庚○○係李福公司負責人，並依公司法規定受全體股東委託處理公司事務。因其自八十年間起，陸續向民間金主甲○○借款二千餘萬元，於八十一年七月初某日，竟意圖為自己不法之利益，為解決與甲○○間之私人債務問題，遂同意代甲○○償還積欠從事代書業務之李泰山（原名己○○，於九十一年十一月間更名）之一千餘萬元債務，並於八十一年七月三日委由不知情之代書子○○持上開李福公司所有之四筆土地，設定三千萬元之第三順位抵押權與李泰山以供擔保，足生損害於李福公司之財產。
三、案經戊○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告庚○○固坦承係李福公司之負責人，且有於右開時間以李福公司名下之臺北縣○○鄉○○段升高坑小段九、十八之十九、一六八、一六八之一地號四筆土地向土地銀行、辛○○借款並設定抵押權之事實，惟矢口否認有何業務侵占、背信之犯行，辯稱：系爭土地係伊獨資購買，戊○○實際上未出資，故土地雖登記為李福公司所有，然實際上係伊所有，向土地銀行貸款所得，均用於系爭土地之開發，並未挪為己用，且向辛○○借款一千萬元部分，業已償還，係辛○○遲未辦理抵押權塗銷登記，故實際上李福公司未受有任何損害；至設定與李泰山（按即己○○，下同）之三千萬元抵押權，係李泰山私自設定云云。經查：
㈠右開犯罪事實，業據證人即李福公司董事戊○○於檢察官偵查及本院訊問中證
述綦詳，且被告分別於八十一年十二月一日、八十二年一月十九日委託不知情之代書丁○○以李福公司所有坐落臺北縣○○鄉○○段升高坑小段九、十八之十九地號土地，及同地段一六八、一六八之一地號土地各二筆，持向土地銀行各設定本金最高限額二千七百六十萬元、四千零五十六萬元之第一順位抵押權，並分別於八十一年十二月五日、八十二年一月二十日實際貸得各二千三百萬元、三千三百八十萬元之款項；復於八十二年七月九日，委由不知情之代書子○○持上開四筆土地設定一千二百萬元之第二順位抵押權與辛○○供擔保，而向辛○○借得一千萬元等事實，業據被告自承屬實，並經證人即代書丁○○、李泰山及其職員子○○、債權人辛○○、李福公司股東丑○○分別於檢察官偵查及本院訊問中證述明確（詳臺灣臺北地方法院檢察署《下稱丙○》八十三年度偵字第五二三四號卷第二○八頁、丙○八十三年度偵字第一三五八六號卷第一三頁、本院卷第一宗第一一七頁、第二宗第十六頁、第一四七頁、第三宗第一八二頁、第一八九頁）；復有臺北縣新店地政事務所八十三年三月十九日函覆之系爭土地之抵押權設定契約書及土地登記申請書（詳丙○八十三年度偵字第五二三四號卷第二○頁至第五八頁）、臺北縣土地登記謄本（詳同上偵卷第三頁至第八頁）、土地銀行三重分行八十三年四月十六日函覆之中長期放款借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等貸款資料（詳丙○八十三年度偵字第五二三四號卷第九二頁至第九七頁）、土地銀行三重分行九十二年五月二十日函覆之交易明細表、放款付出傳票、轉帳收入傳票、跨行電匯申請書、活期存款取款憑條、分行存款開戶登錄單、支票存款送款簿等資料在卷可參，此部分事實已堪認定。
㈡被告雖辯稱系爭土地係伊出資購買，為便利向銀行融資，始信託登記在李福公司名下，非屬李福公司財產云云。然查：
⑴依卷附戊○○與被告簽訂之共同合作契約（詳丙○八十三年度偵字第五二三
四號卷第一○四頁）第三條約定，被告應於七十八年四月六日前籌付一千五百萬元予黃萬生及簽約後（渠等與黃萬生簽訂買賣契約）三十日內應付予黃萬生一千一百萬元，上開金額中之一千萬元係由戊○○以郭秋焜向其買受坐落臺北縣○○鄉○○段升高坑小段十七之六等八筆土地價金中之一千萬元華南商業銀行本票支付者，有該本票（票號ＢＡ0000000）及不動產買賣契約附於本院民事庭八十四年度重訴字第八八六號卷內可稽，經本院調閱該卷核閱屬實。而前開金額中一百萬元由戊○○支付，其餘一千五百萬元係以丁○○交付之臺北銀行桂林分行五百萬元支票二紙（票號ＧＬ00000
00、ＧＬ0000000號）、臺北銀行士林分行二百五十萬元支票（票號ＳＬ0000000）及現金二百五十萬元支付，有各該支票存卷可按（詳上開民事卷，被證二、三），亦經證人丁○○於檢察官偵偵查中結證：「土地是戊○○購買的，過在我名下，因他資金不足，要我出資一千五百萬，後給他們公司（按即李福公司）處理」、「我出二千五百萬元，李某（按即戊○○，下同）賣四、五筆土地有三千多萬，庚○○是幫李某跑腿的」（詳丙○八十三年度偵字第五二三四號卷第二○八頁）；其於八十四年十一月二十二日在本院民事庭言詞辯論中亦證稱：七十八年四月間被告提供五筆深坑土地向其借款一千五百萬元，六個月後伊依約向被告請求償還，被告要其向戊○○請求，戊○○陸續還款一千餘萬元，其始知係戊○○出錢，雖被告偶有還款，事後其方知亦係戊○○拿錢償還等語屬實，並有丁○○七十九年九月一日出具切結書，收據附卷可證，足見戊○○證稱上開金額皆係其所支付，非被告支付者，尚非無稽。
⑵依被告與戊○○訂定共同合作契約，被告共應出資五千四百萬元，除前述已
敘明部分，其餘金額戊○○指述渠亦未付分文，雖被告舉出臺灣高等法院七十九年上易字第三三一號刑事判決所載理由「二、．．．．被告戊○○辯稱：其先自訴人（原訂戶）等成立和解後，地主黃萬生以其所經營之萬世公司未如期付清土地價款為由，而訴請法院判決收回土地，其為免土地被收回而影響其與自訴人之權益，乃邀庚○○投資，與庚○○簽訂共同合作契約後，再與地主黃萬生簽訂土地買賣契約，以總價二千六百萬元向黃萬生買回土地，當場由庚○○付款一千五百萬元，尾款、土地增值稅、退還客戶之款項，均由庚○○支付．．．．」「三、．．．．而被告庚○○於訂約後，確依約支付地主黃萬生土地價款二千六百萬元及繳納土地增值稅等情，亦經地主黃萬生於原審證述屬實，並有支付土地價款且已兌現之支票影本五張、土地增值稅繳款書影本七十四張附卷可稽，又被告庚○○於訂約後，即在前述土地上施工整修公共設施，另與部分原訂戶解約，亦有現場照片二十八張、解約契約書影本五份可稽，並經證人即工地主任鄭維仁證述無誤．．．．」資為被告已付款之論據；惟前述⑴之二千六百萬元被告未付分文，既如前述，其餘二千八百萬元被告迄今仍無法指明其資金來源、如何支付予何人？果真為其所出資，各該證據當不難提出；且在上開刑事案件中，戊○○係屬被告，其所為辯解係為避免被論罪處刑而為之陳述，自難遽採。況該案係自訴人盧輝城等十五人自訴被告及戊○○詐欺、偽造文書等案件，與本案之事實迥異，經本院調閱該案全卷核閱無訛，該案確定判決自無拘束本院之理。
⑶又被告於八十三年五月十八日致函黃萬生並副知戊○○主張系爭土地為其與
戊○○共同出資買受，阻止黃萬生將土地移轉或辦理預告登記予戊○○，經戊○○於同年月二十八日函復被告並副知黃萬生詳述購買土地款均係由戊○○單獨出資，被告未付分文各情，嗣被告復於八十三年七月二十七日委由施習盛律師以偉律施字第五十二號函致戊○○稱「１、台端利用本人急需現金週轉之際，向本人詐稱可借款新台幣捌佰萬元，但要求本人持有以台端為發票人之本票五張返還台端，並立下切結書表示債務已結清，另台端又要求本人同意塗銷台端所有土地壹億貳仟萬元抵押權登記，作為借款捌佰萬元之條件，本人因為當時急需現金週轉，不知有詐陷於錯誤之下而配合辦理，但台端卻未將原先允諾借貸之八百萬元交付本人，本人事后始知係受台端蓄意詐騙本人損失至為嚴重。２、又台端當時利用本人不注意之際，將原先登記為徐貴美之土地預告登記私擅予以塗銷．．．．。３、因本人前述所為意思表示，均係受台端之詐欺行為所致，本人謹此依民法第九十二條規定，撤銷本人所有上述意思表示，則台端自應返還本人前揭五張本票並應回復抵押權登記及預告登記。．．．．」復經戊○○委由吳玲華律師於八十三年八月三日以華字第十三號函復被告所指返還本票一張（四張留存法院）及塗銷信託登記徐貴美名義之預告登記均為回復原狀之結果及被告所指同意借款八百萬元之事純屬虛構等情，並表明戊○○握有其犯罪證據，如被告再藉故生事，必將之繩之以法，被告隨之以聲明書致戊○○稱「茲本人於八十三年七月二十七日委請施習盛律師事務所所發函戊○○先生之函件（字號八十三年度偉律施字第五十三號【按係五十二號之誤】），其內容本人聲明作廢。」有各該函件存卷可查（詳上開民事卷外置證物），並為被告於該民事案件中所不爭執等情以觀，亦證被告辯稱購買系爭土地全係伊出資云云，難以採信。
⑷參以被告於本院訊問中自承：「一小部分是交四筆土地的增值稅，除了丁○
○的兩張本票外，有一部分是郭秋焜先生的，我幫戊○○向黃萬生贖回土地的一部分，預先賣給郭秋焜，就是先跟他說好，當時土地在黃萬生的名下，我就跟他說土地要轉賣給他，郭秋焜也在場，賣給郭秋焜多少錢我忘記了，我們有個預定買賣合約，有一張面額一千萬的支票就是郭秋焜給的價款，我沒有說過我有出資，我是借一千五百萬元來贖回這塊地．．．」、「．．．我才出一千五百萬元，所以我要和戊○○說清楚」、「我和戊○○預定和郭秋焜做買賣，契約是戊○○和郭秋焜簽的，我是保證人，那是戊○○個人的債務，這筆錢不是我拿出來的」、「．．．一部分是從郭秋焜那邊拿的錢，這部分的錢算是戊○○出的錢，七百五十萬元是以我的名義向丁○○借的，兩千六百萬元我出了七百五十萬元，其他都是戊○○賣給郭秋焜的土地價金」（詳本院卷第三宗第五二頁以下）、「他（按即戊○○）把其中的七筆土地預售給郭秋焜，金額為四千萬元，一千萬元算是戊○○付的」（詳本院卷第三宗第九○頁）等語，益徵被告辯稱系爭土地全係其出資購買，戊○○未出分文云云，與事實有違。
⑸綜上，系爭土地既係登記在李福公司名下，且被告迄未能舉證該土地全係其
出資購買，其辯稱：土地實係伊所有，僅係信託登記於李福公司名下，以利銀行融資云云，無從採信。從而，被告無權擅自處分該土地，灼然甚明。
㈢被告雖另辯稱：其自七十八年起至八十三年間用於系爭土地上開發案「雲鄉山
莊」之款項，總計高達一億零一百四十二萬五千二百八十元，向銀行貸款之費用亦遠不足以支應，並無不法侵占意圖云云。惟查：
⑴被告辯稱其自七十八年起至八十三年間，就雲鄉山莊社區支出開發經費包括
整治河川工程，如公園停車場、遷移墳墓、排水溝暗管、擋土牆、社區道路舖設柏油路面三次、ＲＣ明溝等達十六項支出工程款項高達三千九百四十七萬元云云，固據其於九十年五月二十九日、六月十四日庭訊時提出雲鄉山莊投資說明綱要為證。然上開資料為被告片面所自行製作，為其所自陳，難認有何證據能力之可言。而被告所舉證人即雲鄉山莊住戶寅○○、監工卯○○雖於本院訊問中證稱：被告有為雲鄉山莊作公共設施或硬體設備、美化環境、整理舊屋等語，縱然屬實，亦無從證明該等款項係被告所支出；況證人寅○○另證稱：「．．．基礎建設的部分，以前都存在了，庚○○先生只是幫忙作美化而已．．．。抽換水管有二次，一次是郭秋焜拿錢出來的，．．．鄉公所也有幫忙鋪設」等語（詳本院卷第一宗第一四六頁以下），亦足見雲鄉山莊之相關開發並非全係被告所為。除此之外，被告迄未能提出確有支出上開款項之積極證據，所述自難輕信。
⑵被告另主張依其與戊○○於七十八年四月二日所訂雙方共同合作契約書，其
中第三條第㈢項即規定「本約定書成立六十天內，乙方（即被告）應再陸續籌備一千萬元左右由乙方配合甲方（即李悉愈）處理下列事項之支付款⑴中區房屋修繕之工程費⑵配合辦理中區部份原訂戶之解約款」，可見被告確有支出房屋修繕費二千四百萬元云云。然此不惟為證人戊○○所否認，並陳稱：「裝修房子的事情跟本是兩回事與本案無關」（詳本院卷第一宗第一五二頁）；且共同合作契約書之約定與是否依約履行本屬二事，要難執該契約遽認被告確有支出修膳費二千四百萬元之事實。矧該契約係約定應於契約成立（即七十八年四月二日）六十日內履行，與本案系爭貸款事實係發生於000年00月後，相隔已久，實難認二者有何關聯。
⑶被告主張伊代墊請領建照，委託東海建築師設計費一百零一萬元，地質鑽探
費六十萬元；委託曹福岡先生代為企劃及銷售，支付企劃費按每戶總價售價百分之五計算，共出售十八戶，支付費用約四百五十萬元；李福公司自七十八年至八十二年間於臺北市○○○路○段○○○號二樓成立辦公處，僱用職員四人，包括房租、水電等費用每月支出十五萬元，共四年七百二十萬元各云云，均未見提出任何證據證明，亦難逕予採信。
⑷至被告辯稱戊○○經營雲鄉山莊不善，遭原訂戶提出訴訟，其出面和解，代
墊支出客戶凌方燕等十六人解約和解費六百零六萬五千二百八十元乙節，縱然屬實，亦係七十九年九月十四日之事，有被告所提之和解協議書存卷可考，參以被告於本院訊問中自承上開費用均係在李福公司成立之前所花費（詳本院卷第一宗第一九○頁），其所辯稱之支出行為，顯均係在系爭貸款之前，被告辯稱以該貸款支付上開費用云云，無非卸責之詞，無足憑取。
⑸從而，被告對於以李福公司資產向土地銀行及民間金主辛○○借款六千六百
八十萬元之鉅額資金流向，迄未能交待，顯違常情，徒空言辯稱未侵占云云，難以置信。
㈣被告辯稱李泰山部分之三千萬元抵押權，非伊同意設定，係李泰山利用受託辦理登記前揭辛○○部分抵押權之機會，擅自設定云云。查：
⑴被告於檢察官訊問中供稱：「（問：在八十二年四月十日、七月九日拿土地
向辛○○及李嘉行設定抵押一千二百萬元及三千萬元？）．．．有給己○○擔保」、（詳丙○八十三年度偵字第五二三四號卷第一○二頁反面），「（問：為何登記謄本會有己○○三千萬元的債權？）陳中公司是我的下包，他怕拿不到工程款，所有要我將土地登記抵押在介紹我認識他們的代書己○○名下」（詳丙○八十八年度偵緝字第八四七號卷第十四頁反面）等語，均未否認有以系爭四筆土地設定抵押權與李泰山，核與證人李泰山於偵、審中均證稱係以其為權利人之上開抵押權係被告同意設定等語相符（詳丙○八十三年度偵字第一三五八六號卷第十二頁、第三十頁，本院卷第三宗第一九○頁、第四宗）。再觀諸卷附系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上均蓋有被告不否認其真正之李福公司及被告之大、小章（詳丙○八十三年度偵字第五二三四號卷第五二至五八頁），而公司大、小章或蓋妥公司大、小章之空白抵押權設定契約書、土地登記申請書均屬重要物品，被告係久歷商場之人，若非委託代為設定抵押權，斷無輕易交付他人之理，其辯稱：係李泰山持空白抵押權設定契約書等文件，自行設定云云，要難採信。
⑵被告自八十年間起陸續向甲○○借款，金額約二千萬餘元，而甲○○亦陸續
向李泰山借款約一千餘萬元等節，經證人甲○○、李泰山於本院訊問中證述一致（詳本院卷第二宗第一一九頁以下、第三宗第一九○頁以下、第四宗），並有李泰山所提出經甲○○背書之支票及借據各二紙在卷可考（詳本院卷第三宗第二○七頁、第二一○頁），證人甲○○更證稱：「庚○○答應說欠己○○的部分他要負責，當時候我們三人都有在場，己○○也答應了．．．，我與己○○的債務因為庚○○的答應所以就結束了」等語（詳本院卷第二宗第一二五頁），足徵被告為解決與證人甲○○間之私人債務，遂同意代甲○○償還積欠李泰山債務，並以李福公司之土地設定抵押權與李泰山供擔保，其有意圖為自己不法之利益甚明。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告犯罪事實一部分所為，係犯刑法第三百三十六條第一項業務侵占罪；犯罪事實二所為，係犯同法第三百四十二條第一項背信罪。公訴人認被告犯罪事實二部分亦係涉犯業務侵占罪，容有未當，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告利用不知情之代書丁○○、子○○設定抵押權，以遂行其上開犯行，為間接正犯。其先後多次業務侵占犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。
所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪所得利益甚鉅，且犯後否認犯行，迄未與被害人和解，難認有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
三、公訴意旨另略以：被告庚○○於八十二年十一月十六日將上開土地，以總價一億餘元販售與癸○○擔任負責人之陳中建設開發有限公司（下稱陳中公司），並將癸○○扣除承擔銀行貸款外之餘款，侵占入己，因認被告此部分亦涉有業務侵占罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。訊據被告固坦承有與陳中公司之負責人癸○○簽訂土地買賣契約，將系爭土地出賣與陳中公司，惟堅詞否認有何犯行，辯稱: 伊實際上未自陳中公司拿到任何錢等語。經查，被告代表李福公司，將李福公司所有之系爭土地出賣與陳中公司，已據證人即陳中公司負責人癸○○於檢察官偵查及本院訊問中證述屬實，並有李福公司與陳中公司間之買賣契約書在卷可查（詳丙○八十三年度偵字第一三五八六號卷第三二頁以下），該事實固堪認定。然證人癸○○證稱：因李福公司積欠陳中公司工程款三千九百餘萬元無力償還，遂將該土地過戶抵債，當初土地價金決定，除積欠之工程款外，另由陳中公司代為償還銀行貸款五千萬元及積欠辛○○、李泰山之欠款，總共一億二千七百七十三萬元，伊未再付款等語（詳丙○八十三年度偵字第一三五八六號卷第四七頁、第六九頁；本院卷第一宗第一九四頁以下）等語，堪信被告辯稱未取得陳中公司所支付之買賣價金非虛，自難認被告有侵占土地價金之犯行。又被告因李福公司積欠陳中公司工程款，無力償還，始將土地過戶與陳中公司，其目的亦係冀望陳中公司能繼續施工，將建物蓋妥乙節，經證人癸○○、介紹人李泰山、李福公司股東沈玉生、乙○○分別於本院訊問中證述一致，核與被告所辯大致相符，尚難認被告有何為自己不法之利益或損害李福公司利益之意圖，與業務侵占或背信罪之主觀要件，均屬有間。本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴人認被告此部分若有罪，與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百三十六條第一項、第三百四十二條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法 官 宋 松 璟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊 文 祥中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日附錄法條中華民國刑法第三百三十六條
(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。