臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度易字第五七八號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 劉智園
黃怡騰陳淑芬右列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二四七七二號），本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與告訴人甲○○於民國八十五年二月間分別出資新台幣（下同）一百六十萬元，二百四十萬元，合夥在臺北市○○街○○巷○○○號
一、二樓經營私立華德幼稚園、托兒所及才藝班，由顏女負責合夥事務之經營，嗣於八十八年六月三十日，雙方同意結算結束合夥關係，詎顏女竟意圖為自己不法之所有，利用其執行合夥業務之機會，將合夥財產據為己有，拒分配合剩餘財產予柯某且於同年七月二十八日，擅將原登記於「臺北市私立華德托兒所」名義之ＣＴ─○八○一號自小客車，移轉為其名下使用，且明知「臺北市私立華德托兒所」之立案證書懸掛在該托兒所牆上為柯某保管中，並未遺失，竟於八十八年八月間向臺北市教育局擅自聲請註銷，上揭立案登記時，謊報該立案證明書遺失，使承辦公務員，誤以為真准其所請，且將該不實事項登載於其掌管之文書上，足生損害於管公務員之審核業務，涉犯刑法第三百三十六條第二項、第二百十四條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院刑事庭五十二年度台上字第一三○○號判例意旨足資參照。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院刑事庭七十六年臺上字第四九八六號、三十二年度上字第六七號判例意旨甚明。次按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。合夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，為合夥事務之執行人，民法第六百六十七條第一項、第六百七十一條第二項、第三項上段分別定有明文。此與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有殊，故通常所謂之合夥，並無「出名營業人」，最高法院民事庭八十三年度台上字第一一九二號裁判意旨參照。又隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別，最高法院民事庭十八年度上字第一七二二號判例意旨參照。又隱名合夥之事務，依民法第七百零四條第一項規定，既專由出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，同條第二項定有明文。故營業上所負之債務，乃出名營業人個人之債務，應由出名營業人負無限清償責任。隱名合夥人僅在內部關係上，以出資額為限度，負出資與分擔損失之責任而巳，對外則毫無責任可言，最高法院民事庭七十八年度台上字第一七○號裁判意旨參照。第按，隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，最高法院刑事庭二十八年度滬上字第三十一號判例意旨參照。又隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，最高法院民事庭八十三年度台上字第五二八號裁判意旨參照。末按，刑法第二百十三條之公務員登載不實之文書罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為其構成要件，如僅單純消極的故意不予製作，並無積極的為不實登載之行為，尚難繩以該罪名，最高法院刑事庭八十八年度台上字第八三二號裁判意旨參照。又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪，最高法院刑事庭八十五年度台上字第一○八二號裁判意旨參照。是刑法第二百十四條規定使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪，亦須有使公務員將不實之事項登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅將明知為不實之事項向公務員申報，而公務員並未據以在職務上所掌之公文書為任何積極之登載行為，自難以該罪相繩。
三、本件公訴人認被告顏麗蓮涉犯右揭犯行，係以右揭事實業經告訴人甲○○指陳綦詳，且涉案自小客車仍在被告使用中，課桌椅未交還，已為不爭事實，被告曾親自經營合夥事業豈有不知，立案證書何在之理，復有車籍資料、錄影帶、立案證明書、存證信函等影本在卷可資佐證，為其論據。訊據被告則堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：告訴人係臺北市○○街○○巷○○○號一、二樓及二十八號樓一樓房屋（現改編為臺北市市○○道○段○○○號一、二樓及二○七號一樓）之屋主，其於八十五年一月間擬定隱名合夥契約邀集告訴人及乙○○在上址合資經營私立華德托兒所及新學友兒童創意天地安親、才藝班，因伊對幼教事業有多年經驗，而告訴人自有建築公司之事業需經營，乙○○亦自有演藝事業，其等遂約定由伊負責出資額比例之分配，其與乙○○及告訴人約定各出資新臺幣一百二十萬元、四十萬元、二百四十萬元，且告訴人及乙○○「只出錢不管事」，全權由其負責經營對內對外之一切事宜，並登記為上開托兒所及創意天地之負責人，成立隱名合夥契約。但告訴人自八十五年六月間起陸續向上開事業借款，迄八十七年二月十一日已達二百四十八萬逾其出資額，其於同年五月一日拒絕再次借款予告訴人，告訴人即要求其等搬遷還屋、結束合夥關係，衍生後續諸多紛爭，迄八十八年六月三十日其等同意結束上開合夥事業之經營，惟合夥出資迄今尚未結算完成未能分配，由其負責保管，包括原供上述托兒所及創意天地使用車牌0000000號黃車、ＣＩ─八一二一號白車，均載明在合夥財產清冊中，交付告訴人清查，其並無侵占之意圖。因上開合夥事業已結束經營，其向臺北市正府社會局申請停辦需繳回原立案證明書，而告訴人於八十七年七月二日起已在上址重新裝潢自行經營托兒所，其請余欣蘭去電告訴人營業地點索取原立案證書，經告知無此證書，乃依社會局承辦人員韓意恆告知需將原立案證書登報作廢，並無偽造文書之故意等語。
四、經查：
甲、業務侵占罪部分：㈠查訊據被告於本院調查時供稱：其與告訴人及證人乙○○於八十五年一月間在
上址合資設立私立華德托兒所及新學友兒童創意天地安親、才藝班，約定其與乙○○及告訴人約定各出資一百二十萬元、四十萬元、二百四十萬元，且告訴人及乙○○「只出錢不管事」，全權由其負責經營對內對外之一切事宜等語，除就其出資額及證人乙○○為合夥人與出資額一節外，核與告訴人於本院調查時陳稱：其與被告間合夥約定伊出二百四十萬，占出資額百分之六十，被告出資一百六十萬，占出資額百分之四十，利潤按出資額比例分配，被告負責合夥事業之經營，伊則只出資，且約定對外以被告名義負責等語相符（參本院九十年五月十六日訊問筆錄），是姑不論證人乙○○是否為上開合夥事業之合夥人及被告與乙○○之出資額各如何，觀以告訴人與被告所陳上開情節，而探求其等合夥契約成立初始之真意，足徵被告與告訴人間關於合資設立私立華德托兒所及新學友兒童創意天地所約定契約之內容，除出資額外，係由被告負責經營上開托兒所及創意天地，且對內事務及對外與第三人交易均以被告之名義負責，至告訴人則僅負責出資，並不參與實際之經營行為，且對於上開事業之經營，不論關於事業經營之內部事項或對外與第三人之交易行為，均不以告訴人名義為之，告訴人亦無須負擔任何權利義務。
㈡次查，按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條
定有明文。又按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。合夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，為合夥事務之執行人，民法第六百六十七條第一項、第六百七十一條第二項、第三項上段分別定有明文。此與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有殊，故通常所謂之合夥，並無「出名營業人」（最高法院民事庭八十三年度台上字第一一九二號裁判意旨參照）。又隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院民事庭十八年度上字第一七二二號判例意旨參照）。又隱名合夥之事務，依民法第七百零四條第一項規定，既專由出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，同條第二項定有明文（最高法院民事庭七十八年度台上字第一七○號裁判意旨參照），俱如前述。揆諸上開判例與裁判意旨，告訴人與被告關於上開合夥事業之經營，既約定由被告負責經營上開托兒所及創意天地，且對內事務及對外與第三人交易均以被告之名義負責，應為出名營業人，至告訴人僅負責出資，並不參與實際之經營行為，且對於上開事業之經營，不論關於事業經營之內部事項或對外與第三人之交易行為，均不以告訴人名義為之，告訴人亦無須負擔任何權利義務，是為隱名合夥人，從而告訴人與被告間所成立之合夥契約乃隱名合夥契約甚明。是以告訴人既為隱名合夥人，其所為之出資依民法第七百零二條規定，財產權移屬於出名營業人，上開托兒所及創意天地之合夥財產，自屬於出名營業人之被告，並非被告與告訴人所共有，關於營業上收取之款項，仍由被告取得所有權，告訴人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於被得行使請求權外，要非直接就合夥財產或營業上收取之款項當然取得所有權。縱令被告將合夥財產或營業利潤據為己有，並未分給告訴人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。公訴意旨以被告將合夥財產據為己有，拒絕分配合夥剩餘財產予告訴人，且將原登記於私立華德托兒所名義屬合夥財產之ＣＴ─○八○一號自小客車，移轉為其名下使用，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，容有誤會。
㈢綜上所述，告訴人與被告間關於上開托兒所及創意天地之合夥契約，既屬隱名
合夥契約，合夥財產自屬於出名營業人之被告所有，縱令公訴意旨所指被告將合夥財產及營業利潤據為己有，未分予告訴人等情屬實，亦與業務侵占罪以侵占業務上所持有他人所有物之構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指上開業務侵占犯行，自無從遽以業務侵占罪相繩。至隱名合夥契約如因目的事業已完成或未完成或當事人同意而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第七百零八條第三款、第七百零九條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定，最高法院民事庭七十六年度台上字第一六四七號裁判意旨參照。復查隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，該項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配其損益，最高法院民事庭七十一年度台上字第一○一八號裁判意旨參照。參諸上開裁判意旨，告訴人與被告間因隱名合夥契約終止所生合夥財產清算、分配之問題，顯係民事上爭議，自應依民事訴訟等相關程序辦理，附此敘明。
乙、使公務員登載不實罪部分：查被告於八十八年九月間為向臺北市政府社會局申請停辦上開華德托兒所，囿於申請停辦須將托兒所立案證書繳回，惟其於同年六月三十日結束托兒所營業時，並未攜走掛在上址牆上之立案證書致無法辦理，乃囑證人余欣蘭去電華德托兒所原址索取立案證書，當時告訴人在該址經營托兒所，經其員工告知未看見華德托兒所立案證書，其遂登報聲明該立案證書遺失，予以作廢等情，業據被告供承在卷核與證人余欣蘭於本院調查時到庭結證情節相符，復有聲明遺失作廢之報紙影本一紙在卷足憑。又告訴人於八十八年七月二日進入上址華德托兒所原營業處後，即將室內重新裝潢另外自營托兒所一節，亦為被告所明知，據其供明在卷，足見被告對於上開立案證書係其離開華德托兒所時未予攜走，仍放置在上址華德托兒所原營業處應屬明知，嗣其雖委託證人余欣蘭經電詢告訴人員工稱未看見立案證書，然並非據告已經遺失，則被告逕以自己名義登報聲明華德托兒所立案證書遺失，自屬不實。嗣被告雖於同年九月十七日檢附內容不實之上開立案證書遺失作廢之報紙聲明向臺北市社會局申請停辦，經證人即承辦公務員韓意恆審核合於法規後，同意停辦，並將該報紙聲明附於臺北市社會局華德托兒所卷宗內，惟證人韓意恆並無須將被告所聲明華德托兒所立案證書遺失之事項，在其職務上所掌之公文書為任何積極之登載行為，業據證人韓意恆於本院調查時結證甚詳（參本院九十年七月二十日訊問筆錄），復經本院核閱其庭呈之臺北市社會局華德托兒所卷宗無誤，並有該卷宗影本一冊在卷可佐，是被告雖向承辦公務員申報不實之事項，惟承辦公務員就此不實事項既無須在其職務上所掌公文書為積極之登載行為，揆諸首揭裁判意旨及說明，被告之行為自與使公務員登載不實罪之構成要件有間。是公訴意旨認被告明知華德托兒所之立案證書懸掛在該托兒所牆上為告訴人保管中，並未遺失，竟謊報該立案證明書遺失，使承辦公務員將該不實事項登載於其掌管之文書上，涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，容有誤會。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指上開使公務員登載不實犯行，自無從遽以該罪相繩。
五、綜上各情，公訴意旨所指被告右揭行為既與業務侵占罪及使公務員登載不實罪之構成要件有間，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指上開犯行，揆諸前揭判例、裁判意旨及說明，本件不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法 官 張 筱 琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 耿 鳳 君中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日