臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度簡上字第三三七號
上 訴 人即 被 告 甲○○右列上訴人因被告違反公司法案件，不服本院於中華民國九十年七月二十七日所為九十度簡字第二二二二號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：八十九年度偵字第二三一六○號及移送併辦：九十年偵字第一一九五○號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○被訴違反電子遊戲場管理條例部分無罪；被訴違反公司法部分免訴。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○係臺北市○○路○段○○○號一樓鐶球資訊有限公司負責人，明知該公司登記所營事業僅為：（一）電子資訊供應服務業、（二）資訊軟體零售業、（三）事務性機器設備零售業、（四）飲料店業、
（五）其他工商服務業（電腦及其周邊設備之研發閱讀計時收費）、（六）食品、飲料零售業、（七）資訊軟體服務業、（八）資訊軟體批發業、（九）租賃業、（十）事務性機器設備批發業、（十一）電腦設備安裝業、（十二）網路認證服務業等業務，並無登記「其他娛樂業」或「資訊休閒服務業」之業務，且明知公司不得經營登記範圍以外之業務。竟自民國八十九年十一月四日起，在上址以「網路ＨＩＧＨ客」名稱經營登記範圍以外之業務，其中包括利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂及利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之其他娛樂業務；及以設置主機一台連結電腦二十八台，提供「世紀帝國Ⅱ」、「戰慄時空」、「天堂」等遊戲軟體供不特定人消費玩樂，每六十分鐘收取費用新台幣四十五元之電子遊戲場業務。嗣於八十九年十一月十七日十五時二十分許為台北市政府建設局在上址查獲，因認被告涉有違反公司法第十五條第三項、第一項、電子遊戲場管理條例第二十二條、第十五條之罪嫌等語。
一、無罪部分（被訴違反電子遊戲場管理條例部分）：
１．按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
２．本件聲請人認被告甲○○涉有上開違反電子遊戲場業管理條例規定之犯行，無非認以主機連結各分機提供遊戲者，雖其以電腦操作，仍應視為電子遊藝場業輔導管理規則所規範電子遊戲機，此有經濟部經（八八）商字第八八二一三二一八號函在卷可查為其主要依據。被告甲○○對於右揭時、地設置電腦，提供「世紀帝國Ⅱ」、「戰慄時空」、「天堂」等遊戲軟體供不特定人消費玩樂之事實坦承不諱，然堅決否認有右揭違反電子遊戲場業管理條例規定之犯行，辯稱：鐶球公司內所置電腦設備之外型與功能均與一般市面上所售之電腦相同等語。
３．經查：
（１）、電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定
人益智娛樂之營利事業（第三條）。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（第四條第一項）。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（第四條第二項）。關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（第五條）。再對照同條例第六條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」觀之，該條例第四條雖亦有「電腦」字樣，但該「電腦」應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即該條例所規範者，係指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之內有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，而一般個人電腦內雖亦可儲存或自網際網路上擷取可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載把玩使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非電子遊戲場業管理條例所規範利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此亦可由該法第四條第二項明文規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。
（２）、電子遊戲場業管理條例自八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部
於八十九年五月五日以經（八九）商字第八九０一二四二八號函指出：「業者利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業』（：：）項下營業。」，該部於八十九年五月十九日以經（八九）商字第八九０一三四九四號函更指出﹕「按其他娛樂業（利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者）非屬電子遊戲場業。」，並謂「其他娛樂業所訂三種營業所提供之遊戲軟體，部分或未國內廠商代理進口，而係由個人至國外網站下載而得，此與『電子遊戲場業管理條例』規範電子遊戲場業之管理在於營業分級與機具分類及評鑑、查驗貼證（該條例第四、五、六、七、十一、十四、十七等條文）自有不同，固不宜將之視為相同行業。」，於八十九年十一月十五日再以經（八九）商字第八九二二三二九八號函指出：「按業者『利用電腦功能以磁碟、光碟供人（抑由顧客自帶遊戲軟體）遊戲娛樂』、或『利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲』之營業，因其機具並無如電子遊戲機之固定程式軟體及主機板而據以實施評鑑分類及查驗貼證（電子遊戲場業管理條例第六條第一項參照），且其營業型態亦不相同，故不適用上開條例予以規範管理。」、「目前前開兩種營業在未另訂營業項目代碼前，仍應登記於公司行業項目代碼『Ｊ七九九九九０其他娛樂類（應具體訂明）』。」，於八十九年十一月二十一日更以經（八九）商七字第八九二二三九九０號函復略以：「電子遊戲場業管理條例係採營業場所分級及機具分類管理，是以電子遊戲機之軟體之製造或進口前，應先申請評鑑分類及查驗貼證（上開條例第六條第一項參照）；前揭所述之營業行為，因無固定之遊戲軟體可供評鑑分類及查驗貼證，故礙難適用上開條例規範管理，目前將之歸類於公司行號營業項目代碼『Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）』登記管理。」，此有卷附之台灣高等法院九十年度上易字第七一號、九十年度上易字第五四０號、九十年度上易字第一一０號、八十九年度上易字第三七二六號等判決在卷足查，足認頒佈該條例之中央主管機關顯已明示，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」甚明，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。
３．綜上所述，被告經營之鐶球公司，雖有設置電腦提供「世紀帝國Ⅱ」、「戰慄時空」、「天堂」等遊戲軟體供不特定人消費玩樂之提供電腦設備供顧客利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂及利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲等情，且鐶球公司亦未依電子遊戲場業管理條例第十五條之規定辦理營利事業登記，然因該等業務不在前開條例規範之列，非屬電子遊戲場業，業如前述，被告所為顯無以電子遊戲場業管理條例相繩之理，自與該條例第二十二條規定之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何聲請人所指訴違反電子遊戲場業管理條例規定之犯行，本院自難僅憑前揭經濟部經（八八）商字第八八二一三二一八號函遽論被告有聲請人所指訴之違反電子遊戲場業管理條例規定之犯行。原審就上開部分查無其他積極證據足資認定被告確有違反電子遊戲場管理條例之情事，而認上開部分與後開免訴部分之事實，具有方法與結果之牽連關係或係單純一罪，屬裁判上或實質上一罪，而不另為無罪之諭知，原非無見，惟就原審認為有罪部分，業據本院以前案犯罪後法律已廢止刑罰而為免訴判決之諭知（詳後述），則上開被告被訴違反電子遊戲場管理條例部分依法即應另為無罪判決之諭知，方為適法；是本件就被告被訴違反電子遊戲場管理條例部分，爰由本院予以撤銷改判，而為無罪判決之諭知。
二、免訴部分（被訴違反公司法部分）：
（一）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。又檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，為刑事訴訟法第四百五十二條所明定；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有應依通常訴訟程序審判誤依簡易判決處刑之情形者，原審所行訴訟程序因有重大瑕疵，自應撤銷原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條意旨參照）。
（二）本件原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，公司法第十五條第三項、第一項公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務，而應處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金之規定，業經立法院於九十年十月二十五日修正廢止上開規定，並經總統於九十年十一月十二日公布。依中央法規標準法第十三條之規定，於公布日起算之第三日即九十年十一月十四日起生效；是被告犯罪後，法律既已廢止其刑罰，原審未及審酌，自難謂為適法；就此部分上訴人當庭並聲明公司法已不罰此種行為，另公訴人當庭並請求諭知免訴判決；綜上，原判決既有可議，自應由本院第二審合議庭，依通常程序，將原判決撤銷，就被告被訴違反公司法部分，逕為第一審免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
審判長法 官 黃俊明
法 官 蔡如琪法 官 梁耀鑌如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
右正本證明與原本無異。
書記官 梁淑時中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日