臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度簡上字第四二四號
上 訴 人 戊○○（即被告）選任辯護人 許文彬
黃建隆右列上訴人因賭博案件，不服本院九十年度簡字第三四八五號中華民國九十年十月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：九十年度偵字第一六六０八號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。扣案如附表編號第一至五號所示之物均沒收。
事 實
一、戊○○與丁○○（業經本院以九十年度易字第六０九號判決確定）係多年好友，均明知未依電子遊戲業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，仍為謀營利基於共同之犯意聯絡，由戊○○先出資新台幣（下同）五十萬元為成立公司之資本，再借款五十萬元予丁○○供公司設立之支出，約定推由丁○○出名登記並負責公司幹部之召募管理及營運，經營所得以五五分帳方式均分。
丁○○即以此謀議及行為分擔，於民國八十九年五月三十日申請在台北市○○區○○○路○○○號一樓設立鬥牌資訊科技有限公司（下稱鬥牌資訊公司，資本額為五十萬元），並登記為該公司之負責人，鬥牌資訊公司所營事業僅為電腦設備安裝業、資訊軟體零售業、電器零售業等事項，且未依電子遊戲業管理條例規定辦理營利事業登記，竟自八十九年七月六日起（檢察官誤載為七月一日），在上址鬥牌資訊公司之不特定賭客得出入之公眾得出入之場所，設置可供把玩「撲克牌七ＰＫ」、「超八水果盤」等賭博性電動遊戲之電腦機具三十八台及開分主機二台；丁○○並自同年七月中旬起僱用乙○○、自同年八月初起僱用甲○○、自同年八月十七日起僱用丙○○（甲○○、乙○○、丙○○等人均經本院以九十年度易字第六０九號判決確定），其等分別自各該時起再與丁○○基於共同常業賭博之犯意聯絡（自八十九年八月十七日起渠等即基於共同犯意聯絡），由丁○○負責鬥牌科技公司之實際經營，甲○○擔任現場負責人負責管理現場、兌換現金等工作，乙○○及丙○○擔任開分員負責開分、洗分等工作，共同以上開電子遊戲機具與不特定人賭博財物；而其賭博方法乃參與賭博之人每向開分員繳交現金，即可以一比一或一比二之比率於上開機具開分（例如繳交新台幣（下同）一百元即可開一百分或二百分）下注對賭，如押中則按不等倍數累積分數，若未押中則分數由機具沒入，開分費用即歸店方贏得，並發給會員消費寄存卡（即電腦ＩＣ卡）計分，賭客若不欲繼續賭玩時則結算積分，再與甲○○至店外其所有之ＧＺ─二六九三號自小客車內等處所，依同比率兌換現金，迄八十九年九月二十九日凌晨二時十分許，適有賭客楊世宏甫與甲○○在前述車內兌換現金完畢，及吳承宗、陳其超、黃疇濮、黃國球、鄭台龍、劉春發、陳世炎（均另由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）等人在店內以上開機具賭博，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉並偵查起訴。理 由
一、訊據被告戊○○對於右揭違反電子遊戲業管理條例、賭博犯行均矢口否認，辯稱：其與丁○○係多年好友，丁○○勸其投資經營網路咖啡店，其認為有利可圖即同意出資五十萬元及借款五十萬元共計一百萬元供丁○○開設鬥牌科技公司經營網路咖啡店，之後一個月因公司生意不好，其即向丁○○要求退股，其僅係單純出資並未參與公司之實際經營，不知公司為何是以賭博性電動遊戲之電腦機具經營賭博性電玩，其係經營計程車行，並無常業賭博犯行云云。經查，被告戊○○為謀營利出資五十萬元並借款五十萬元予丁○○供其設立公司，約定丁○○出名登記為公司負責人並負責公司幹部之召募管理及營運，營業所得以五五分帳均分。丁○○基於此謀議即於八十九年五月三十日向主管機關申請在台北市○○區○○○路○○○號一樓設立鬥牌資訊公司，並登記為該公司之負責人，並自八十九年七月六日起，在鬥牌資訊公司，設置可供把玩「撲克牌七ＰＫ」、「超八水果盤」等賭博性電動遊戲之電腦機具三十八台及開分主機二台；及由丁○○僱用乙○○、甲○○、丙○○等人，由丁○○負責鬥牌科技公司之實際經營，甲○○擔任現場負責人負責管理現場、兌換現金等工作，乙○○及丙○○擔任開分員負責開分、洗分等工作，共同以上開電腦遊戲機具與不特定人賭博財物之事實，有下列證據足堪認定：
（一）、被告與共犯另案被告丁○○共同謀議常業賭博部分：
１、按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（二十七年滬上字第六十四號、三十年上字第一二八號判例參照）。訊之被告對於出資五十萬元及借款五十萬元共計一百萬元供丁○○開設鬥牌資訊公司之事實並不否認，與丁○○於本院調查時陳稱：被告出資五十萬元，其再向被告借五十萬元出資等語相符。鬥牌資訊公司資本額為五十萬元並以丁○○之名義登記為該公司之負責人，鬥牌資訊公司所營事業僅為電腦設備安裝業、資訊軟體零售業、電器零售業等事項，且未依電子遊戲業管理條例規定辦理營利事業登記，有卷附公司基本資料查詢表可按。被告於出資後至為警查獲止並無退股之事實，從丁○○於本院九十年易字第六０九號賭博案件九十年七月三日審理時供稱：「我們（即被告）一人紅利百分之五十」等語，並未提及被告於公司經營一個月後（應係八十九年八月間）即退股之情可資判斷，次衡之被告於九十年九月四日於台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查其涉有共同賭博犯行時始辯稱：「我是在八十九年七月間投資的，經營一個我覺得生意不好結束了（按指退股）」云云，本院訊之被告及丁○○退股後如何返還出資，被告供稱：當時其出資等於是幫助丁○○，借款五十萬元還是要還，其投資之五十萬元打八折，均以分期方式零散退還，有時三萬，有時五萬，不是每天還云云，丁○○則供稱：被告退股是以五十萬元全退，並無扣除當月虧損及店內支出，再加上借款五十萬元分期退還被告，且係自營業額內扣除開銷後，每日還給被告云云，被告與丁○○在被告退股後如何返還股款之事供詞顯有重大矛盾之處，且被告與丁○○均無法提出任何資金流向證明，綜合被告與丁○○上開供詞分析應足認定被告所辯其在公司經營一個月後即退股云云應係在被訴後圖免罪責虛構之詞，顯非事實。矧鬥牌資訊公司自開始營業起至被查獲時止均係經營賭博性電動玩具與賭客對賭，此觀丁○○於八十九年七月中旬、八月初、八月十七日依序僱用乙○○、甲○○、丙○○擔任開分員、現場管理及兌換現金等工作之情至為明顯。另查，八十九年九月二十九日凌晨二時十分許北市政府警察局大安分局持搜索票至鬥牌資訊公司搜索，並逮捕在現場營業之職員甲○○、乙○○、丙○○等人，經台灣台北地方法院檢察署檢察官命交保後，均係被告出面出具保證金為甲○○等人交保，為被告所不否認，並有八十九年度偵字第一九四一一號卷附該署被告具保責付辦理程序單、臨時收據可稽。
２、鬥牌資訊公司之股本及實際營運費用一百萬元均係被告以出資及借款方式所投資，被告在本院調查及審理中均自承其另有約一百部計程車之車行經營，故被告對於投資事業及管理應係具有一般專業知識之人，而依被告供稱其年收入為六、七十萬元，本案被告出資鬥牌資訊公司為一百萬元，約為被告一年半之全部收入，鬥牌資訊公司營運之內容、生意之好壞均對被告是否能夠回收出資及有無營利有重大關係，被告豈會在出資後對於鬥牌資訊公司營業內容每日營收情形完全不加聞問？且被告自鬥牌資訊公司設立後、開始營業至為警查獲時止前後四月餘，依被告與丁○○之約定營業利潤係五五分帳，其間被告為了解公司營運及收益情形，自會要求丁○○告知有關公司營業收支情形，以為分配營利之依據，及確保投資利潤之回收。被告於台北市政府警察局大安分局持搜索票至鬥牌資訊公司搜索，並逮捕在現場營業之職員甲○○、乙○○、丙○○等人，經台灣台北地方法院檢察署檢察官命交保後，均係由被告出具保證金為甲○○等人交保，足見被告對鬥牌資訊公司內各項事務並非完全不加聞問；反之被告上開辯詞若為真，其在出資後係丁○○隱瞞鬥牌資訊公司以賭博性機具經營賭博性電玩之事實，且已於八月間退股，豈會在退股後之九月，尚未收回投資本金及毫無利得之情形下，再出資為鬥牌資訊公司員工交保，且在知悉丁○○利用其資金從事與其約定經營網路咖啡完全不符，且係違法之賭博性電玩之事時竟無任何怨懟，又無任何退股（按被告並未退股之事實已經論述如上）及請求賠償之行為，所為均與具有一般專業經理人投資之常情大相悖離。綜上事證及推論，被告辯稱其出資後不知為何鬥牌資訊公司係以賭博性電動遊戲之電腦機具經營賭博性電玩，而非網路咖啡云云即難以採信。被告對於丁○○設立鬥牌資訊公司，以賭博性電動遊戲之電腦機具經營賭博性電玩之犯行，在資金之籌措、利潤之分配、營運之分工等事項均與丁○○事前有共同謀議，且視丁○○之犯行為自已之犯罪行為之共謀共同正犯之事實應足以認定。
（二）、丁○○申請設立鬥牌資訊公司並自八十九年七月六日起，設置可供把玩「撲
克牌七ＰＫ」、「超八水果盤」等賭博性電動遊戲之電腦機具三十八台及 }分主機二台，並僱用乙○○、甲○○、丙○○等人以電子遊戲機具與不特定人賭博財物之事實，有下列證據足堪認定：丁○○於本院調查中供稱：店內係由其與甲○○負責，有超八、七ＰＫ等電玩等語，另案被告（本院九十年易字六０九號賭博案件）楊世宏於警訊時供稱：該店內賭博電玩有超八和七ＰＫ兩種，當天其拿二千元給小姐開二千分玩七ＰＫ，贏了一千二百元，不玩了就找甲○○換錢，甲○○就約其至附近土地公廟前等他開車來接其上車後，在車內交錢等語；另案被告陳其超於警訊時供稱：其在店內賭玩超八，每次均是拿現金，由在場服務小姐收取後，以一比二開分，賭畢再以相同一比二，按當時分數折回現金，其是因好奇進入該店，經由服務小姐檢驗身分後，詳細介紹賭博規則，加入會員後，才准許賭玩及換現金，不會直接在店內兌換現金，均由甲○○告知在店外何處碰面，由甲○○交付現金等語；另案被告黃疇濮於警訊時供稱：一分兌換新台幣一元等語；另案被告劉春發於警訊時供稱：不玩時可由服務小姐洗分，並由電腦依其比例換算新台幣儲存在寄存卡或換台玩或是兌換現金等語甚明。且與另案共犯乙○○、丙○○等人於警訊中之供述內容相符，另有證人查獲之警員謝加榮於本院九十年易字第六０九號案件審理時證稱：其進去時有被要求出示身分證、健保卡，電腦螢幕開機畫面雖會顯示很多遊戲種類，但要玩水果盤、撲克牌要另外開機，且現場打玩的人都是玩水果盤及撲克牌，服務小姐有告知中彩後招待券是額外的獎金，可以存進ＩＣ卡或換錢，其組長率員入內時，電腦螢幕就被遙控變成一般遊戲畫面等語足稽，此外，復有如附表所示之物扣案可證。按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議決議、八十五年度台非字第五十四號判決參照），被告出資委由丁○○以設立鬥牌資訊公司、設置場所、擺設電子遊戲機具、聘僱開分小姐每日二十四小時以三班輪班等方式，對外招徠不特定客人加入會員，與不特定人在該處所以電子遊戲機具賭博財物，現場職員甲○○在本院調查時供稱：其當班時每日盈餘有七、八千至一萬餘元不等等語，若以每日三班計每日營業額有三萬餘元，每月則可營收九十餘萬元，被告自係以取得之營收，恃以維生，而以此為常業，並不因被告是否另有經營計程車業而影響其犯行。綜上事證，被告與丁○○對於上開賭博犯行，事前共同謀議，事後再分由丁○○等人以設立公司方式並僱用甲○○等人經營賭博性電動遊戲之行為，事證已經明確，犯行足堪認定，應依法論科。
二、按電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之「誡命規範」。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院九十年台非字第二七六號判決參照）。核被告戊○○所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪、電子遊戲場業管理條例第二十二條未依該條例辦理營利事業登記經營電子遊戲場業罪。被告與另案被告丁○○事前謀議事後推由丁○○為賭博犯行，丁○○又與另案被告甲○○、乙○○、丙○○等人具有犯意聯絡及行為分擔，為共謀共同正犯。被告係以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯常業賭博罪，其所為上開二罪間有方法結果之牽連關係，應以一重常業賭博罪論處。被告違反電子遊戲場業管理條例部分雖未據檢察官起訴，惟此部分與被告賭博犯行具有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，此一部分亦為起訴效力之所及，本院自應一併加以審理。原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟其對於被告共同違反電子遊戲業管理條例犯行，於事實欄內未加以認定、理由亦未說明，此一部分既為起訴效力之所及，原審未加以裁判，自有已受請求之事項未予審理之違法，且被告與丁○○就上開賭博等犯行，僅係事前謀議，並無證據證明就賭博犯行有何行為分擔，原審論以被告與丁○○間具有犯意聯絡及行為分擔，此部分認定事實亦有違誤，雖被告執上開辯詞提起上訴，為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖營利，竟出資供丁○○等人共同設置上開機具與不特定人賭博財物，影響社會風氣，及其設置機台三十八台、僱用員工之營業規模，犯罪後並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
三、扣案如附表所示之物，編號一至四係當場賭博之器具，且係鬥牌資訊公司所有之物；編號五①之現金二十萬元，另案共犯甲○○雖於本院九十年易字第六０九號案件審理時辯以係其自己所有云云，惟其於警訊時已供稱二十萬元係公司營業所得等語明確，是其所辯要難採信，該二十萬元應係店內供開分所用之財物，並係在兌換處所之財物，而編號五②之現金一萬二千元及編號五③之一萬五千八百元均係供開分所用，並在兌換處所之財物，分別據被告丙○○、乙○○供明在卷，上開扣案之物不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定沒收。又編號九之會員消費寄存卡雖部分已發給賭客使用，然依該寄存卡背面持卡須知第三點所載：發卡時酌收押金，當您將本卡歸還時無息歸還等語，足見該寄存卡之所有權仍屬鬥牌資訊公司所有。編號六至十四、十六、十九雖均係供犯罪所用之物，惟係鬥牌資訊公司所有，為被告丁○○所是認，且據被告甲○○、乙○○、丙○○供明在卷，另編號十七、十八、二十、二十一、二十二、二十三亦均非直接供犯罪所用之物、自難依同法第三十八條第一項第二、三款規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭審判長法官 李 英 豪
法官 李 莉 苓法官 王 綽 光右正本證明與原本無異不得上訴。
書記官 潘 惠 梅中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日附表：
編號 品名 數量 扣押物品清單上編號
一、 電腦（含主機、螢幕 參拾捌組 35
、讀卡機、鍵盤等）
二、 電腦畫面遙控器 參個 13
三、 開分主機 貳台 14
四、 開啟分鎖匙 貳支 6,11
五、 現金（新台幣） ①貳拾萬元（甲○○持有之店內所得） 1
②壹萬貳仟元（丙○○持有開分所得） 2③壹萬伍仟捌佰元（乙○○持有開分所得） 7
六、 紅色優待券 ①柒張（丙○○持有） 3
②玖張（乙○○持有） 9③陸拾柒張 26
七、 藍色優待券 ①肆張（丙○○持有） 4
②貳張（乙○○持有） 8
八、 綠色優待券 玖張 25
九、 會員消費寄存卡 ①陸張（丙○○持有） 5
②肆張（乙○○持有） 10③壹張（劉春發持有） 12④伍拾玖張（起訴書誤載為五十八張） 31
十、 Ｖ８攝影機 參部 15
十一、 Ｖ８錄影帶 壹捲 16
十二、 會員名冊 壹本 17
十三、 ＩＣ卡系統使用說明 壹本 18
十四、 會員編號簽名單 壹張 19
十五、 交接班收入單 壹張 20
十六、 贈分表 壹張 21
十七、 報紙分類廣告收據 伍份 22
十八、 廣告費明細表 參張 23
十九、 遊戲調整說明 參張 24
二十、 存根聯 壹本 27
二十一、統一發票 伍本 32
二十二、營利事業登記證影本 貳張 33
二十三、員工薪資表 壹本 34附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。