臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度自字第二七二號
自 訴 人 乙○○○○營養品公司（Novartis Nutrition AG）代 表 人 西多．史密德
羅夫．維斯R（共同送達代收人蔣大中律師共 同 陳長文律師自訴代理人 蔣大中律師
蘇宜君律師被 告 甲○○選任辯護人 桂齊恆
唐迪華右被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文甲○○連續意圖欺騙他人，於類似商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○原任職之泰旗貿易股份有限公司（下稱泰旗公司）於民國六十七年三月六日與瑞士商溫德有限公司（下稱溫德公司）簽訂經銷契約，由溫德公司授權泰旗公司在台灣地區銷售由美國明尼蘇達州山德士營養品公司所產製之「MERITENE」特殊營養食品，並使用由溫德公司依法享有註冊編號九八○三六號之「滿力Meritene」商標 (指定使用於「各種人體用藥品、醫用營養補助劑」等商品）於前述特殊營養食品之促銷，且以「滿力精」為該特殊營養品之中文名稱。而溫德公司、乙○○○○營養品公司及美國明尼蘇達州山德士營養品有限公司均屬瑞士諾華企業集團，因該集團全球營運策略之改變，溫德公司乃於八十五年五月九日致函泰旗公司，表明依約於六個月後終止該經銷契約，泰旗公司銷售該「滿力精」產品及使用前述商標之權利應於八十五年十一月間終止，溫德公司隨後將該商標於八十六年七月移轉予乙○○○○營養品公司，該「滿力精」產品則改授權瑞士諾華企業集團在台灣地區之子公司台灣諾華股份有限公司（下稱台灣諾華公司）繼續在台灣地區銷售。詎泰旗公司之負責人張慶博 (業經臺灣高等法院以八十八年度上易字第一九六八判處有期徒刑七月確定）竟基於概括之犯意，為圖掠取「滿力精」特殊營養食品在之前約二十年間，於台灣地區消費者心目中所形成之聲譽，其明知「滿力精」屬特殊營養食品，其銷售之通路，主要是各大醫院消費合作社及各地藥局，其中尤以各地藥局為主要行銷據點，竟意圖欺騙他人，而於前述經銷合約終止後，隨即另行紐西蘭國進口紐西蘭營養品牌公司 (Nutritional Brands NZ LTD）產製之類似營養食品，於進口時，為行銷之目的，而自行印製且擅自使用近似於臺灣諾華營養品公司前揭註冊商標之圖樣，而以「NEW MANEGY新滿力精」為該產品之名稱，再透過未實際參與經營業務之女兒張郁卿 (業經臺灣高等法院以八十八年度上易字第一九六八判決無罪確定）名義掛名為負責人之樹林藥品有限公司（下稱樹林公司）為經銷商從事銷售，仍藉由藥房及各醫院消費合作社為銷售通路予以販售，嗣因臺灣諾華營養品公司於八十七年間開始對泰旗公司及樹林公司搜證追訴，原任職泰旗公司經理之甲○○乃於八十七年七月二十一日，在臺北市○○○路○○號四樓之一址，成立滿力貿易股份有限公司（下稱滿力公司），並基於意圖欺騙他人之概括犯意，自八十八年一月間某日起，向同一家廠商即紐西蘭營養品牌公司，進口成份與泰旗公司所販售之「新滿力精」大致相同之類似營養食品，並於進口時，為行銷之目的，而自行印製與泰旗公司進口銷售「新滿力精」大致相同之外包裝，並擅自使用近似於臺灣諾華營養品公司前揭註冊商標之圖樣於商品包裝及新聞紙類廣告，仍以「新滿力精」為該產品之名稱，透過前揭銷售通路，連續販售予不特定之人。嗣滿力公司於八十九年九月二十二日解散始停止進口販賣。
二、案經乙○○○○營養品公司提起自訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於伊原任職於泰旗公司，於右揭時地成立滿力公司，並向紐西蘭營養品牌公司進口食品，於包裝上使用「新滿力精」之圖樣，並以相同之通路銷售等情固直承無訛，惟矢口否認涉有違反商標法之犯行，辯稱：
（一）泰旗公司於六十七年申請第一０二九八五號「滿力」商標，指定使用於「各種獸乳、乳粉、酵母乳、奶油及其混合製品與仿製品」，伊任負責人之滿力公司於八十八年四月間，自泰旗公司受讓該商標，伊公司依法自得使用自有之商標於指定之商品上。
（二）自訴人之商標與伊公司享有商標專用權之前揭商標，二者指定使用之商品並不相同，伊公司產品與自訴人產品非屬同一或類似之商品，因：
１、自訴人所有之第九八０三六號「滿力Meritene」商標，乃指定使用於「各種人體用藥品、醫用營補助劑」等商品，伊公司所有之第一０二九八五號「滿力」商標則係指定使用於「各種獸乳、乳粉、酵母乳、奶油及其混合製品與仿製品」，二商標之中文雖然相同，惟各自指定使用之商品並不相同。
２、由伊公司產品包裝之成份說明及產品介紹，可知伊公司產品係紐西蘭進口供大眾補充營養之「一般乳製品」，此與自訴人產品乃專為「醫療用之營養補充劑」不同，此有行政院衛生署八十七年十二月二十四日衛署食字第八七０七五二三六號函准以「一般食品」進口之公文可證，另經濟部中央標準局商標異議審定書認定泰旗公司之「新滿力精」，係屬「一般食品」，與自訴人之商品性質為「病人用管灌特殊營養食品」有別，自非屬同一或類似之商品。
（三）伊不具欺騙他人之意圖：伊公司依法享有第一０二九八五號「滿力」商標之專用權，並使用於指定之商品，主觀上自無欺騙他人之意圖，且前泰旗公司涉嫌違反商標法案，原第一審為張慶博、張郁卿無罪之判決，嗣第二審判決張慶博有罪確定，滿力公司隨即停止銷售本件產品，宣布解散並回收產品，足徵伊並無欺騙他人之意圖，更未侵害自訴人之商標專用權云云。
二、經查：
（一）自訴人乙○○○○營養品公司係中華民國經濟部智慧財產局（前為中央標準局）核准註冊編號九八○三六號「滿力Meritene」商標之專用權人，指定使用於「各種人體用藥品、醫用營養補助劑」等商品，專用期間自六十七年五月一日起至九十七年四月三十一日止，有該商標註冊證影本在卷可稽（見自證二）。
（二）而自訴人所有之前揭第九八○三六號「滿力Meritene」商標，原係張慶博所經營之泰旗公司於六十六年十一月五日所申請，有商標公報之記載可證（見八十八年度上易字第一九六八號（下稱前案）卷㈠第二五二頁，上訴證八號）。當時泰旗公司係與訴外人瑞士商溫德公司洽商於台灣地區銷售「滿力精」商品之事宜，雙方並簽署經銷契約，使泰旗公司成為前述產品之台灣地區經銷商。嗣溫德公司查知前述註冊商標之情事，乃要求泰旗公司將該商標移轉，泰旗公司即移轉該商標予溫德公司等情，為張慶博於前案所供認。
（三）又泰旗公司另於六十七年四月十七日另行申請註冊第一○二九八五號「滿力」商標，指定使用於獸乳、乳粉、乳水、酵母乳、奶油及其混合製品與仿製品，專用期間自六十七年九月一日起至九十七年八月三十一日止，並於八十八年四月十六日移轉專用權予滿力公司等情，有該商標之公報資料影本、該第一○二九八五號商標註冊證、延展註冊申請書及中華民國商標查詢報告單在卷可查（見前案卷㈠第二五三頁，上訴證九號；前案原審卷第六十三、六十四頁，本案被證一）。
（四）泰旗公司於取得「滿力精」商品台灣地區銷售權後，多年均係使用前述第九八○三六號「滿力Meritene」商標於所經銷之產品以為促銷，並以「滿力精」為該產品之中文名稱，此有行政院衛生署核發予泰旗公司之核准函影本六份及「滿力精Meritene」特殊營養品之照片可稽（見前案原審卷第七至十四頁，自訴證二號及自訴證三號）。是泰旗公司並非使用泰旗公司所有第一○二九八五號「滿力」商標乙節，要可認定。
（五）因溫德公司、自訴人及「滿力精」商品之製造商美國山德士營養品公司均屬瑞士諾華企業集團，其後，基於該集團全球營運策略之改變，溫德公司於八十五年五月九日致函泰旗公司，表明依約於六個月後終止前揭經銷契約，泰旗公司銷售該「滿力精」產品及使用前述商標之權利應於八十五年十一月間終止。溫德公司隨後將該商標移轉予乙○○○○營養品公司，該「滿力精」產品則改授權台灣諾華公司繼續在臺灣地區銷售，而張慶博經營之泰旗公司於前述經銷合約終止之後，隨即另行從紐西蘭進口紐西蘭營養品牌公司產製之食品，並以「新滿力精」為該產品之名稱，再透過張郁卿掛名為負責人之樹林公司為經銷商從事銷售等事實，業據自訴人於前案中指述綦詳，復為張慶博於前案中所是認，自堪信為真實。
（六）而泰旗公司之負責人張慶博及張郁卿因前述於類似自訴人「滿力精」商品即「新滿力精」上，使用近似自訴人享有商標專用權即「滿力Meritene」註冊商標之圖樣之行為，經自訴人於八十七年十月六日向臺灣臺北地方法院提起自訴，經臺灣臺北地方法院於八十八年三月二十三日判決張慶博及張郁卿二人無罪，經自訴人提起上訴，由臺灣高等法院於八十九年七月二十六日，以八十八年度上易字第一九六八號撤銷原判決關於張慶博之部分，而改判張慶博連續意圖欺騙他人，於類似商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑七月，其餘上訴駁回並確定等情，有八十八年度上易字第一九六八號全卷影本附卷可佐。
（七）再被告原任泰旗公司經理，於八十七年七月二十一日，在臺北市○○○路○○號四樓之一號址，成立滿力公司，該公司並於八十九年九月二十二日解散，公司經營期間自八十八年一月間某日起，向同一家廠商即紐西蘭營養品牌公司，進口成份大致相同於泰旗公司進口「新滿力精」之食品，仍以「新滿力精」為名，並使用幾近相同於泰旗公司「新滿力精」之包裝（不同之部分為「ＮＥＷ」改為「新」，「營養品」改為「營養均衡完整」，成份、說明略有不同，進口商則由泰旗公司改為滿力公司，二者不同處，見卷附之自證五及九十年六月一日被告庭提之泰旗新滿力精外包裝影本），且使用新滿力精圖樣於新聞紙類廣告，自進口後某日起至解散前某日止，以相同於泰旗公司之銷售通路，連續販售予不特定人等情，為被告自承無誤，並有公司基本資料查詢（見自證六）、滿力公司及泰旗公司新滿力精包裝影本及廣告單（見自證五、被證六）附卷可佐，是前情要可認定。
（八）而自訴人指訴被告所涉犯之商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金」，即前述犯罪行為之構成，應具備下列三項要件：⑴欺騙他人之意圖、⑵於同一或類似商品、⑶使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣。茲就前揭要件分敘如下：
１、關於「使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」部分：
（１）按商標圖樣之近似，乃係以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似。而商標圖樣若係由二個以上字詞組成之商標，應考慮其結合之強弱程度，而判斷其是否為近似。若是含有說明性文字之結合商標，以未附加該說明性文字之部分判斷之。而分離排列之字詞所組成之商標，其各分離部分，有與他商標相同者，原則上為近似（參見前案卷㈠第五十一至五十五頁，經濟部中央標準局員工消費合作社八十五年四月編印「商標手冊」）。
（２）據上述判斷原則，本案自訴人依法申請核准註冊之第九八○三六號「滿力Meritene」商標圖樣（見前案卷㈠第五十六頁，上訴證二號，本院自證二），係由分離排列之「滿力」及「Meritene」字詞所共同組成，自得以其中之「滿力」圖樣與本件被告於其所銷售之「新滿力精」商品上所使用之「滿力精」圖樣（見自證五）相互比較。又依「精」字於一般商標圖樣中，乃係具有說明性之文字，故依前開之判斷原則，應以其中之「滿力」二字與自訴人商標中之「滿力」圖樣相互比較。依此比較之結果，兩者之商標圖樣應屬近似，殆無疑義。
２、關於「同一或類似商品」部分：
（１）侵害商標專用權之案件，依商標法第二條之規定可知，商標之使用，主要是在表彰商品之來源，使消費者在選購商品時，得根據商標圖樣辨識商品之製造商或供應商。因此，本件被告是否構成商標法第六十二條之罪，應以被告在銷售「新滿力精」商品時，所傳達予消費者訊息之內容據以為斷。又商標法對商品之分類只是為供商標註冊申請人於申請商標註冊時有所遵循，不同商品類別之商品中，亦可能有類似商品。是該商品在食品衛生管理法令中或商標註冊時之歸類，實對犯罪之構成並無影響。
（２）依商標法第三十五條第三項規定，類似商品之認定，不受商品分類之限制，又依商標法施行細則第十五條第二項規定，類似商品應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。再依經濟部中央標準局頒訂之「類似商品及類似服務審查基準」第二條規定（見前案卷㈠第五十七至六十三頁，上訴證三號），「類似商品」之認定，應綜合下列各項因素判斷之：
①商品之用途、功能：二以上商品具有相同或近似之用途、功能，可滿足一般購買人相同需要者，為類似商品。
②商品之行銷管道、販賣場所：商品之行銷管道、販賣場所相同，購買人同時接觸之機會較大，為類似商品。
③商品之原材料、成分：原材料或成分愈相同或近似，為類似商品。
④商品與零組件之關係。
⑤商品之買受人：商品之買受人具同質性，如從事相同之行業或屬同一購買族群者，為類似商品。
⑥商品之產製者。
⑦其他足認係為類似商品之相關因素。
（３）而「特殊營養食品」，須先向行政院衛生署辦理核備或查驗登記，有該署八十七年十月十一日衛署食字第八七０四八五八八號函附前案卷足查。而自訴人所有第九八○三六號商標所指定使用之商品，包括各種人體用藥品、醫用營養補助劑等，其所經銷之「滿力精」商品，屬病人用食品之特殊營養食品，此據自訴人於前案中陳述在卷，復為張慶博於前案所不爭執，並有泰旗公司經銷上開商品時，向行政院衛生署申請以特殊營養食品進口之七十八年一月二十四日衛署食字第七八一二二四號、八十一年五月二十七日衛署食字第八一四○八五二號、八十一年七月二十四日衛署食字第八一四二五八八號、八十四年六月十四日衛署食字第八四○三三八五八號、八十四年七月二十四日衛署食字第八四○四四七三八號、八十五年二月十四日衛署食字第八五○○八二○九號函影本各一份在卷可按。而依據經濟部智慧財產局頒訂之「商品及服務類似組群參考資料（修訂版）」（見前案卷㈠第六十四至六十五頁，上訴證四號）之說明可知，所謂「醫用營養補助劑」，包括礦物質、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、綠藻粉、綠藻片、魚肝油、鰻魚髓油丸、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂等。另「雞精、肉精、鰻肉精、食用花粉、食用卵磷脂粉」等商品，與「醫用營養補助劑」為「類似商品」。故可知，「醫用營養補助劑」之範圍，並不如其字面上含意狹隘，凡一般通念上之營養補給食品、保健食品，甚至健康食品等均涵蓋在內。又食品衛生管理法施行細則第十八條所規定之特殊營養食品，包括嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品，病人用食品，包括調整蛋白質、胺基酸、脂肪或礦物質之食品，及減低過敏性、控制體重、管灌用食品等，因均屬營養補助食品之一種，故當然係屬於「醫用營養補助劑」或其類似商品之範圍內。
（４）又本件被告所銷售之「新滿力精」商品，觀之其外包裝之標示（參自證五「新滿力精」外包裝彩色影本一張）、滿力公司於報章雜誌上所刊登之廣告（參見自證五、被證六），甚或其所宣稱之製造原廠─紐西蘭營養品牌公司，均可知，該「新滿力精」商品之用途及功能，主要是在提供孕婦、產婦、成長中孩童、中老年人、病後補養者補充營養之用，此項用途與功能，與前述之「醫用營養補助劑」商品及自訴人使用該第九八０三六號商標促銷之「滿力精」商品完全相同（參見前案卷（一）第六十六頁，上訴證五號之中央日報廣告影本）。
（５）再本件被告銷售該「新滿力精」商品，其行銷管道與販賣場所，與自訴人使用該第九八○三六號商標促銷之「滿力精」商品之行銷管道與販賣場所相同乙節，為被告所不否認（見本院九十年六月一日訊問筆錄第四頁）。
（６）至本件被告銷售之「新滿力精」商品之原材料及成分為奶粉及另行添加之各式營養成分，自訴人使用該第九八○三六號商標促銷之「滿力精」商品之原材料及成分亦為奶粉及另行添加之各式營養成分，且二者所添加之營養成分十分相近，此有「滿力精」與「新滿力精」二罐之包裝罐上標示可資比對。而一般所謂之「醫用營養補助劑」商品，實即係指添加或含有特殊營養成分之商品，如前所述，故可知該「新滿力精」與「滿力精」商品及一般之「醫用營養補助劑」商品在原材料及成分方面，亦十分近似。
（７）另不論是被告所銷售之「新滿力精」產品，或是自訴人利用該九八○三六號商標促銷之「滿力精」產品，主要銷售對象均為病人或其親朋好友，或營養不足而需特別補充者，顯見二者在商品之買受人方面，可謂十分近似。
（８）綜上可知，不論被告銷售之「新滿力精」商品是否應歸類於食品衛生管理法所規定之「特殊營養食品」，其應屬於「醫用營養補助劑」商品或其類似商品，並與自訴人使用該第九八○三六號商標促銷之「滿力精」商品為「類似商品」，應屬無疑。
３、關於「欺騙他人之意圖」部分：
（１）被告於類似商品使用近似於自訴人商標圖樣乙節，已如前述，而被告曾任泰旗公司經理，對於泰旗公司代理經銷之「滿力精」之產品、包裝、通路及代理權終止並泰旗公司負責人即張慶博被訴均明知乙節，為被告自承無誤，而竟仍向同一廠商進口，使用幾近完全相同於泰旗公司「新滿力精」之包裝，且以泰旗公司原代理經銷之「滿力精」多加一「新」字為名，再以同一通路為銷售方式，足徵被告確係企圖與自訴人之商品相混淆，具有欺騙他人之意圖。
（２）被告雖辯稱：伊公司是用自己之商標使用於不同類之商品云云，惟徵諸被告公司進口商品所使用之名稱為「新滿力精」，且其圖樣是「新」字另置於「滿力精」三字之上，且「滿力精」三字書寫、編排方式，與自訴人公司商品上之「滿力精」三字完全相同，再參以被告陳稱：（滿力精之）之行銷系統都是泰旗公司一手建立起來的等語，被告顯非基於使用自己商標之意；被告又辯稱：於前案判決有罪確定後，滿力公司隨即停止銷售本件產品，宣布解散並回收產品，足認被告並無欺騙他人之意圖云云，惟被告具有主觀意圖已如前述，且本罪係屬即成犯，要不因被告未再繼續販賣而不成立犯罪。
（九）綜前所述，被告所辯，實係卸責之詞，不足採信。本件被告犯罪事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第六十二條第一款之妨害商標罪。自訴人雖另認被告涉犯商標法第六十三條之罪，惟商標法第六十二條第一款之「使用」，係指以行銷之目的，將商標用於商品或其包裝‧‧‧‧‧‧而持有、陳列或散布，此有同法第六條第一項規定足資參照，是以「使用」之概念顯已涵括販賣之行為，故不再論以同法第六十三條之罪，自訴人此部分所指，容有誤會，附此敘明。被告甲○○先後多次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告甲○○犯罪之動機係認自訴人銷售產品之行銷系統係泰旗公司近二十年來所建立，終止代理權移轉予自訴人者，不單是商標專用權，尚有無可估量商業價值之行銷系統，遂以此方式企圖繼續使用行銷系統；其犯罪之目的乃為營利；其行為足以使消費者對商品來源有所混淆，使自訴人權益受損；另其進口販賣時間約一年半等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條之規定，業於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，而修正後刑法第四十一條第一項之規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以下三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以上折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，對於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國九十 年 八 月 九 日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
法 官 陳 嘉 琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林 素 霜中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日附錄：本判決論罪科刑法條商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。