臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度自字第五二四號
自 訴 人 中華工程股份有限公司 設台北市○○路○○號地下一樓代 表 人 甲○○被 告 丙○○選任辯護人 戊○○
陳璧秋林麗芬右列被告因背信案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：丙○○自七十八年十月起，擔任國營事業中華工程股份有限公司（下稱中華公司）董事長，八十三年六月二十二日中華公司民營後，丙○○以官股代表身分，續任中華公司董事，並被推選為董事長，係受委任為他人處理事務之人，詎丙○○未思官股代表之身分，及為公司創造利潤之責任，竟意圖為自己及鐳力建設股份有限公司（下稱鐳力公司）不法利益，而損害中華公司之利益，私與鐳力公司勾結，未事先報經董事會同意，即擅自決定與鐳力公司在台中市○○路○段○○巷，合作興建「鐳力建設中華台中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程」。中華公司中台施工所受命與鐳力公司協談研擬工程合約草稿，就工程款支付一項，於第七條第四項原僅規定：「本工程款由甲方（鐳力公司）自籌或出面向銀行申請融資支付乙方（中華公司）。至融資額度不足，如乙方同意先行墊款施工，墊款之金額、利息、還款辦法等，依第十七條特約條款規定辦理。」該草稿經中台施工所於八十四年一月七日簽請核示時，法務室提出修改意見為：「．．．由甲方提供銀行本票作為付款保證」；財務處亦建議：「．．．如有可能應請甲方提供付款保證（如銀行本票）」；副總經理鄭志達簽註：「擬依法務室修訂條文及財務處營建處所簽意見辦理．．．」；總經理郭芳俊簽批：「擬如鄭副總所擬」；最後由丙○○於八十四年一月十九日批示「如擬」，亦即工程款之支付，如由中華公司墊款施工者，鐳力公司應提供銀行本票作為付款保證。惟鐳力公司前後二次於八十四年一月二十六日及二月十六日所提出之「營建工程結盟意向書」草稿，就工程費用融通部分，於第二條第三項僅規定：「．．．悉由乙方支付，甲方在完工前支付利息」，修改後亦僅規定：「．．．由乙方支付，甲方在完工前支付利息，並開具商業本票予乙方作為付款依據．．．」。由於鐳力公司所提出之意向書與中華公司先前由丙○○所批示者有異，中華公司營建處乃於八十四年二月二十一日就意向書簽請核示，財務處再度表示「合約2.3條．
．．建請仿照2.7條甲方對乙方之要求，改以銀行保證書，以確實保證公司可以到期收款」；鄭志達副總經理亦再度簽註「合約2.3條，擬修正為甲方在完工前支付利息，並開具銀行開立之保證書予乙方作為付款依據．．．」；郭芳俊總經理亦簽批擬依鄭、賀副總及各單位意見修正」；丙○○亦於八十四年三月十五日再度批示「如擬」，至此，本件工程款費用由中華公司墊款支付者，鐳力公司應於完工前支付利息，並開具銀行開立之保證書予中華公司作為付款保證，已成為中華公司既定之原則與政策。詎丙○○自始圖謀不法，除於本件工程合約簽訂前，違反公司規定，先行指示中台施工所於八十四年二月十四日進場施工，又於八十四年三月二十日，未經董事會同意，擅自個人單獨與鐳力公司簽訂「營建工程結盟意向書」，其中第二條第三項就工程費用融通部分，復不遵守公司既定政策，而與鐳力公司勾結，訂為「．．．甲方在完工前應按2.5條規定支付利息，並開具商業本票或銀行開立之保證書予乙方作為歸還墊款之保證．．．」，意即鐳力公司可隨意決定，以簽發商業本票之方式或以銀行開立之保證書作為付款保證，故意陷中華公司應收工程款於較無保障之狀態，其後鐳力公司果然藉口拒不履約支付中華公司已墊付之工程款新台幣（下同）九千六百五十五萬四千八百七十三元，亦不提出銀行保證書，致生損害於中華公司，中華公司不得已於八十五年四月十九日向台灣台中地方法院提起民事訴訟，請求鐳力公司返還墊款，丙○○又於八十四年八月十八日簽具證明書，內載：「．．．就意向書2.3條及2.7條，有關費用融通及保留款之保證票據，雖在意向書載明『開具商業本票或銀行開立之保證金保證書』，經敝人與劉董事長協議完全以一般商業本票處理之」云云，交予鐳力公司提呈台灣台中地方法院，致中華公司受敗訴判決，由此足見丙○○不法意圖，該訴訟中華公司雖終獲勝訴確定，惟鐳力公司資產已遭掏空，迄今未付分文，致中華公司損失不貲，核其所為，顯有觸犯刑法第三百四十二條背信罪嫌，為此提起本件自訴云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責；次按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，上開意旨，分別有最高法院二十二年上字第三五三七號、五十三年台上字第二四二九號判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：㈠自訴人指被告未經董事會同意，即擅自決定與鐳力公司合作興建「鐳力建設中華
台中三十二樓辦公室店舖集中住宅新建工程」云云，惟依中華公司責任中心制度分層明細表之規定，關於「承辦工程合約之訂定及工程完工結算有關作業事項」，系爭工程無須經董事會同意，由總經理（副總經理）核定即可，是伊並無違背任務之客觀犯行。而中華公司所以決定與鐳力公司合作此案，並非出於伊之授意，而係基於自訴人公司內部「八十三年十二月十三日第八十五次經營政策座談會會議紀錄」所決議，決議後將會議紀錄交由自訴人公司各部門，由施工所與鐳力公司直接接觸而推行此合作案，期間伊並未有任何指示。而經營政策會之召開乃自訴人公司行之有年之例行性會議，由高階主管就經營意見、商情匯集、或任何與公司經營及業務有關之議題進行討論，並非為某一單一個案而召開，其決議結果及後續發展，亦非伊一人所能左右，況政策會議係採自由發言方式，參加人尚且包括董事長、總經理、副總經理、總工程師、技術顧問、法務主任、檢核主任、公關主任、董事長特別助理等多數人，非伊一人可得左右，而該次政策會議除系爭工程外，另有其他十項工程，可知系爭工程非出於伊之交辦，亦非伊一人所能決策，伊並無為自己或第三人不法利益之主觀犯意。
㈡自訴人指伊擅自與鐳力公司簽訂意向書，就工程費用融通部分不遵守公司既定政
策云云。惟依自訴人所提出之經濟部投資事業公股股權管理方案第一條規定：「為保障本部代表國庫直接投資事業之公股權益掌握其經營資訊建立公股代表與主管機關之聯繫管道特訂定本方案。」，已說明此方案規範之主體僅限於「公股代表」與「公股投資主管機關」之間，自訴人本身無權源依此管理方案拘束被告，此管理方案非屬伊對自訴人所必須遵行之委任事項，是不論伊是否有違反情事，得以此方案主張未遵行而受損害者，亦僅限於公股投資主管機關，自訴人縱然間接受害，亦不得對伊提起自訴。況該方案並非法律，亦非行政命令，僅一管理方案，並無強制拘束力，不論違反與否，均不構成違背委任事務，且該管理方案主要規範對象為公股股權在百分之二十至四十間者，而自訴人公司於八十四年三月增資後，公股股權已低於百分之二十，僅有百分之十四點一八，自訴人自不能擴張解釋適用此管理方案。再者，該方案第六條第三項第一款第四目限於「增資、借款與債務之處理者」，始有核示之必要，「簽約」行為並不在其列，是伊縱未經核示而與鐳力公司簽訂結盟意向書，亦無違反該管理方案可言，遑論有何背信行為。至自訴人及證人乙○○所稱工程費用之融通屬於借款性質之墊款云云，此為自訴人及證人之片面解讀，不能因此認為即屬借款性質，亦不能因此推論伊主觀上故意違背該管理方案。此外，自訴人所提出之權責劃分表係在八十四年四月十二日發布，而伊係在八十四年三月二十日與鐳力公司簽訂結盟意向書，自訴人不得溯及既往以該劃分表拘束伊。該劃分表係記載「國內中長期借款、國內短期借款」者，始有報請董事會核准之必要，意向書中既稱「費用融通」，即非「借款」性質，而係國內所常見之業主與建商間之「合建」性質，與借款無關，亦與「資本支出」不同，是伊並無違反該管理方案可言。自訴人表示所謂開具銀行保證書以為付款保證，已成為自訴人公司既定政策，不容變更云云，純屬自訴人一廂情願想法，自訴人既已轉為民營公司，自無強制力要求契約對方照單全收，而伊所簽訂之意向書，係由自訴人公司內部單位自行簽擬，伊並無任何授意行為，且簽約當天，自訴人公司各單位主管均在場，係一正常公開之作業程序，而伊身為如此大企業之董事長，不可能事必躬親，親自審核意向書每一條款，當時在場之各主管無人對伊提及此一費用融通問題，伊代表公司簽約，主觀上並無意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，詎自訴人提起本件自訴後，其內部各單位即推諉責任，伊實際上並無任何背信之認識及犯意等語。
四、本院經查：㈠訊據被告丙○○對於伊自七十八年十月起擔任中華公司董事長，於八十三年六月
二十二日中華公司民營化後，以官股代表身分續任中華公司董事，並被推為董事長一節並不否認。另對於中華公司於八十三年底、八十四年初曾與鐳力公司簽訂營建工程結盟意向書，共同在台中市○○路○段○○巷合作興建「鐳力建設中華台中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程」，嗣後雙方因故訴訟，鐳力公司積欠中華公司之款項迄今未還一節亦不爭執。其所抗辯者，主要在於系爭工程並非渠主動爭取而來，亦非伊指示下屬對外招攬而得，乃由下級簽報後逐級呈閱，伊僅係依下屬意見批示「如擬」等字樣，非可因此認為伊有背信罪責等語。茲審酌自訴人中華公司據以認定被告丙○○涉犯刑法背信罪嫌之依據，主要理由有：⒈丙○○在工程合約簽訂前，違反公司規定，指示中華公司中台施工所先行進場施工；⒉未經董事會同意，擅自單獨與鐳力公司簽訂「營建工程結盟意向書」，同意鐳力公司得自由決定開具商業本票或以銀行開立之保證書作為付款保證；⒊出具證明書，證明與鐳力公司董事長劉安逵協議保證部分以一般商業本票處理等諸項。綜觀自訴人所指上開事項，主要係在說明被告丙○○當時身為中華公司董事長，與鐳力公司簽訂意向書時，竟未以中華公司最高利益為考量，反而讓步附和鐳力公司所開出之條件，卒至中華公司果因此一契約造成巨額損失云云。是本案論究被告丙○○在身為中華公司董事長時，與鐳力公司就系爭工程簽訂意向書之過程中，是否確有意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益等情形，有構成刑法背信罪嫌。
㈡依被告所提出之證據資料中，首見中華公司內部述及鐳力公司「三十三樓辦公室
店舖集合住宅新建工程」此項工程者，當屬中華公司於八十三年十二月十三日所召開之第八十五次經營政策座談會會議紀錄，依會議結論第八點所載：「請主辦單位密切注意下列工程及開發業務機會積極爭取：㈠．．．㈡．．．㈢．．．㈥鐳力建設台中三棟三十三層大樓建造工程。㈦．．．」，該次會議紀錄出席人員依記載有郭總經理芳俊、賀副總經理迺驥、鄭副總經理志達、陳總工程師武雄，列席人員計有莊董事兼技術總顧問乾道、張處長忠嘉、俞主任文蔚、李主任忠、駱特助俊福，而會議後之處理方式，依紀錄陳用坤所擬乃「陳核後發送各出列席人員及各單位」，被告丙○○對此亦批示「如擬」二字表示同意。依證人即八十
三、四年間擔任中華公司營建處經理己○○證稱：「（代理人問：八十五次經營會議前有無見過鐳力董事長？）有見過，在董事長辦公室，在之前、之後我不記得。」、「（代理人問：為何見面？談了什麼？）當時鐳力劉董事長在台中有案子要推出，我們在董事長辦公室跟他碰面，沒有細談什麼，我第一次知道這個案子還有碰到鐳力董事長是在那次。」、「（代理人問：何時中工交代中台與鐳力公司接觸？）接到八十五次這個會議記錄後，我們就通知中台工務所與鐳力接觸。」；另依證人即八十三、四年間擔任中華公司中台施工所主任之丁○○證稱：「（代理人問：中台施工所何時與鐳力公司協談本案？受何人指示？）八十三年底經營政策會後，我們接受主管營建處的指示，由我們與鐳力公司接洽，這個案子是我們營建處的顧經理指示我們的。」（以上證詞均請參照本院九十一年一月十日訊問筆錄），依證人己○○、丁○○二人之證詞可知，自中華公司八十五次經營政策會議後，中華公司內部相關部門即依會議決議內容與鐳力公司接觸，協談相關合作事宜，再依證人己○○所稱：「（辯護人問：這個案子從你知悉到簽定意向書董事長曾否個別要求你要如何配合？）董事長沒有特別指示如何配合，我們是按照一般正常程序處理。」（參同上筆錄），可知中華公司內部就系爭工程之接洽以及協商，完全係依照一般案件處理，被告丙○○亦未曾就系爭工程特別指示業務部門應如何處遇，又或者，至少依自訴人所提出之證據方法中，無法得知被告丙○○究竟對系爭工程有何種程度之參與行為。雖證人己○○表示曾在董事長辦公室與鐳力董事長劉安逵見面，又稱：「（代理人問：如何去董事長辦公室見劉董事長？）被告秘書找我上去，我在上面待了十多分鐘。」、「（代理人問：你跟劉董事長在被告辦公室見面時，中工與鐳力有無就本案進行接觸？）我是當天才知道有這個案子，之前沒有接觸過。」（參同上筆錄，本院卷第二百十八頁），惟此僅能證明被告知悉當時中華公司與鐳力公司就系爭工程進行接觸，關於中華公司究竟係主動與鐳力公司接觸以獲取此一合作案，抑或被動與鐳力公司接觸，又或者是因被告牽線居中聯繫而與鐳力公司洽談系爭工程合作案，均無法證明！若參酌中華公司八十五次經營政策會會議紀錄內容，以及證人己○○之證詞，應可得知係中華公司主動與鐳力公司接洽，而被告丙○○對於系爭工程之細節若無特別指示，則關於中華公司如何與鐳力公司協商意向書條款，以及意向書內容究竟如何定案一節，即難遽指係遵循被告丙○○之意思而成立。
㈢前已述及，中華公司第八十五次經營政策會係在八十三年十二月十三日召開，而
依證人己○○之證詞，於該次會議後，該公司即通知中台工務所與鐳力公司接觸，茲依據中華公司中台施工所於八十四年一月七日所製作之簽呈，其主旨表示：本公司承辦鐳力建設股份有限公司投資興建之「中華台中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程」，其合約草稿，擬陳鈞長核示等語，在說明欄第一點則記載：本工程為本公司第八十五次經營政策座談會議決議列為積極爭取之工程。第二點則載：經由本所於八十三年十二月二十九日八十四年一月五日與鐳力公司及八十三年十二月三十一日與營建處等研討後，擬定合約草稿陳後如后。上開簽呈係由斯時中台施工所主任丁○○所擬，其中會銜單位財務處出具意見表示：有關第七條第四款及第十七條牽涉本公司墊款，請施工所注意於墊款之前先陳報核准後再行墊款，如有可能應請甲方提供付款保證（如銀行本票）。被告丙○○於該簽呈上則批示「如擬」，並加註「函管理費底線照一般慣例」等語，是可知丙○○對於中台施工所所提出之簽呈內容以及相關部門所加註之意見並無不同意見。然由於雙方對於契約草稿中諸多事項尚有不同看法，其後鐳力公司再於八十四年一月二十六日提出「營建工程結盟意向書」予中華公司，其後中華公司中台施工所即與鐳力公司就該意向書與中華公司自擬之契約草約歧異處進行協商，於八十四年二月十六日鐳力公司再度提出「營建工程結盟意向書」予中華公司，中華公司中台施工所並將鐳力公司前後所提出之意向書差異部分製作附表供中華公司內部研議，上揭往來過程，有中華公司中台施工所二月二十三日簽呈影本在卷可考（參自證三）。茲以中台施工所所附由鐳力公司分別於八十四年一月二十六日、二月十六日提出之結盟意向書影本以觀，就費用融通一節，一月二十六日版第
2.3條規定：在工程進行期間所肇致之工程費用，經雙方核可估驗請款後，悉由乙方（即中華公司）支付，甲方（即鐳力公司）在完工前支付利息；其後之二月十六日版第2.3條則規定：在工程進行期間所肇致之工程費用經雙方核可估驗請款後該期之A.全部直接成本B.管理費之百分之九十由乙方支付，甲方在完工前支付利息，並應開具商業本票予乙方作為付款依據，其餘百分之十管理費為保留款。由上開鐳力公司所出具之意向書內容可知，關於中華公司於系爭工程中所可能產生之工程費用，鐳力公司傾向於由中華公司支付，而鐳力公司則僅支付利息並且開具商業本票以為付款依據，對於鐳力公司此一提議，中華公司法務室出具之意見為：「修改意見如筆所註。2.3條所稱之『A.全部直接成本』與『B.管理費』未見明確定義，請注意改善，免生爭議。」；財務課之意見則為：「合約2.4條利率為9%，目前尚可接受，惟為防市場利率上升，有損本公司權益，建請以三商銀基本放款利率（目前為8%）加1%為機動調整之依據。合約2.3條，甲方以商業本票作為付款依據之外，建請仿照2.7條甲方對乙方之要求，改以銀行保證書，以確實保證公司可以到期收款。．．．。」，另副總經理鄭志達則表示：「合約2.3條擬修正為：『．．．甲方在完工前支付利息並開具銀行開立之保證書予乙方作為付款依據．．．』，餘擬如法務室修訂意見。」等語，而另位副總經理賀迺驥之意見則為：「Ａ、2.2.3，2.2.4是由甲方負責，還是由乙方負責。．．．Ｃ、2.3．．．悉由乙方先行墊付，甲方應按2.5條規定支付利息．
．．作為歸還墊款之保證．．．Ｅ、2.5．．．支付墊款利息，至代墊費用全部清償為止。Ｆ、2.6．．．除10%保留款外，餘款分三個月付清，每月支付決算總工程費用之30%予乙方。其他擬參照各單位意見修正。」，而總經理郭芳俊則批示：「擬依鄭賀副總及各單位意見」，被告丙○○最後則批示「如擬」二字（以上資料請參閱自證四，本院卷第三十二頁）。參酌中華公司內部各單位之意見，可知中華公司就工程費用一節並不排斥係由中華公司先行墊付，亦即中華公司於承攬興建鐳力公司系爭工程時，係先以自有資金支付工程費用，而在鐳力公司清償工程款之前，應先提出一定程度之保證措施，就此部分而言，鐳力公司傾向以
提出商業本票作為付款依據，而中華公司則偏好以銀行開立之保證書作為付款依據，被告丙○○對於公司內部之意見，並未持反對見解，此部份已說明如上，然而就中華公司與鐳力公司雙方而言，上開歧見並未達成共識。然在中華公司內部審酌鐳力公司所提出之「營建工程結盟意向書」之際（約八十四年二月底三月初），於八十四年二月十四日，中華公司中台施工所早已進駐工地開始動工，依中台施工所於八十四年二月十七日所提出之簽呈可知，中台施工所所以提早進駐施工，係應業主即鐳力公司之要求，中台施工所並呈請中華公司內部同意在合約尚未簽訂前，准予續依雙方共同採發方式續辦後續之採發作業（上開資料請參閱自證五，本院卷第三十四頁）。可資質疑者，乃中華公司與鐳力公司既尚未簽約，而鐳力公司所擬之「營建工程結盟意向書」亦尚未交付中華公司內部相關部門審核，何以中華公司中台施工所即應鐳力公司要求而先行進場施工，據被告答稱：「（問：對於中台施工所的簽呈說是應鐳力的要求進場施工有何意見？）是的，當時中台施工所上了一份簽呈表示說應鐳力公司要求先行入場施工，我當時也沒有苛責他們，施工所如何考慮是他們的事，施工所的簽呈沒有到董事長，最多到副總就處理掉了，我不知道有這個簽呈，中工不是中央集權的，而是工地地方分權，公營時是分權的，民營化後才是集權，公司財務是總公司負責，工地由工地會計負責，所以我們才成立經營政策會，由董事長主持，在總調度上沒有問題，先進場的依據是依據營建工程結盟意向書，先進場作有先佔地盤的作用。」（參本院九十一年二月二十一日審判筆錄），依被告之辯詞，中台施工所所以先行進場施工，係由中台施工所自行判斷，其目的在於搶占商機。而依證人丁○○證稱：「（代理人問：八十四年二月十四日開工，中工當時有誰在場，被告有無在場？）我、被告、顧經理還有兩位中部施工所的主任。」（參本院九十年一月十日訊問筆錄，本院卷第二二七頁），是綜觀被告與證人之供詞，可知中華公司先行進場施工當時，被告曾經在場，被告對此亦無異見，中華公司在尚未與鐳力公司簽訂意向書或契約之前，即先行進場施工，此種做法固有可議之處，惟並無證據可資證明中華公司中台施工所係因被告之指示而提前進場施工，若再依證人己○○所稱被告並未就此一工程做任何特別指示等語，足可證明被告雖然知悉中華公司中台施工所於中華公司與鐳力公司雙方契約簽訂前即已進場施工，惟並非被告指示之結果，反而係中華公司中台施工所應鐳力公司之要求所致。
㈣自訴人復指被告並未取得董事會同意，即擅自單獨與鐳力公司簽訂「營建工程結
盟意向書」，同意鐳力公司得自由決定開具商業本票或以銀行開立之保證書作為付款保證，顯然違背職務云云。經查，自訴人提出之中華公司董事會暨經理人權責劃分表（參自證十，本院卷第一三四頁）係八十四年四月十二日所公佈，在此之前，中華公司當非適用此一權責劃分表規定，而係適用斯時尚屬國營企業之「經濟部與所屬各公司董事會暨經理人權責劃分表」（參自證十六，本院卷第二四六頁）。茲審酌系爭工程之施作模式，應屬民法上承攬之法律關係，而關於承攬契約中有關報酬之支付，依民法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之（第一項）。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬（第二項）。」是以，若中華公司與鐳力公司係約定就系爭工程「該期」之全部直接成本以及百分之九十管理費由中華公司支付，即屬上開民法規定第二項情形，雙方係按完工階段計算上開二項費用，並且約定先由中華公司吸收上開費用，鐳力公司僅支付利息，此種不同於民法規定之支付工程費用（報酬）方式，無損於雙方就系爭工程確屬成立承攬法律關係之事實，故中華公司同意緩收工程款，其性質上與所謂借款仍有不同，自不能適用借貸之法律規定。又此種承攬他人工程，而就工程款或者報酬同意緩收之情形，與所謂單純之資本支出、轉投資亦有差異，蓋此類之資本運用乃指資金之管理處分行為，通常與公司本業不具直接關係，若係因執行公司本業所產生之收益與費用，在會計作業上通常均記載為「營業收入」與「營業費用」，凡此之外之收益與費用，均需冠以「營業外」一語，此二者並不相同；另外，中華公司與鐳力公司有關系爭工程之工程款究竟係在何時結算與收取之約定，與土地買賣、交換或出租之情形亦不相同。自訴人提出中華公司董事會暨經理人權責劃分表（自證十），主張系爭工程之性質屬於：「．．．㈠國內中長期借款（指一年期以上借款）⒈借款合約之簽訂．．．；資本支出預算、轉投資年度預算之保留．．．；土地買賣、交換或出租（借）。」等項，主張上揭事項須經董事會核定，被告擅自獨斷獨行，與規定不符云云，恐有未洽。自訴人所提出之此一權責劃分表屬於中華公司內部之規範，須釐清者，乃依該權責劃分表行事者，未必即對公司產生有利之結果，而未依該劃分表行事者，亦未必對公司產生損害之結果，換言之，是否構成背信罪責之要件，並非以是否依據該權責劃分表行事為要件，仍應以該行為之主客觀情形是否該當刑法背信罪之要件為斷。本案系爭工程係中華公司於內部會議中所提出，其後中華公司工程部人員即依會議決議內容與鐳力公司接洽，同時在尚未簽訂任何契約書之情況下，即應鐳力公司要求先行進場施工，換言之，在契約雙方當事人之權利義務尚處未明之際，中華公司即已先行投入資金，對於中華公司而言，任何時候停止施工，其差異僅在於投入金額多寡而已，蓋不論中華公司係在何時停止施工，只要鐳力公司拒絕付款，中華公司均將產生損失，中華公司投入越多，其所造成之損失將越大，而契約遲未簽訂，對中華公司而言，其所獲得之保障將越低，應追究者，乃何以中華公司竟同意在契約尚未簽訂前，即已進場施工？如前所述，中華公司中台施工所係應鐳力公司之要求而先行進場，被告丙○○亦稱先行進場施工有搶占市場之考量，誠然，倘若中華公司在與鐳力公司簽約前先行進場施工後，鐳力公司亦接受此種作業方式，而於完工後核實給付工程款，對中華公司而言，未必即造成任何損害，易言之，未簽訂書面契約，亦未必當然即會造成損失，本案雙方所以無法簽訂契約，係因雙方嗣後對於契約內容之歧見無法消弭，鐳力公司其後因故無法支付款項，致造成中華公司損失。然即任中華公司與鐳力公司係先簽訂契約後始進場施工，中華公司仍有可能因鐳力公司未依約給付工程款而造成損失，簽約與否對中華公司而言，其結果仍有可能一致，其間之差異，僅在於保障之高低。就中華公司之立場而言，自是希望取得較高之保障，此所以中華公司要求鐳力公司提供銀行保證書，而在鐳力公司之立場，自是認為提供商業本票即已足夠，此種雙方認知上之差異，不論採取何者，均不能據為認定背信與否依據，否則，依鐳力公司之立場，若該公司同意出具銀行保證書，該公司董事長是否即可能因此被認為構成背信罪責？誠然，是否經過董事會同意或授權一節可作為判斷是否構成背信之考量因素之一，惟本案中，依中華公司民營前以及民營後之權責劃分表，並未明確指出日常本業之經營須獲得董事會之同意，而系爭工程係在中華公司經營政策會後，即由相關業務單位與鐳力公司進行接洽，同時在鐳力公司要求下，中華公司中台施工所即進場施工，在此種情形下，可否認為係可歸責於被告之行為，顯非無疑。而中華公司與鐳力公司簽訂「營建工程結盟意向書」當時，中華公司尚有營建處經理己○○、中台施工所主任丁○○、秘書處經理及其他相關人員在場（參證人丁○○之證詞，本院卷第二二六頁），而意向書係由何人提出亦屬未明（參同上證詞），則被告在此等場合下與鐳力公司董事長簽訂意向書，可否認為係其本於己意私自與鐳力公司簽訂，並私自同意鐳力公司以商業本票或銀行保證書供作擔保，非無可議之處！自訴人以被告具名簽訂意向書，顯然係有不法意圖云云，似置被告身為公司代表人地位，依法當然得代表公司與人簽訂契約之規定於不顧，自有未合。
㈤自訴人復以被告擅自出具證明書（參自證七，本院卷第四十二頁），證明與鐳力
公司董事長劉安逵協議保證部分以一般商業本票處理，致中華公司嗣後果因鐳力公司缺乏資力，且未支付工程款而受有損失為由，指稱被告構成背信罪嫌云云。茲訊問被告丙○○對於渠出具上開證明書一節並不否認，答稱：「（問：八十四年八月十八日以你名義所簽發的切結書，當時為何這樣寫？）八月十八日我離開中工董事長，．．．八月十八日這份文件是由鐳力劉先生寫好拿來給我簽的，證明他當時確實有跟我講這件事，我離開中工時，情況很特殊，鐳力要我證明當時有合作的事，當時有無付款那是他們談的事，七月二十七日我站起來跟公司董事說我不同意幾個案子，我說我正式辭職，那時應該辭職就生效，．．．八月十八日的證明書是鐳力公司拿來要我幫他們做個證明，簽名前我有看過，敝人是指我，敝人也是是劉董事長他們寫好的文字。」、「（問：對證明書中提到以一般商業本票處理方面你是否同意？）當我還是中工董事長時，我同意我的下屬所擬的意見，就是以商業本票或銀行保證書作擔保，之後我不是中工董事長，我個人認為用商業本票也是可以接受的因為我是承攬商，對於建築擁有法定抵押權，商業本票也具有此種效力，所以我個人是同意的。」（參本院九十一年二月二十一日審判筆錄），是被告丙○○確曾出具證明書，證明有關意向書中載明開具商業本票或銀行開立之保證金保證書一節，經雙方協議後完全以一般商業本票處理之意旨，此一事實當可確認。估不論被告出具上開證明書時是否仍具有中華公司董事長身分，應探究者，乃究竟此種同意以一般商業本票處理之結論，是否即得作為認定被告背信之依據？前已述及，中華公司進場施工後，中華公司與鐳力公司間尚未簽署任何協議或者契約，在此期間，中華公司之保障最低，對中華公司而言，儘早簽訂契約即可越早獲得一定程度之保障，至於契約內容究竟應如何簽訂，則屬雙方可得討論之範圍，非可因契約內容究係採何方之條款即認為係對己方之公司構成背信！本案中中華公司內部相關部門對鐳力公司所提出之意向書固曾附加意見，惟此種附加意見並不能拘束鐳力公司，鐳力公司對此一條件若不接受，則雙方之契約簽訂事宜可能因此而延宕，如此反將置中華公司於不利地位。誠然，依鐳力公司所提出之意向書條件，鐳力公司將保有提供商業本票或銀行保證書之選擇權，對鐳力公司而言，自以提供商業本票最為便捷，對中華公司而言，當以取得銀行保證書最為有利，雖最後雙方所簽訂之結盟意向書其中有關費用融通部分係採鐳力公司之條件，而鐳力公司最後亦因公司資力遽降而未給付工程款，惟此種走向係雙方在簽訂契約時無法預見之結果。自訴人所指被告出具之證明書，其書寫日期係在八十四年八月十八日，估不論被告斯時是否仍具有中華公司官股代表及董事長身分，斯時距中華公司對鐳力公司提起民事訴訟之日期，即八十五年四月十九日相差半年有餘，以被告之立場而言，自無法苛責其必須預見半年後中華公司必將對鐳力公司提起訴訟。被告所出具之證明書中固自承有關「開具商業本票或銀行開立之保證金保證書」一節經協議完全以一般商業本票處理之之文句，惟此種文句對雙方所簽訂之結盟意向書並無何影響，換言之，根據意向書，鐳力公司仍保有出具商業本票或銀行開立之保證金保證書選擇權，鐳力公司仍得自此二種方式中選擇其一，縱然被告丙○○出具證明表示完全以一般商業本票處理之等語，鐳力公司仍得出具銀行開立之保證金保證書，非謂如此一來鐳力公司僅得出具商業本票，自訴人僅以該證明書之文字，即認為被告置中華公司於不利地位，涉有背信罪嫌云云，恐有速斷之弊。鐳力公司嗣後果因資力惡化而無法支付工程款，惟其是否支付工程款與是否曾出具商業本票無關。倘鐳力公司願出具銀行開立之保證金保證書予中華公司，則鐳力公司資力惡化後，中華公司之工程款固仍能因此獲得確保，惟雙方在簽訂意向書時，中華公司既未如此堅持，如何期待鐳力公司必然選擇出具銀行開立之保證金保證書一途？又雙方簽訂之意向書既未寫明鐳力公司僅能出具銀行開立之保證金保證書，反而是給予鐳力公司出具商業本票或者銀行開立之保證金保證書二者中選一之權利，則縱然被告丙○○於證明書中寫明經協議完全以「銀行保證金保證書」方式處理之，此種「證明書」對於鐳力公司又有何拘束力？中華公司與鐳力公司間有關工程款之訴訟，於台中地方法院民事庭審理後，以：⒈有關鐳力公司遲延支付墊款利息部分，因雙方有關中華公司代墊之工程費用尚未確定，其墊款利息即無法據以計算，鐳力公司給付墊款利息之債務即尚未發生，自無遲延給付可言；⒉有關鐳力公司遲延出具銀行開立之保證金保證書部分，此一選擇權依意向書文義在鐳力公司，是鐳力公司不出具銀行開立之保證金保證書並無遲延可言；⒊有關鐳力公司遲延簽訂書面契約部分，因雙方間尚有許多歧見，契約無法簽訂並非無因，此部份不可歸責鐳力公司等理由，駁回自訴人中華公司之訴訟上請求（參酌台中地方法院民事庭八十五年度重訴字第二二七號，本院卷第九十四頁）。中華公司對此判決結果不服提起上訴，經台灣高等法院台中分院審理後認為：⒈有關出具商業本票或銀行開立之保證金保證書部分，其選擇權在鐳力公司，中華公司主張擁有選擇權云云，並不可採；⒉書面契約所以無法簽訂，係因雙方對出具商業本票或銀行開立之保證金保證書等重要事項仍有歧見，既無法達成合意，自不能將此契約無法簽訂之過失歸責於鐳力公司；⒊有關墊款利息之支付固須經雙方核可估驗，惟何時核可估驗，若意向書規定未明時，既約定應依社會善良風俗及誠信原則，則中華公司已投入資金施工多時，且中華公司曾提出相關費用單據，鐳力公司不難加以估驗，其遲延估驗，自與誠信原則有違，應負給付遲延責任並清償中華公司此部份費用等理由，廢棄原審台中地方法院民事庭之判決，命鐳力公司給付中華公司新台幣九千六百五十五萬四千八百七十三元及相關之利息費用，此有台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第七八號判決在卷可參（本院卷第四十四頁）。由上開二判決可知，有關被告出具該證明書一節，對於中華公司與鐳力公司間有關權利義務之糾葛，並無任何拘束力及證明力，換言之，中華公司承攬鐳力公司系爭工程所造成之損失，與被告丙○○是否出具上開證明書並無關聯，中華公司承攬系爭工程所以造成損失，係因鐳力公司嗣後財力惡化，而鐳力公司財力所以惡化，與被告丙○○亦無關係，中華公司與鐳力公司簽訂系爭「結盟意向書」當時，鐳力公司亦尚無財力惡化之跡象，而中華公司相關工程部門在該公司尚未與鐳力公司簽訂正式契約前即進場施工，使中華公司立於不利地位（利與不利，仍因所處角度不同而有相異解讀，若以搶占商機而言，則又處於有利地位），雖有可議之處，惟此一過程既係經該公司內部正式公文流程方式處理，被告丙○○對此復無任何特別指示，自訴人僅以鐳力公司嗣後果然無法支付工程款之結果，推論系爭工程中中華公司所以處於如此不利地位，係因被告之行為所致，顯然無據。本院依卷內自訴人所提證據資料尚無法得出被告犯罪之結果，此外，復查無其他積極證據證明被告丙○○有自訴意旨所指犯行，既無法證明被告犯罪，依首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 一 年 三 月 七 日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法 官 汪漢卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 蘇靜紅中 華 民 國 九 十 一 年 三 月 十一 日