臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度訴字第一三三一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 陳珈谷右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二三六一一號），並就該署九十一年度偵字第二五六九號案件移請併案審理，甲○判決如左：
主 文丙○○未經許可持手槍，處有期徒刑陸年併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金部分如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，如附表編號一、二、三所示槍枝共叁技及編號七所示子彈共叁顆均沒收，又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，應執行有期徒刑拾壹年肆月，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金部分如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，如附表編號一、二、三所示槍枝共叁枝及編號七所示子彈共叁顆均沒收。
事 實
一、丙○○在其弟徐文勇，於民國八十三年七月三十一日二十三時二十分許，在台北市○○○路○段一百七十九巷口遭槍擊，延至八十三年八月一日凌晨零時十分許在台北市慶生醫院不治死亡後，整理徐文勇位於台北市○○○路○段一百三十一號二樓住處房間時，發現徐文勇生前遺留下來之如附表所示具殺傷力之槍枝及子彈，其明知不得未經許可而持有，竟基於持有之犯意，同時未經許可持有如附表所示之槍枝及子彈，先將藏置於其位於台北市○○○○街○號住處，至八十七年間又將之移置於其位於台北市○○區○○街二百二十一號四樓住處。丙○○因懷疑丁○○可能知悉其弟徐文勇之死因，但經其於九十年九月初向丁○○求證，丁○○並未予以明確回答其心生不滿萌起殺意，乃預先觀察丁○○利用晨間至台北市○○路植物園內運動之時間及路線，而於九十年九月十二日凌晨四至五時許，攜帶如附表編號一所示之槍枝一枝及編號七、、八、九所示之子彈共五顆，邀得乙○○（另由檢察官以九十年度偵字第二五０五六號案起訴）之同意，二人遂基於共同殺人之犯意聯絡，一同至台北市植物園內找尋丁○○。而其二人不久便在植物園內靠「布政使司」附近之道路上尋得丁○○。而丁○○亦發現丙○○及乙○○二人前來，且丙○○手中似有持槍之樣子。丁○○便上前扯住丙○○之手，欲搶丙○○手中之物。丙○○便基於原先殺人之犯意近身朝丁○○開了一槍，然因該子彈（即如附表編號八所示之子彈）未能擊發便從槍膛掉出落於現場。而乙○○見狀即上前抱住丁○○，使丙○○有脫身之機會，而乙○○俟丙○○脫離丁○○之拉扯後，亦回至丙○○之身旁。丙○○接着便在離丁○○約五、六步之處完成同一殺人之目的，再朝丁○○開了一槍，然仍因丙○○瞄準不正確，雖然子彈（即如附表編號九所示之子彈）己擊發射出，但未擊中丁○○（如附表編號九所示子彈擊發後，迄未扣案），丙○○及乙○○二人因見無法達成殺害丁○○之目的，遂分頭逃離現場。而丁○○則於同日六時三十分許現場拾得如附表編號八所示之子彈，並將該子彈交予警方扣案。丙○○於逃離現場後，則將如附表編號
一、二、三所示之手槍共三支及編號四、五、六、七所示子彈共七顆改藏置於台北市○○○路河堤外等處。俟至九十年十一月十五日凌晨零時許，丙○○在花蓮縣花蓮市○○街○○○號「劉家莊餐廳」內為警緝獲後，丙○○同日十四時四十分許，帶同警方至台北市○○○路河堤外起出如附表編號一、二所示手槍共二支及編號四、五、七所示子彈共五顆；復於九十年十一月二十七日中午，帶同警方至台北市○○○路華中公園河堤邊草叢內取如附表編號三所示手槍一支及編號六所示子彈共二顆。
二、案經內政部警政署刑事警察局請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再由該署檢察官就同一案件移請甲○併案審理。
理 由
一、未經許可持有槍枝及子彈部分：訊據被告丙○○對右揭自八十三年間起至九十年十一月間，未經許可持有如附表所示槍枝及子彈之事實，坦承不諱，復有右揭如附表編號一至八所示槍枝及子彈扣案可資佐證。而如附表編號一至八所示槍支及子彈之型號及原先均具殺傷力之事實，亦經內政部警政署刑事警察局分別偵定在案，此有該局九十年十一月十五日刑鑑字第二一六二一四號偵驗通知書、九十年十一月二十九日刑偵字第二二二二二三號偵驗通知書、九十年十二月四日刑偵字第二二一八五二偵驗通知書及九十一年三月二十日刑鑑字第０九一００五五一三五號函附卷可佐。另如附表編號九所示子彈一顆雖未扣案，無法送驗，但觀之被告自承其於九十年九月十二日早上帶台北市植物園之子彈為零點三八吋子彈（見甲○九十一年一月二十五日訊問筆錄），又被告及證人即共同正犯乙○○，暨證人即被害人丁○○，均供稱被告九十年九月十二日早上開槍時有一顆子彈有擊發，且有火光及聲響等語，足見如附表編號九所示子彈，應屬零點三八吋子彈，且內填火藥具有殺傷力，蓋若未填火藥且無殺傷力，豈能於擊發後發生火光及聲響。而辯護人雖質疑丁○○交付予警方之子彈，即為被告原先持有之子彈，但徵之如附表編號八所示子彈無論型號及彈及彈底標標記，均與如附表號七所示子彈相同，且與被告自其於九十年九月十二日帶至植物園之子彈為零點三八吋子彈之情節相符，又丁○○並未於植物園拾獲如附表編號九所示子彈，其若誣陷造假，其如何知道被告九十年九月十二日帶至植物園之子彈為零點三八吋子彈，而以一顆零點三八吋子彈冒充呢？能此足見如附表編號八所示之子彈，即是被告於九十年九月十二日帶至植物園之子彈無誤，辯護人之質疑，應屬多濾。綜上足證被告右揭未經許可持有槍支及子彈犯行，均堪認定。
二、共同殺人未遂部分：訊據被告固坦承於九十年九月十二日早上四至五點許，帶如附表編號一所示槍枝一支及五顆零點三八吋子彈，夥同乙○○至植物園，然矢否認有何殺人未遂犯行，辯稱伊沒有殺人犯意，伊帶槍枝及子彈至植物園係害怕丁○○之加害，伊與乙○○是去植物園運動，是丁○○上前抓去其手，伊情急取槍，槍枝始走火，僅開一槍，未開二槍云云，另乙○○亦證稱伊與被告當天早上一起至植物園運動，到了植物園伊與被告分開運動，因聽到民眾說不要打架，伊上前始看到被告與丁○○扭打在一起，伊使上前將其二人拉開，拉開後伊聽到一聲槍聲，並未聽到二聲槍聲云云。唯查被告之弟徐之勇，係於八十三年七月三十一日二十三時二十分許，在台北市○○○路○段一百七十六巷口遭槍擊，延至八十三年八月一日凌晨零時十分許，在台北市慶生醫院不治死亡之事實，有台北市政府警察局萬華分局未破重大刑案偵查報告書影本及台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書影本附卷可佐。次查被告自承懷疑丁○○可能知悉其弟徐文勇當年死因，且其曾於九十年九月十二日前約一星期時曾向丁○○求徐文勇之死因，但丁○○並未予明確答案（見九十年度偵字第二三六一一號案卷第二十六頁背面）。再查被告亦自承於九十年九月十二日案發前，曾至植物園觀察丁○○利用晨間在植物園運動之事實（見九十年度偵字第二三六一一號案卷第二十六頁背面，第七十六頁背面、第八十一頁背面），且丁○○亦稱案發前曾看到被告到植物園。又查被告如何對丁○○開了二槍及乙○○如何抓位丁○○及其二人如何逃離，及丁○○未受害之事實業據丁○○供述在卷（雖然丁○○對被告開第二槍時，其二人距離之陳述稍有不一，比如警訊時稱五至六步，偵查及甲○訊問時則稱約十步，但觀之丁○○有關被告如何開槍及乙○○如何抓去其身體之供述，大致上未改變，再參以遭開槍時不時情急，有關被告與其之距離，自屬難要求丁○○為明確之判斷，是甲○依越接近案發時間之陳述越接近實之原理，認丁○○於警訊時稱被告離其約五至六步遠時開第二槍之陳述為可採，併此敍明。）而雖然被告辯稱其僅開了一槍未曾開二槍，但徵之被告自承九十年九月十二日當天其帶五發零點三八吋子彈至植物園，而其逃離栯植物園後僅剩三顆零點三八吋子彈等語，足見被告應有開二槍無誤，蓋若僅開了一槍，豈會僅剩三顆零點三八吋子彈，更何況如附表編號八所示子彈，如前述屬被告帶至植物園之五顆子彈中之一顆，且該顆子彈扣案前彈底具撞擊痕跡（見內政部警政署刑事警察局九十年十二月四日刑編字第二二一八五二號經驗通知書及九十一年三月二十一日刑偵字第０九一００五五一三五號函所載），且編定人即內政部警政署刑事警察局姚景宗警員陳稱如附表編號八所示子彈之彈底遭撞針過但未擊發等語，核與丁○○所稱被告所開第一槍未擊發子彈從槍膛掉出落於現場之情節脗合，益徵被告開了二槍無訛。又以具殺傷力之槍枝及子彈對他人近距離開槍，足以取他人性命，為眾所週知之事理，而被告既然於短距離內對丁○○開了二槍，自難謂被告無殺人犯意。雖然被告另辯稱其帶槍枝及子彈至植物園是害加丁○○等語，但參諸被告於九十年九月十二日案發前數日，即已至植物園觀察丁○○之動態，且苟被告害怕丁○○對其不利，其盡可不要至植物園即可，豈有案發當日一大早約乙○○至植物園運動還帶槍枝及子彈之道理，是足見被告九十年九月十二日當日帶槍枝及子彈至植物園尋找丁○○並開了二槍，即基於殺人犯意開槍無誤。又乙○○雖未參與開槍之行為，但其所為抓住丁○○身體之行為，顯係為控制丁○○，利於被告開槍，是乙○○應係基於被告共同殺害丁○○之犯意聯絡，而分擔抓住丁○○身體之行為，其二人為共同正犯。綜上足證被告之辯解，顯有違常理，不足採信，而乙○○之證詞，亦屬迴護被告之詞，委無可取，故被告右揭共同殺人未遂犯行，亦堪認定。
三、按如附表編號一所示槍支，為可發射子彈之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動之金屬玩具手槍，是被告持有該槍支之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有槍枝罪，另如附表編號二、三所示之二支槍均為制式手槍，是被告持有該二支手槍之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，又如附表編四至九所示共九顆子彈原先均具殺傷力，是被告持有該九顆子彈之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪另被告殺害丁○○之行為，約犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。其中被告係同時持有如附表所示槍枝及子彈，是其何一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第七條第四項及第十二條第四項三罪名，應依想像競合犯規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。又未經許可持有手槍罪，其持有之繼續為行為之繼，並非狀態之繼續，係實質一罪。而被告與乙○○就殺人未遂犯行，有那意聯絡行為分擔，係共同正犯，另被告殺害丁○○之行為，因丁○○未受害屬未遂犯，依刑法第二十六條前段減輕其刑。而被告右揭殺人未遂犯行，雖開了二槍，但由於時間密接，目的相同，又侵害同一法益，是被告開二槍應屬其殺人未遂犯行之二個動作，係接續犯屬單純一罪。另按「携帶手槍子彈殺人除成立殺人罪名外，原又觸犯無故持有手槍罪名，該罪名應否與殺人罪名適用刑法第五十五條從重處斷，則應視其開始持有之原因如何而斷。」，業據最高法院著有八十五年度台上字第五三三號判決要可參，因此一開始持有槍枝及子彈時，並無殺人犯意，而是臨時起意持槍支及子彈去殺人之情節，應認殺人罪與未經許可持有手槍罪間，應屬數罪，應無牽連犯關係（參照最高法院七十九年台上字第五四八０號及八十四年台上字第五一八號判決要旨），而本件被告一再自承其自八十三年間起未經許可持有如附表所示槍枝子彈時，並無犯其犯罪之意思，且亦查無證據足資證明，被告開始持有如附表所示槍支及子彈時即存有殺害丁○○之意思，是被告犯上開未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪，係屬數罪，應分論併罰，公訴人認二罪開有牽連犯關係，稍有未洽。又辯護人雖主張被告已交付如附表所示槍枝及子彈來源並帶警方取出槍支及子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定減輕其刑等語，然徵之被告並非自首，亦未曾移能槍枝及子彈予他人，又被告雖供出槍枝及子彈之來源為其弟徐文勇，但由於徐文勇早於八十三年即已死亡，因此亦無所謂之查獲或防止重大危害治安事件之發生之情節，亦即被告之犯罪之情節，與槍砲彈藥管制條例第十八條規定不符自無依該條減輕其刑之餘地。爰審酌被告自八十三年起即未經許可持有槍枝及子彈之情節，及為查明明其弟徐文勇死因而犯下殺人未遂之犯行，暨犯後態度等各種情況，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役折算標準，並定如主文所示之行刑，以資懲儆。再按「刑事新保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰或習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事暴動方式，堷養其勤勞習慣，正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化，矯治之目的。」，業據司法院大法官以釋字第五二八號解釋文解釋在案，而本件被告雖犯有上開二罪名，然觀之被告除上開二罪外，僅曾經於六十七年間及七十七年間分別犯了二個賭博罪，且分別判處罰金五百元及五百元而己，此有台灣高等法院檢察署刑處紀錄簡覆表附卷可參，是甲○尚無依刑法第九十條規定，就本件諭知強制工作之必要，特此敘明。又公訴人移請併案部分因與起訴部分之事實完全相同，甲○自應併予審理，併此敘明之。
四、如附表編號一、二、三所示三支槍枝及編號七所示三顆子彈，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於如附表編號四、五、六、八所示五顆子彈均已試射述，此有上開鑑驗通知書可佐，又如附表編號九所示一顆子彈亦業經擊發過，是該六顆子彈目前已無殺傷力，現在已不屬違禁物，且該六顆子彈亦非被告所有，是甲○自不能宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告自八十三年間起至九十年十一月十五日止，未經許可持有一顆彈底標記為「ＡＰ９ｍｍＬＵＧＥＲ」之口徑九厘米半自動手槍彈，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪嫌云云。訊據被告固坦承自八十三年間起至九十年十一月十五日止持有該顆子彈，然槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，係指未經許可持有之子彈具有殺傷力而言，而該顆子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為「無法擊發認係不發彈」，此有該局九十年十一月十五日刑編字第二一六二一四號鑑驗通知書可參，而鑑定人姚景定亦到院稱「所謂不發彈是不能擊發，而本顆不發彈的子彈在本案來說是不具殺傷力的。」等語（見甲○九十一年三月一日訊問筆錄），職此可知被告持有該不具殺傷力之子彈，罪刑法定主義，自不構成犯罪，然公訴人認此部分犯行與前述未經許可持有手槍罪部分屬想像競合犯，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項第一項、第二十六條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第五十五條、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法 官 黃 俊 明右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 呂 淑 芳中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項①未經許可，製造、販賣或運輸火礮、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步
槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類礮彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借項所列槍礮、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍礮、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────┬──┬───────────┐│編號│ 物 品 內 容 │數量│ 備 考 │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │可發射子彈之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴ│一枝│扣案 ││ │ＴＡ廠半自動之金屬玩具手槍 │ │管制編號：0000000000 ││ │ │ │(含彈匣一個) │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ│一枝│扣案 ││ │廠ＣＯＭＢＡＴ型口徑九厘米制式半自│ │管制編號：0000000000 ││ │動手槍 │ │(含彈匣一個) │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之中共製七七式口徑七點六二│一枝│扣案 ││ │厘米制式半自動手槍 │ │管制編號：0000000000 ││ │ │ │(含彈匣一個) │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之口徑九厘米制式半自動手槍│一顆│扣案 ││ │彈（彈底標記為WCC 3-80 9MM） │ │已試射 │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷子之口徑九厘米制式半自動手槍│一顆│扣案 ││ │彈（彈底標記為ACP 999MM LUGER) │ │已試射 │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之口徑七點六二厘米制式子彈│二顆│扣案 ││ │（彈底標記為31189) │ │已試射 │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│三顆│扣案 ││ │槍彈 │ │ ││ │（彈底標記為R-P 380 AUTO) │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│一顆│扣案 ││ │槍彈 │ │已試射 ││ │（彈底標記為R-P 380 AUTO) │ │ ││ │（扣案前彈底具撞擊痕跡） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ │具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│一顆│扣案 ││ │槍彈 │ │已試射 ││ │ │ │但業由被告於民國九十年││ │ │ │九月十二日擊發 │└──┴─────────────────┴──┴───────────┘