臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度訴字第六一五號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○人選任辯護人 林俊倩
張振興被 告 庚○○○
辛○○右二人共同 林慶雲選任辯護人 楊靖儀右列被告因貪瀆等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二二八四九號、第二二八五一號），本院判決如左：
主 文丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。
庚○○○、辛○○均無罪。
事 實
一、丙○○為行政院衛生署藥政處（設台北市○○○路○○○號十一樓，下稱藥政處）第四科薦任技士，負責國產及輸入藥品查驗登記、工廠資料備查及專案計畫等業務，係依據法令從事公務之人員，緣臺灣汎生製藥廠股份有限公司（設高雄縣○○鄉○○路○○○號，下稱臺灣汎生公司）因向藥政處申請藥品查驗登記經常由丙○○承辦，丙○○因而與該公司負責人辛○○及總經理庚○○○熟識，交往密切，丙○○自民國八十七年間起，基於概括犯意為圖臺灣汎生公司之不法利益，應辛○○及庚○○○之要求，陸續利用調閱藥品查驗登記檔案之機會，對於非主管之事務，利用職權之機會，將職務上所持有之瑞安大藥廠股份有限公司（下稱瑞安大藥廠公司）之增骨密注射液（ＣＡＬＣＩＮＩＮ ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣百靈佳殷格翰股份有限公司（下稱臺灣百寧公司）之得伏寧漱口服液（ＤＩＦＦＬＡＭ ＡＮＴＩ—ＩＮＦＬＡＭＭＡＴＯＲＹ）、台灣諾華股份有限公司（臺灣諾華公司）之善得錠注射液（ＳＡＮＤＯＳＴＡＩＮＡＭＰＯＵＬＥＳ）、友穗貿易股份有限公司（下稱友穗公司）之雷可孚注射液（ＲＥＣＯＦＯ
Ｌ ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、瑞士藥廠股份有限公司（下稱瑞士藥廠公司）之克慮平錠（ＣＬＯＺＡＰＩＮＥ）、生達化學製藥股份有限公司（下稱生達製藥公司）沛迅靜脈注射液（ＰＥＦＡＸＩＮ，Ｉ．Ｖ．ＩＮＪ ＥＣＴＩＯＮ）、台灣永光化學工業股份有限公司（下稱臺灣永光化學公司）之前列地爾（ＡＬＰＲＯＳＴＡＤＩＬ）等藥品查驗登記之工商秘密之文書資料（有關洩漏公務上知悉之工商秘密罪之部分未據告訴），以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予辛○○及庚○○○，庚○○○則將該等機密文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員，並指示研發部門人員參考該等文件內容以相同方法及原料製造相類似藥品，並就依此所製臺灣汎生〔治喉痛漱口液〕、〔克腦寧錠〕及〔伏菌注射液〕等藥品分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面，使汎生公司節省藥品研發費用或授權成本，直接圖利汎生公司，總計因而使汎生公司獲得逾新台幣（下同）二千二百九十萬元（因研發及授權成本涉及商業機密，部分被害廠商不願透露，故上述圖利金額係最低限度之估計）之不法利益。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣台北地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○除坦承有將職務上所持有之瑞安公司等藥廠藥品查驗登記之資料交予蔡昆山以及庚○○○外，矢口否認有何圖利之犯行，辯稱：系爭瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液等藥品，均非專利產品或屬專利已過期之藥品，各該藥品等查驗登記之資料，在行政院衛生署檔案中亦未被列為機密文書，且實質上，各該藥品均已收載於各國藥典或相關公開之典籍，任何人均可由各國藥典或公開之典籍查閱相關資料，且上述典籍資料公開之內容，包含其藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法等，顯見伊交付予臺灣汎生公司負責人蔡崑生等人之資料，並未逾越前述公開資料之範圍，而伊基於為民服務之旨，提供相關資料以使製藥廠商瞭解辦理藥品查驗等程序所需注意之事項，受領資料者既非不能由其他途徑獲取該等資料，則伊提供資料之行為，自亦不生圖利使他人或得不法利益之問題等語；選任辯護人則辯稱：民國九十年十一月七日修正公布之「貪污治罪條例」第六條條文，已將「因而獲得利益」定為圖利罪之構成要件，本件並無任何證據足資證明，被告主觀上有圖自己或其他私人不法利益之意圖，客觀上並無使臺灣汎生公司因而獲得利益，自無觸犯貪污治罪條例第六條之圖利罪可言等語。
二、經查：
（一）被告丙○○為藥政處第四科薦任技士，負責國產及輸入藥品查驗登記、工廠資料備查及專案計畫等業務，係依據法令從事公務之人，且為臺灣汎生公司申請藥品許可證查驗登記案之承辦人員等情，此為被告所自承，復分別有行政院衛生署藥政處八十九年十二月八日衛署藥處字第０八九Ｆ００八八三一號函、行政院衛生署藥政處八十九年十一月二十七日五一一二九函等件附卷可證，此部分堪信為真實。
（二）被告丙○○將瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液、臺灣永光化學公司之前列地爾等藥品查驗登記之文書資料（包括藥品之處分、製程、原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法等文件），以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，交予辛○○及庚○○○，庚○○○則將該等文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員，並指示研發部門人員參考該等文件內容以相同方法及原料製造相類似藥品，並就依此所製臺灣汎生之〔治喉痛漱口液〕、〔克腦寧錠〕及〔伏菌注射液〕等藥品分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面等情，業據被告丙○○所自承，此與同案被告辛○○、蔡陳雪櫻之供述相符，亦經證人甲○○於調查局以及本院調查時證述綦詳，復有證人甲○○所提供由丙○○交付予蔡陳雪櫻之外國藥廠INGELHEIM製作之DIFELAM ANTI-INFLAMMATORY THROAT SPRA
Y、SANDOZ製造之SANDOSTATIN以及國內瑞安大藥廠製造之SALCATONIN等產品之藥品查驗登記資料、及行政院衛生署藥政處借檔單三冊扣案可證，此部分堪信為真實。
（三）被告丙○○交付予同案被告辛○○及蔡陳雪櫻有關瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液、臺灣永光化學公司之前列地爾等藥品查驗登記之文書資料（包括藥品之處分、製程、原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法等文件），為被告丙○○因職務所知悉之工商秘密，不得洩漏等情，業據證人甲○○於本院調查時證稱：在各個藥廠而言，對於申請之學名藥（包括藥品之處分、製程、原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法）等文件，絕對不可能公布出去，因為事關競爭關係等語（見本院九十年八月六日訊問筆錄），證人李景瑜即臺灣百寧公司人員於調查局時證稱：臺灣百寧公司得伏寧咽喉消炎噴霧液藥品查驗登記申請文件，只有本公司及藥政處持有，其他單位應沒有等語，證人吳介彰即臺灣諾華公司事業發展部資深部長證稱：臺灣諾華公司之善得錠注射液之製程、方法、技術及處分等資料，除了瑞士總公司、本公司及藥政處外，應該沒有其他人持有等語，證人陳澤民即友穗公司董事長證稱：友穗公司之雷可孚注射液之原品成品檢驗規格比對表資料原件，係芬蘭藥廠所提供給本公司以便送交給衛生署辦理新藥查驗登記使用，本公司將原件送交藥政處後僅留存影本一份於公司，對本公司而言屬商業機密等語（分別見法務部調查局航業海員調查處八十九年十二月六日、十一月二十九日、十一月二十八日調查筆錄），證人戊○○即瑞安大藥廠公司副總經理證稱：增骨密注射液的製程、處分及資料，除了瑞安大藥廠公司、生技中心以及藥政處外，其他單位不會有這些資料，這些資料屬於公司之機密資料，且生技中心所提供僅係技術性的資料，要經過測試，依據實驗出來的方法，再去申請等語、證人乙○○即臺灣永光公司人員證稱：前列地爾藥品之相關研發資料除了國外合作單位以及本公司外，其他地方不可能有，而且前列地爾之研發資料，並不會提供給第三者、證人丁○○即生達化學製藥公司總經理證稱：沛迅靜脈注射液之藥品查驗登記資料並無對外公開，除了研發人員才可以看，公司規定，如果屬於研發資料，都屬於商業機密不能外洩，除了本公司以及藥政處外，其他地方並沒有等語，證人己○○即瑞士製藥公司總經理證稱：本公司之克慮平錠之申請資料是屬於商業機密，除了公司以及藥政處並無提供給其他人等語（分別見本院九十年九月五日訊問筆錄），且行政院衛生署以九十年七月二十三日衛署藥字第０九０００四七三九０號涵內容：「二、本署對廠商申請藥品許可證所送藥品查驗登記相關資料，並未歸類保密等級，惟本署承辦公文書，自不應隨意外流公開，廠商申請之藥品，若已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱，若申請之藥品未收載於各國藥典、或相關公開之典籍、或已公開發表之文獻等，因涉及廠商商業機密，不得對外公開」，此有上開函文附卷可稽，而依據行政院衛生署九十年十一月二十六日衛署藥字第０九０００七三六三０號函及九十一年二月二十五日衛署藥字第０九一００一五二六一號函雖認為瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液等六項申請藥品查驗登記資料，廠商除自行制定外，可依需要自行上網路或圖書館搜尋已發表資文獻相關公開資料參考，此有上開函文附卷可證，然所謂之「工商秘密」，應以主觀上本人不願他人知悉或持有，而縱使上開藥物之查驗登記資料於公開藥典可找到，然每家藥商對於其申請資料，不願意給別家藥廠知道，因為每家藥廠申請要提供測試、檢驗結果及實驗過程等實作資料，此經證人丁○○所證述（見本院九十年九月五日訊問筆錄），故被告將查驗登記資料洩漏給同案被告辛○○及庚○○○，應成立無故洩漏工商機密之行為，被告辯稱上開藥物查驗登記資料，於藥典皆可找到，並非工商秘密，顯不可採。
（四）臺灣汎生公司依據被告丙○○所提供之藥物申請查驗登記文件內容以相同方法及原料製造相類似藥品，並就依此所製臺灣汎生〔治喉痛漱口液〕、〔克腦寧錠〕及〔伏菌注射液〕等藥品分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面，使汎生公司節省藥品研發費用或授權成本，總計因而使汎生公司獲得逾二千二百九十萬元（因研發及授權成本涉及商業機密，部分被害廠商不願透露，故上述圖利金額係最低限度之估計）等情，業據證人甲○○即臺灣汎生公司研發部經理於本院調查時證稱：治喉痛漱口液，我們可自行開發，但是參考資料，可以節省二、三個月的研發時間，費用大約是二個研發人員及一個試製人員及包括試藥的成本，克腦寧鋌，如果研發的話大約需要一年半到二年的時間，如果是參考資料的話，馬上就可以提出申請，成本估計大約二個研發人員及一位試製人員的時間及試藥的成本，自己研發的成功機率很小，我這邊所講的節省，不包括安定性三個月的試驗期間，伏菌注射液是可以自行研發成功，假如是我們自行研發，我們需要一個月左右，成本大約節省二個研發人員及一位試製人員的時間及試藥的成本等語（見本院九十年八月六日訊問筆錄），證人李景瑜即臺灣百寧公司人員於調查局時證稱：臺灣百寧公司得伏寧咽喉消炎噴霧液藥品係本公司獲得澳大利亞廠商授權製造，依據授權合約內容之規定，本公司製造之主要原料及包裝需向澳大利亞藥廠購買，另外，在合約有效期間內，本公司尚須支付權利金予該公司，關於權利金部分係屬商業機密，不便透露，而對外銷售單價三十ＣＣ裝每瓶二百十元，一百ＣＣ裝每瓶四百二十元等語，，證人吳介彰即臺灣諾華公司事業發展部資深部長證稱：臺灣諾華公司之善得錠注射液係由瑞士諾華公司在台分公司，該藥品在台灣之銷售係由本公司後再銷售至各醫院，進口成本每瓶約三百元，每瓶健保價格為五百五十一元等語，證人陳澤民即友穗公司董事長證稱：友穗公司代理進口之雷可孚注射液之成本係屬商業機密，惟一般藥商進口藥品在台販售之利潤大約係售價百分之十五至百分之二十之間，銷售價格依規格量不同而有差異，二十ＭＬ一支一五三元，五十ＭＬ一支三四四元，一００ＭＬ一支是六一九元等語（分別見法務部調查局航業海員調查處八十九年十二月六日、十一月二十九日、十一月二十八日調查筆錄），證人戊○○即瑞安大藥廠公司副總經理證稱：增骨密注射液的銷售價格為二百五十二元，研發總成本約一千四百四十萬元等語，證人丁○○即生達化學製藥公司總經理證稱：沛迅靜脈注射液之藥品在法國藥典找得到，研發一年多，大約花了五十萬元等語，證人己○○即瑞士製藥公司總經理證稱：本公司之克慮平錠之研發成品大約七、八百萬元，對外銷售價格一百公絲為四十六點八元，二十五公絲為十二點八元等語（分別見本院九十年九月五日訊問筆錄），顯見被告丙○○交付予同案被告辛○○及庚○○○之藥廠之藥物檢驗登記資料，使臺灣汎生公司減少研發成本，並加速上市期間，獲得相當不法之利益，選任辯護人辯稱臺灣汎生公司並未獲得利益，顯不可採。
（五）綜上所述，被告丙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按八十五年十月二十三日總統 (85)華總 (一)義字第8500251 100號令修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，九十年十一月七日總統 (90)華總一義字第9000217640號令修正公布第六條第一項第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」比較新舊法，法定刑均相同，惟修正後之第六條第一項第五款對於直接或間接圖利罪，以「明知違背法令」及「因而獲得利益」為構成要件，其條件較修正前嚴格，自有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之新法。經查被告丙○○對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法之利益，因而獲得利益，核其所為，係犯九十年十一月七日修正公布，同年月0日生效施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務圖利罪。
。其先後多次圖利犯行，時間緊接，罪名與所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應以連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告丙○○為行政院衛生署藥政處之人員，對於其他廠商查驗登記之藥品相關文件交予同案被告庚○○○及辛○○，不思公正廉潔，非法圖利臺灣汎生公司，犯後仍飾詞圖卸及其尚無前科、圖利廠商之金額達二千二百九十萬元，並破壞政府威信等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。又被告丙○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務圖利罪，宣告有期徒刑以上之刑，爰依同條例第十七條、刑法第三十七條第二項，併宣告褫奪公權參年。又貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」其應追繳者，以實施犯罪所得之利益為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無沒收或追繳之可言（最高法院五十四年台上字第二六五號、八十年度台上字第五一八五號判決參照）。本件被告丙○○所犯直接圖利罪，與辛○○、庚○○○間係居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，圖利之對象為臺灣汎生公司不法之利益，惟實施犯罪行為之被告丙○○未得利益，揆諸前開判決意旨，即無沒收或追繳之可言，附此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告丙○○為藥政處第四科薦任技士，負責藥品查驗登記及查廠等業務，係依據法令從事公務之人員，緣台灣汎生公司為丙○○業務督查範圍內之藥商，因而與該公司負責人辛○○及總經理庚○○○熟識，交往密切，丙○○與辛○○甚至數度共同出國，民國八十年間起，丙○○即長期接受庚○○○致贈之禮品、紅包，每次金額約數千元不等之禮品、紅包，丙○○乃利用藥政處內部分案作業之控管疏漏，將臺灣汎生公司送交藥政處查驗登記及申辦藥品許可證之案件均分由其本人承辦，進而丙○○自八十七年間起，為圖汎生公司之不法利益，與辛○○、庚○○○夫婦二人期約待其自藥政處退休後即聘用其至汎生公司任職之不正利益，基於概括之犯意將所持有之瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液、臺灣永光化學公司之前列地爾等藥品查驗登記之文書資料，以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予辛○○及庚○○○，庚○○○則將該等機密文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員，因認被告丙○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約不正利益以及刑法第一百三十二條第一項洩漏或交付中華民國以外應秘密之文書等罪嫌。公訴人認被告犯有上述罪嫌無非僅係以被告丙○○於調查局及偵查時之自白為其論據。
（一） 按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被
告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積
極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足資參照。訊據被告丙○○堅詞否認右揭犯行，辯稱：上述文件並非機密文件，且在調查局及偵查中之供述，是因為調查人員自行設定答詢內容，應調查人員要求而在筆錄上簽名，其並無向辛○○等人期約任何利益等語
（二）經查：
１、行政院衛生署以九十年七月二十三日衛署藥字第０九０００四七三九０號函內容：「二、本署對廠商申請藥品許可證所送藥品查驗登記相關資料，並未歸類保密等級，惟本署承辦公文書，自不應隨意外流公開，廠商申請之藥品，若已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱，若申請之藥品未收載於各國藥典、或相關公開之典籍、或已公開發表之文獻等，因涉及廠商商業機密，不得對外公開」，此有上開函文附卷可稽，顯見上開藥品查驗登記之資料，在行政院衛生署檔案中並未被列為機密文書，故在形式上並非屬於刑法第一百三十二條第一項所稱國防以外應秘密之文書，被告丙○○將藥品查驗登記資料交付予他人，應不構成刑法第一百三十二條第一項之犯罪。
２、公訴人認被告丙○○與辛○○、庚○○○夫婦二人約定待被告丙○○自藥政處退休後即聘用其至臺灣汎生公司任職之不正利益云云，然此部分除被告丙○○之自白外，綜觀全卷並無相關之證據可資證明，且被告丙○○離退休期間尚有二十餘年，且對於擔任何種職務以及待遇條件等均不明之狀態下做如此約定，顯不符合常理，公訴人認被告丙○○犯有貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為期約不正利益罪嫌，顯然無據。
（三）綜上所述，被告丙○○所為應不構成上開犯行，此外復查無其他積極證據足以證明被告犯有前開犯行，揆諸前揭規定，原應為被告丙○○無罪之諭知，然與本院認定有罪之部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：丙○○為藥政處第四科薦任技士，負責藥品查驗登記及查廠等業務，係依據法令從事公務之人員，緣台灣汎生公司為丙○○業務督查範圍內之藥商，因而與該公司負責人辛○○及總經理庚○○○熟識，交往密切，丙○○與辛○○甚至數度共同出國，民國八十年間起，丙○○即長期接受庚○○○致贈之禮品、紅包，每次金額約數千元不等之禮品、紅包，丙○○乃利用藥政處內部分案作業之控管疏漏，將臺灣汎生公司送交藥政處查驗登記及申辦藥品許可證之案件均分由其本人承辦，進而丙○○自八十七年間起，為圖汎生公司之不法利益，與辛○○、庚○○○夫婦二人期約待其自藥政處退休後即聘用其至汎生公司任職之不正利益，基於概括之犯意將所持有之瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液、臺灣永光化學公司之前列地爾等藥品查驗登記之文書資料，以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予辛○○及庚○○○，庚○○○則將該等機密文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員，因認被告辛○○、庚○○○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為，期約不正利益罪嫌以及貪污治罪條例第六條第一項圖利罪嫌。公訴人認被告辛○○、庚○○○犯有上述罪嫌無非僅係以被告丙○○於調查處調查中及偵查中均供稱：被告辛○○、庚○○○夫婦曾承諾將來伊退休後可至汎生公司上班，伊係應他們的要求才洩露這些機密給汎生等語；又觀扣案之庚○○○私人筆記簿中既詳細記載汎生歷年來對被告丙○○及主管機關人員贈送禮品、紅包之明細），且衡諸常情，被告丙○○與被告辛○○、庚○○○非親非故，又有監督關係存在，被告丙○○本應予以迴避，卻與之交往密切，若純係服務產業界，何獨厚汎生公司，置其他藥廠之利益不顧？是被告辛○○、庚○○○空言否認，顯意在避就，共同被告丙○○此部分之供述與事實相符，足資採為對被告辛○○、庚○○○不利之認定，資為論據。
二、 按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告
犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足資參照。訊據被告辛○○、庚○○○對於從同案被告丙○○處獲得其他藥廠資料，並交付臺灣汎生公司人員研發之事實，固不否認，惟均堅詞否認右揭犯行，辯稱：上述文件並非機密文件，渠等並無向丙○○人期約任何利益等語。
三、經查：
（一）共同被告丙○○於調查處供稱：我交付藥廠送交藥政處查驗登記之藥品資料給汎生公司，純係應汎生公司蔡某夫妻主動之要求，我並未從中取得任何利益或好處，蔡某夫妻曾向我表示未來我離職退休後將會聘任我至汎生公司任職等語（見八十九年他字四八二一號偵查卷第八頁），嗣後又於偵查中供稱：被告二人有承諾過其將來退休後可至被告所營汎生公司上班等語（見八十九年他字四八二一號偵查卷第十六頁反面），後於偵查中改稱：我提供資料並沒有獲得任何好處，所以洩密給汎生公司係因為每次升官都沒有我，汎生常吹噓自己認識很多立委，關係很好，我也想結交這些朋友，而且汎生是國際導向公司，可以提供我靈感，因為我常幫長官寫演講稿等語（見八十九年偵字第二二八五一號偵查卷第一二頁），於本院審理時，同案被告丙○○更否認有期約不正利益之情事（見本院九十年六月二十二日訊問筆錄），綜觀共同被告丙○○之供詞，就被告辛○○及庚○○○有無與他約定日後安排至汎生公司任職一節，前後反覆不一，且同案被告丙○○離退休期間尚有二十餘年，而雙方對於擔任何種職務以及待遇條件等均不明之狀態下做如此約定，顯不符合常理，則公訴人僅憑共同被告丙○○片面之詞，為被告二人犯有貪污治罪條例條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為，期約不正利益罪嫌，顯然無據。
（二）按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。本件圖利罪部分，並無積極證據足以證明被告丙○○益與辛○○、庚○○○係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分之被告丙○○所非主管之事務，圖得該有此身分者本人或圖得臺灣汎生公司不法之利益，就圖利部分，被告丙○○與辛○○、庚○○○係居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，揆諸前揭意旨，辛○○、庚○○○二人，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。
四、綜上所述，被告辛○○、庚○○○所為應不構成上開犯行，此外復查無其他積極證據足以證明被告辛○○及庚○○○二人犯有前開犯行，揆諸前揭規定，應為被告辛○○、庚○○○二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法 官 陳 德 民附表：
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊 秋 鈴中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令、直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖私人不法之利益，因而獲得利益者。