臺灣臺北地方法院刑事判決 九十一年度易字第八О號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十年度偵緝字第一八四號，本院認為不宜，改依通常程序審理，判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於為乙○○處理其所有坐落於臺北市○○區○○段三小段五四一號等十七筆土地之仲介事宜時，代乙○○向有意購買上開土地之羅金聲收取新台幣（下同）五百萬元之訂金（而羅金聲該筆訂金係由甲○○代為支付），並將此筆訂金，於民國八十七年九月二十四日存入丙○○在上海商業銀行松南分行（以下簡稱上海商銀）新開立之帳戶內，並以上開土地設定二億四千萬元之抵押權予甲○○指定之華夏租賃公司，買賣雙方約定若土地交易不成，系爭五百萬元退還，上開設定之土地抵押權亦塗銷。詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，自八十七年九月二十四日起至十月九日止，將存入上開帳戶內之五百萬元訂金款項，易持有為所有之意思，私自陸續提領全數後，侵占入己，並花用一空。嗣因乙○○與羅金聲間之土地買賣交易未成，丙○○無力返還系爭五百萬元訂金，乙○○始悉上情；而丙○○明知已將系爭五百萬元私自挪用花盡，並無償還或支付能力，竟於八十七年底，在臺北市○○○路○段七九之一號四樓之二，向丁○○佯稱，系爭五百萬元訂金款項之存摺由乙○○保管，但乙○○人在美國，無法提領以退還甲○○之訂金，故欲商借五百萬元之支票用以擔保，先返還甲○○，迨乙○○返國，即速提領系爭五百萬元款項，向甲○○換回上開擔保票，使丁○○信以為真，陷於錯誤，開立五百萬元之支票一紙，交付丙○○提出予甲○○做週轉擔保用。而丙○○因無力償還五百萬元，上開支票屢經換票延期均無法解決，甲○○遂持丁○○開立之到期日為八十八年一月二十三日、票號Ｗ00000
00、付款人為合作金庫古亭支庫之支票一紙，向法院請求給付票款，足生損害於丁○○，因認被告涉有刑法第三百三十五條之侵占罪嫌及第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三○○號、四十六年臺上字第二六○號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有侵占及詐欺罪嫌，無非係以告訴人丁○○之指訴、證人乙○○之結證，及土地登記簿謄本、系爭丙○○在上海商銀開戶、提領款項之資料全份，為其論據。訊據被告雖坦承渠受乙○○之託處理乙○○所有十七筆土地買賣之仲介事宜，並將存於其上海商銀戶頭之該筆土地交易之五百萬元訂金提領及花用一空，嗣於甲○○索討返還訂金五百萬元時，便以系爭五百萬元訂金款項之存摺由乙○○保管，而乙○○人在美國致無法提領以退還甲○○為由，向丁○○商借五百萬元之支票一張，並言明僅做擔保用，不予提示兌現等情。惟否認有侵占、詐欺犯行，辯稱：系爭五百萬元訂金之存摺由伊保管（見本院卷第七十一頁），伊與乙○○所訂契約講好伊可以全權做主，包括合建等（見本院卷第七十頁），且依土地買賣協議書，買主既未依約按期給付尾款，該筆訂金本應由伊予以沒收，買主違約後，伊在甲○○迭次要求下始同意返還訂金，但因為無錢退還，且甲○○說不會去提示，伊才向丁○○借得一張支票予甲○○供做擔保用，詎乙○○嗣後退還五百萬元後，甲○○卻以係清償另筆欠款為由拒不還票（見九十年度偵緝字第一八四號卷第二十六頁），伊並無詐欺及侵占行為等語。
四、本院經查：
（一）甲○○所交付之訂金五百萬元係存入被告上海商銀之戶頭，嗣後並經被告提領花用一空，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○結證相符，並有被告在上海商銀開戶及提領款項資料全份在卷可稽，是此部分事實堪予確認。可資質疑者，乃被告既係受乙○○委託代為處理不動產銷售事宜，關於出售該不動產之所得，包括被告所代收之訂金，究應屬何人所有，或應由何人處理？被告辯稱依據其與乙○○之約定，出售價金超過美金一百萬元之部分歸其所有，茲據證人乙○○證稱：「當時我要求一百萬美金，他說成交金額是兩百萬美金，我拿回一百萬美金，剩下的是仲介他們在處理」（見九十年度偵緝字第一八四號卷第二十四頁背面及第二十五頁）、「當時我們約定是說我要收一百萬美金，超過一百萬美金的部分，被告賣多少我不管，我無權過問。」（見本院卷第七十四頁），由是可知，被告與乙○○就出售不動產價金之所屬，並非全無約定，在被告之認知中，不動產價金超過一百萬美元部分，為其仲介所得，得自行使用、處分，而被告所覓之買主羅金聲與乙○○就系爭不動產所簽定之買賣契約約定價金為七千六百萬元，此有土地買賣協議書在卷可徵，此一價格遠超過美金一百萬元，是在被告主觀認知中，其已可獲得超過一半價金之數額為報酬，即約四千萬元。另依該協議書末尾手寫文字記載：「乙方（即羅金聲）未於八十七年十月十二日前付清款項，本約作廢，訂金沒收。」而該協議書第三（一）項約定簽約時支付五百萬元訂金，此即為被告所收取之訂金款項，被告即依此主張買受人羅金聲未依約繼續繳納價金，其因此依約沒收訂金，姑不論被告所言是否有理，惟其主張並非無據，蓋系爭買賣契約嗣後果然因未續繳款而終止，買受人羅金聲對於被告一方得否沒收價金若有不同意見，顯應循民事訴訟程序予以主張權利，惟因羅金聲不此之圖，轉而委託甲○○向被告催討，被告因不堪其擾，同意返還，此乃其自己考量，非可因此即認為被告或出賣人一方無權沒收或主張對訂金之權利。需深究者，僅在被告是否得擅自使用此一訂金。承前所述，若系爭買賣契約成立且順利進行，出賣人一方可取得之價金為七千六百萬元，扣除美金一百萬元，約三千五百萬元後，餘約四千萬元依約定即成為被告仲介所得，在被告之立場而言，其最後義務僅係交付出賣人乙○○一百萬美元，在此之前，有關此一銷售不動產過程中所收取之款項，是否均應先交付乙○○後，再由乙○○將超過美金一百萬元部分之金錢交付被告，非無疑問！買受人羅金聲與出賣人乙○○簽訂土地買賣協議書後隨即交付五百萬元鉅額訂金，在被告主觀認定上，應已認為系爭契約必可成功遂行，此所以其認為五百萬元款項「應」已屬其可支配之金錢，姑不論被告此一認定是否合理，惟其主觀上是否明知此一款項為「他人所有」，進而「易持有為所有」，即非無疑，出賣人乙○○既已證稱超過美金一百萬元之款項屬被告所有，據此當可推知被告主觀上有可能認為此部分之訂金為其所有，從而被告將系爭五百萬元花用一空，乃出於處分自己所有財產之意思所為，尚難謂其有不法所有之意思，而遽以侵占罪相繩。
（二）被告以系爭五百萬元訂金款項之存摺由乙○○保管，而乙○○人在美國致無法提領以退還甲○○之訂金為由，向丁○○借得支票一張，雖與系爭五百萬元訂金已經被告花用一空因而無法退還給甲○○之實情不符，惟僅憑此尚不足以推論被告有不法所有之意圖，蓋被告向丁○○借取支票時所舉之理由雖有不實，惟其最終目的則仍係提供予甲○○作為擔保，被告最後仍將以現金換回，進而將支票返還丁○○，此由乙○○之系爭不動產嗣後仍由被告代為仲介銷售，且將銷售所得款項中提出五百萬元交付甲○○一情即明，是得否僅因被告向丁○○借票時所陳述之理由與事實略有出入，即認為被告主觀上有詐騙款項，意圖為自己不法所有之犯意？況該筆訂金嗣後確已由賣方乙○○出面返還給甲○○，業經證人乙○○結證在卷可參，並稱伊返還訂金向甲○○索回該張支票時，卻遭甲○○以已持該票聲請支付命令為由而未能取回該票，由此益徵被告並無詐欺取財之不法所有之意圖，且告訴人亦自承被告向其借票時即言明該票僅供擔保之用，將不會提示兌現，被告並在向丁○○借得之客票上背書，足見其並無逃避該筆訂金返還債務之意思。至甲○○以乙○○所給付之五百萬元係另筆欠款而非應返還之訂金，故無必要將被告所交付由丁○○開立做擔保用之支票返還被告，並又將該支票轉讓與他人作為政治獻金，致他人向丁○○起訴請求給付票款，造成丁○○之損失一節，乃甲○○是否雙重受償，丁○○應如何避免損失，如尚未給付時是否應訴請確認債權債務之存在，以及若果給付票款後應如何求償等民事債務糾紛，被告所為尚與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪構成要件有間。本院依卷內資料尚難獲得被告確有詐欺、侵占犯行之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，既不能證明被告犯罪，參酌上開說明，自應依法諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官孫小萍到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法 官 汪漢卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蘇靜紅中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日