臺灣臺北地方法院刑事判決 九十一年度自字第八六號
自 訴 人 鍊中生
辛○○戊○○丁○○丙○○兼 右 五人自訴代理人 己○○被 告 子○○
甲○○乙○○右列被告等因常業詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文甲○○、子○○、乙○○共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
甲○○、子○○、乙○○被訴共同違反公司法第一百六十七條第三項之部分免訴。
其他被訴部分均無罪。
事 實
一、子○○、甲○○、乙○○均明知五王實業股份有限公司（下稱五王股份有限公司）並未完成經濟部之公司設立登記，而不得以公司之名義經營業務或為其他法律行為，竟基於犯意之聯絡及行為之分擔，由甲○○自八十七年八月起至八十八年一月間止，分別在台北市○○路○段○○○號四樓、台北市○○路○段○○○巷○○號、台北市○○路○段○○○號、台北市○○街○段○○號、台北市○○路之龍苑餐廳、台北市○○○路○段○○○號等地以五王股份有限公司增資釋股為由，向戊○○、張芝賢、辛○○、癸○○、己○○、庚○○、洪良育、劉盛勇、張榮顯、丁○○、丙○○等招募入股，每股股金為新台幣（下同）一百五十萬元，自訴人鍊中生、辛○○、戊○○、林悅、鈴丙○○及己○○（下稱自訴人等）並因此而繳納合計九百萬元之股款入股，並由子○○以五王股份有限公司之名義印製認股憑證交予甲○○後，轉交予鍊中生、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○及己○○等人，乙○○則以公關之名義代表五王股份有限公司對外洽談電腦彩券代理經銷之事宜，嗣因五王實業股份有限公司未能代理經銷政府發行電腦彩券之業務，自訴人向甲○○等人請求返還股金，始查悉五王股份有限公司未辦理設立登記之事。
二、案經自訴人等向本院提起自訴。理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告子○○供承五王股份有限公司並未完成設立登記，並有以五王股份有限公司名義印製認股憑證交予甲○○轉交自訴人之事實，被告甲○○則供承向自訴人招募入股，並有轉交五王股份有限公司之認股憑證予自訴人之事實，惟均矢口否認違反公司法之犯行，被告子○○辯稱：因為不瞭解法律之規定，所以公司還沒設立就發認股憑證云云；被告甲○○辯稱：伊沒有參與五王公司之經營，公司是子○○在負責，伊只有蒐集資訊及參與募股，他們有支付顧問費云云；被告乙○○則辯稱：伊只是朋友的立場幫忙聯絡電腦彩券經銷事宜，伊沒有擔任公司的任何職務云云。經查，五王股份有限公司確未辦理設立登記乙事，有公司登記基本資料查詢表一份附卷可按（附本院卷㈡第一二七頁），而被告甲○○確有以五王股份有限公司名義向自訴人等募股，嗣經自訴人等依約繳納股款後，被告甲○○即將被告子○○以五王股份有限公司名義所印製之認股憑證交付予自訴人等之事實，除據自訴人等指訴甚詳外，並有匯款回條、匯出匯款申請書、匯出匯款回條、認股憑證影本等件在卷可佐（附本院卷㈠第五十五頁至第六十四頁），足徵被告子○○、甲○○確有明知五王股份有限公司並未設立，而仍以五王股份有限公司之名義向自訴人招募入股及收取股金之行為。此外，被告乙○○自承係擔任五王公司之公關，負責與國揚公司聯絡電腦彩券經銷事宜（見本院卷㈠第一四六頁），參以被告子○○曾代表五王股份有限公司出具同意書予乙○○，其上載明：「茲乙○○君經本公司第二次董事會全體董事會議議決通過，同意於每月盈餘固定分配百分之十作為酬佣金，恐口說無憑，特立此書以為根據。（一式兩份，雙方各執乙份為憑）」（附卷外證物袋之附件㈠董監事會議紀錄第八頁），足見被告乙○○係以五王股份有限公司公關人員之名義對外洽談電腦彩券之經銷事宜，五王股份有限公司乃同意按每月提撥盈餘百分之十支付被告乙○○作為酬金，是被告乙○○亦有參與五王股份有限公司業務之經營甚明。綜上，本件事證明確，被告三人犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、按被告三人明知五王股份有限公司仍在籌設中，竟於公司未設立登記前即以公司名義招募入股並收取股金，並洽談電腦彩券業務，核其所為係違反公司法第十九條第一項規定，應依同法第十九條第二項規定論處。查公司法第十九條雖於九十年十一月十二日修正公布，惟修正前後之法定刑均為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，是修正後之法定刑並未較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律。被告三人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告三人於公司尚未設立登記前，即分別以公司名義對外募股或對外洽談業務，然彼等確有積極辦理公司籌設之事（詳如後述），係因未爭取到電腦彩券經銷代理權，以致投資失敗，公司終未能完成度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。末查，被告三人行為後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，嗣經總統於九十年一月十日公布，並自同年一月十二起生效，依現行刑法第四十一條第一項前段之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，較之修正前之刑法第四十一條以「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，以修正後現行刑法第四十一條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準。
乙、免訴部分：
一、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決；又免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百零七條分別定有明文。又所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者而言（最高法院二十二年上字第六二八號判例參照）。
二、自訴意旨認被告三人將認股股金發還股東，核係違反公司法第一百六十七條第三項之規定云云，惟按公司法第一百六十七條於九十年十一月十二日修正公布，修正後該條第一項規定：「公司除依第一百五十八條、第一百六十七條之壹、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其餘清算或破產宣告前結欠公司之債務。」，另第四項規定：「公司負責人違反前四項規定，將股份收回、收買或收為質物，或抬高價格抵償債務或抑低價格出售時，應負賠償責任。」，是修正後之公司法第一百六十七條已將其刑罰廢止，就此部分自應為被告三人免訴之諭知。
丙、無罪部分：
一、自訴意旨另以：被告甲○○自八十七年八月至同年十一月間，連續多次於台北市○○路○段○○○號四樓（安泰人壽公司）、台北市○○路○段○○○巷○○號餐廳、台北市○○路○段○○○號（原中興人壽公司）、台北市○○街○段○○○號（東吳大學法學院）、台北市○○路之龍苑餐廳等地點，向戊○○、張芝賢、辛○○、癸○○、己○○、庚○○、洪良育、劉盛勇、張榮顯等人多次宣稱其於「三泰實業股份有限公司」（下稱三泰公司），擔任常務董事兼執行長之職務，以取信外人其為該集團之負責代表人，復於八十八年五月十五日，於台北市○○○路○段○○○號（三軍軍官俱樂部）乃再向丁○○、丙○○、己○○等三人宣稱其為三泰公司之常務董事兼執行長，並宣稱亦負責五王股份有限公司之業務經營，且該集團已經從事電腦彩券經銷及籌備事宜數年，並已經取得刮刮樂發行商國揚資訊股份有限公司（下稱國揚公司）授權經銷，已投資二千萬元，因五王股份有限公司增資釋股，而邀自訴人等認購一千二百萬元之股份，甲○○並向自訴人等訛稱因三泰公司將併入五王股份有限公司，股款暫時匯入三泰公司之帳戶，自訴人因與甲○○有多年私交，不疑有他，遂分別將認股款項匯入三泰公司之合作金庫新營支庫0000000000000號帳戶，甲○○並於八十八年一月初交付五王股份有限公司之認股憑證五張與自訴人等，分別為自訴人辛○○認股一百五十萬元，自訴人戊○○認股一百五十萬元，自訴人癸○○則以其兄練中牟之名義與己○○合資認股一百五十萬元，另以配偶曾淑禛之名義認股一百五十萬元，自訴人己○○另認股三百萬元（其中二百二十五萬元係與自訴人與丁○○、丙○○合資）。嗣於八十九年九月十八日，在台北市○○○路○號六樓立法院台聯會辦公室，自訴人癸○○、己○○與被告甲○○達成協議，約定依照上開實際出資額，重新打印認股憑證予自訴人丁○○、丙○○、練中牟、曾淑禛及己○○，自訴人癸○○、己○○遂將先前核發之練中牟及曾淑禛之認股憑證原本交還予被告甲○○，嗣被告甲○○，竟宣稱認股憑證遺失，且從此拒不補發認股憑證，造成自訴人丁○○、丙○○、曾淑禛、練中牟無認股憑證可供憑據之情形，因認被告三人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項、第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪嫌，被告甲○○另涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、自訴人認被告三人涉有常業詐欺、行使偽造文書、行使偽造有價證券等之犯行，被告甲○○另涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌，無非以被告三人明知五王股份有限公司並未設立，竟仍以五王股份有限公司增資釋股為由，邀自訴人等出資入股，而向自訴人詐得股款，復虛偽制作認股憑證予自訴人，而被告甲○○收回自訴人交付之認股憑證後，竟將之遺失並拒不補發，致自訴人丁○○等人無法行使認股憑證之有價證券權利，並提出于茂生擔任三泰公司常務董事兼執行長名片、玉山銀行電匯匯款回條、認股憑證、法人中英文檢索查詢電腦報表、三泰公司董事、監察人名單、五王股份有限公司設立登記事項卡、三泰公司變更登記事項卡、國揚公司基本資料、三泰公司股東收入分錄帳、台北郵局第九八一號存證信函、傳真函、立法院郵局第二六０號存證信函、台北郵局第一二六一三號存證信函、特別助理名片、退票證明單（以上均影本）為證。
四、被告子○○固坦承自訴人等確有匯款至三泰公司帳戶，俾以認購五王股份有限公司股份，亦有以五王股份有限公司名義印製認股憑證發給自訴人，五王股份有限公司迄未辦理設立登記，後來亦未取得電腦彩券發行權，甲○○並非三泰公司之股東，其係以顧問性質參與公司之業務，由五王公司以顧問名義讓甲○○領錢，甲○○確有拿打錯之認股憑證給伊等情，被告甲○○則供承確有在前揭地點與自訴人洽談增資募股，亦有向自訴人表示是三泰公司之常務董事兼執行長，自訴人等確有匯款九百萬元至三泰公司合作金庫之帳戶，伊有交付認股憑證予自訴人，亦有就認股憑證繕打錯誤之事與自訴人協調，並向自訴人收回部分認股憑證後轉交予子○○，伊並非三泰公司股東等情，被告乙○○則坦承確有向子○○借錢之事，惟均堅詞否認有常業詐欺、行使偽造文書、行使偽造有價證券或背信等犯行，被告子○○辯稱：因五王股份有限公司還在籌備中，所以增資股款都匯到三泰公司的帳戶，伊印製五王股份有限公司之認股憑證係作為股東投資的憑證，等到公司登記完成後，再換成股票，伊將款項借貸予乙○○之原因係為爭取電腦彩券代理權，三泰公司確有營業收入亦有報稅，因為之前有股東退股，所以五王股份有限公司募股的錢係退還給其他股東，伊收了股金並沒有跑掉，花了七年的時間，股東變動很大，伊不知道時間會那麼長，伊亦希望盡量能夠把錢還給投資人等語；被告甲○○辯稱：伊自稱三泰公司常務董事係因子○○說公司董事會已通過伊為常務董事兼執行長，子○○說因為乙○○在國揚公司擔任股東，要增資來擴大公司陣容以便爭取電腦彩券，伊覺得公司錢進出太快，所以就建議自訴人自己去查帳等語；被告乙○○辯稱：伊係以私人身分向子○○借錢，伊沒問子○○錢的來源，伊不是公司的股東，伊當時是國揚公司之公關，國揚公司在爭取彩券的經銷權，本來希望如果國揚公司標到可以撥一部分的經銷站給伊及子○○一起做，但後來電腦彩券被宏碁公司標走，國揚公司只標到刮刮樂，所以才投資失敗，伊沒有擔任五王公司的股東，亦不知道自訴人是否有投資金額九百萬元到五王公司等語。
五、常業詐欺部分：
（一）按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
（二）查五王股份有限公司迄未辦理設立登記乙節，業如前述，且自訴人等確有將前揭股款匯至三泰公司設於合作金庫新營分行之帳戶，俾以認購五王股份有限公司股份等情，亦有匯款回條、匯出匯款申請書、匯出匯款回條、認股憑證影本等件在卷可佐（附本院卷㈠第五十五頁至第六十四頁）。而被告甲○○亦坦承曾向自訴人等自稱係三泰公司常務董事兼執行長，並於前揭時地邀自訴人等入股之事，然查，被告子○○供稱：伊確有向甲○○說公司董事會已通過伊為常務董事兼執行長等語（見本院卷㈠第一四三頁），且被告子○○自八十四年八月起擔任三泰公司之董事長，此有台北市政府建設局之三泰公司登記卷可參（附本院卷外），是被告子○○既為三泰公司之負責人，則被告甲○○因此而認三泰公司董事會確有通過決議，並據此印製名片，實難認有何對自訴人施用詐術可言。惟就被告甲○○曾向自訴人等訛稱亦負責五王股份有限公司之業務經營，且該集團已經從事電腦彩券經銷及籌備事宜數年，並已經取得刮刮樂發行商國揚公司授權經銷乙節，雖為被告甲○○所否認，然證人庚○○於本院庭訊時證稱：伊在五、六年前見過甲○○，當時是說要增資募股，他有說要到立法院疏通立法委員，基本上是樂透發行要募款，因為當時還沒有發行樂透，他有提到是三泰公司是常務董事，就是要募股，伊記得甲○○現場在提過國揚公司，但是是那一家公司要募股已經忘記，伊有聽到甲○○提到刮刮樂的經銷站等語（見本院卷㈢第二八頁至第三十頁），是被告甲○○應有向自訴人宣稱已取得國揚公司授權之事，然經本院以證人身份詰問被告子○○，據其結證稱：甲○○對於公司與國揚公司合作之事並不清楚，大部分是由伊與乙○○在查，然後過乙○○轉達給國揚公司，細節都是與乙○○談，乙○○告訴伊，他是國揚公司顧問，並有投資在國揚公司，可以掌握一百個經銷站等語（見本院卷㈢第六二頁、六三頁），參以被告子○○曾與乙○○簽訂合約書，約定被告乙○○同意將名下所有公益彩券經銷商之二分之一交給被告子○○，此有合約書影本一紙附卷足憑（附本院卷㈠第二七二頁），亦足證被告乙○○確曾向子○○表示可取得公益彩券經銷權之事，則被告甲○○既未與被告乙○○直接聯繫，而係由被告子○○轉知國揚公司與五王股份有限公司合作之內容，則因被告乙○○向被告子○○宣稱可以掌握一百個電腦彩券經銷站，被告子○○又將此訊息轉知被告甲○○，被告甲○○為招募股東入股，遂向自訴人稱已取得國揚公司授權，雖與客觀事實不符，然既並未違反其主觀之認知，尚難認被告甲○○係明知國揚公司並未授權，而向自訴人等施用詐術。
（三）次查，被告子○○早自八十五年八月二十五日起即開始籌設五王股份有限公司，並於八十六年一月六日先以「五王實業有限公司」向經濟部申請設立登記完成，且由被告子○○擔任董事長，嗣於八十六年一月十六日召開五王股份有限公司之董監事臨時會，決議俟選商確定並變更資本額為八千萬元後，再改以股份有限公司申請辦理，其後於八十六年六月十五日、同年八月十六日、同年十月十八日、同年十二月六日、八十七年五月八日均有召開董監事臨時會決議董監事之成員、資金籌措、發行股數及配股等事宜，此見被告子○○所呈之股東會議紀錄、董監事臨時會議紀錄影本可明（附卷外證物袋之附件㈠董監事會議紀錄），並有五王實業有限公司設立登記事項卡一紙附卷可參，此外，被告子○○亦有以「五王實業有限公司」之名義向台灣省嘉南農南水利會承租臺南縣新營市○○路○○○號之新營辦公大樓九樓作為辦公處所，此亦有臺灣臺南地方法院公證書影本一分及臺灣省嘉南農田水利會函等件附卷可憑（附卷外證物袋之附件㈡），是被告子○○確有積極辦理五王股份有限公司之設立事宜。而證人壬○亦到庭結證稱：伊曾在五王實業有限公司擔任董事，伊係於八十六年左右入股，五王公司是要作電腦彩券，有私底下找人入股，據伊所知五王實業有限公司與三泰公司都是子○○成立，五王實業是要作電腦彩券，三泰公司是作工程的，後來電腦彩券沒有得標等語（見本院卷㈡第二八一頁至第二八三頁)，參以前揭被告子○○與乙○○所簽合約，足證被告子○○設立五王股份有限公司確係為辦理電腦彩券經銷業務。
（四）嗣因未能順利承辦電腦彩券經銷業務，自八十八年起至九十年止，先後有范秀芳、蔡立信、陳姿菱、王錦足、劉大衛、呂正慧、莊雪芳、沈錦麗𤧞、陳秀璊、謝麗森等股東向五王股份有限公司申請退股，亦均經退還全部之股金，此有切結書、收據、退股申請書等件附卷可按（附卷外證物袋之附件㈢），此外，五王股份有限公司亦曾於九十年七月八日召開第十四次董監事臨時會研議已投資股東之退股事宜（見該次董監事會議紀錄用附卷外證物袋之附件㈠董監事會議紀錄），且被告子○○已於九十年七月三十日簽發面額均為五十萬元之支票四紙交予自訴人己○○，用以退還自訴人等所繳納之退股金，此有收據影本一紙附卷可按（附卷外證物袋之附件㈢第三項），迄今尚餘五百六十萬元股款尚未返還，亦據自訴人己○○到庭陳明（見本院卷㈡第二十九頁），足見被告子○○於事後確有積極返還股款，惟因本件投資失敗，導致償債能力不佳，故迄今尚無法完全清償對自訴人等之欠款，參以前揭說明，尚難謂其於向自訴人等收取股款之初有何不法所有之意圖。
六、行使偽造文書、行使偽造有價證券罪部分：
（一）按有價證券並不以流通買賣為必要條件，苟證券上權利之發生移轉或行使，有其一以證券之占有為要件時，均屬有價證券之範圍，最高法院四十五年台上字第一一一八號判決要旨參照，是刑法第二百零一條所稱之有價證券，自應以其權利之發生移轉或行使依法是否以占有該證券為必要，作為判斷之標準，而非任由當事人自行約定權利之行使以占有該證券為必要，即謂該證券為有價證券。查本件被告子○○製作交付予自訴人等認股憑證時，五王股份有限公司尚未證所記載之股數請求交付股票，是其權利之行使，雖依當事人之約定，以持有該憑證為必要，然自訴人等本即得依契約關係向設立登記完成後之五王股份有限公司請求交付股票，自非依法以占有該認股憑證為必要，是上開認股憑證自應屬債權憑證，而非有價證券。至證券交易法第六條雖規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」，然所謂新股權利證書係指公司設立後，因增資而發行新股，依公司法第二百六十七條之規定由公司發給員工、股東用以表彰其新股認購權利之證書，此外，公司在未依法發行股票前所發行之股東股權證書，亦非屬證券交易法第六條第二項之「表明其權利之證書」（最高行政法院九十一年判字第一二五七號判決要旨參照），由上足見證券交易法第六條第二項「視為有價證券」之證書應以公司已依法發行股票為必要，五王股份有限公司既未完成設立登記，依公司法第一百六十三條第一項但書之規定，即不得發行股票，則其募股之相關憑證即非有價證券，本件認股憑證既非有價證券，被告等自不負偽造有價證券之責。
（二）次按，刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言；刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任（最高法院二十四年上字第五四五八號、二十年上字第一０五０號判例參照）。經核閱自訴人等所呈之認股憑證影本三紙，其上係分別記載辛○○、戊○○同意投資五王股份有限公司各一百五十萬元，己○○同意投資三百萬元，上開股金均已收訖，俟五王股份有限公司正式營運後，即憑認股憑證換取股票等內容（附本院卷㈠第六二頁至六四頁），經核與自訴人等主張確有支付上開金額股款，該文書係作為將來向五王股份有限公司請求交付股票之憑證等事實相符，是該文書之內容並無不實，參以前揭說明，被告三人亦不負偽造文書之責。
七、被告甲○○另涉背信罪部分：
（一）按刑法第三百四十二條規定：「為他人處理事務，意圖為自己獲第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，至生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年上字第一二一０號判例要旨參照）。
（二）訊之被告甲○○供承確有向自訴人等收回部分要更改的認股憑證，惟辯稱業已轉交子○○，後來有無還給自訴人已不記得等語，而被告子○○亦供稱被告甲○○有拿打錯要修改的認股憑證給伊，但伊不記得是否有重新打印新的認股憑證給自訴人等語（見本院卷㈠第二一三頁），足證被告甲○○確有依自訴人之指示將認股憑證繳還給被告子○○，俾以換發新的認股憑證，且依認股憑證所載，被告子○○係五王股份有限公司之董事長，自應由被告子○○負責重新印製並交付新的認股憑證予自訴人，然被告子○○已不記得是否有交付新的認股憑證予被告甲○○，自無從認定被告甲○○有何違背任務未將認股憑證繳還之行為。抑有進者，上開認股憑證僅係債權憑證，亦即債權債務關係之證明文件，業如前述，被告甲○○始終供承自訴人等確有繳納前揭數額之股款，被告子○○則供承自訴人等確有入股並繳納前揭股款，迄今尚積欠五百六十萬元股款未還之事實，是自訴人等之債權並未因該認股憑證未發還而產生任何損害，被告甲○○亦未因此而受有何利益，尚難僅因被告甲○○未將認股憑證交還自訴人即其有何取得不法利益或損害本人利益之意圖，參以前揭說明，即難遽以背信罪相繩。
八、此外，復查無其他積極事證證明被告三人有何常業詐欺、行使偽造文書、行使偽造有價證券罪之犯行及被告甲○○有何犯背信罪之犯行，自屬不能證明被告三人犯上開罪名，參以前揭說明，自應就部分對被告三人為無罪判決之諭知。
丁、末查，證人楊建綱於本院庭訊時結證稱：並未與三泰實業有限公司或是五王實業有限公司合作參與彩券投標案，乙○○並未在國揚公司任職，亦未擔任顧問，國揚公司並無資格參與台北市電腦彩券發行，亦不認識子○○，僅於七十九年高雄市發行彩券時，有與乙○○洽談，之後就沒有見過面等語（見本院卷㈢第二二頁至第二五頁），另依本院職權向臺灣銀行函查結果，該行函覆略以國揚公司並無公益彩券之發行或銷售權，此亦有該行九十三年五月十八日銀一字第九三０００九四九六一號函一紙附卷可按（附本院卷㈡第一九八頁），則被告乙○○竟向子○○訛稱已向國揚公司取得公益彩券經銷權，並與之簽訂合約，復以辦理彩券經銷業務需款融通為由，向子○○支領款項，即有詐欺取財之嫌，惟因此部分之直接被害人為子○○，自訴人尚不得就此提起自訴，爰由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
審判長法 官 梁耀鑌
法 官 蔡正雄法 官 林欣蓉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉英芬中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日附錄本案論罪科刑法條全文公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。