臺灣臺北地方法院刑事判決 九十一年度訴字第四О一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 鍾永盛律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三九二八號），本院判決如左：
主 文乙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製口徑９ｍｍ，槍號ＡＥＨ５８９１制式手槍壹把（含彈匣壹個）、捷克ＣＺ廠製ＣＯＭＰＣＣＴ型口徑９ｍｍ，槍號Ｂ８１３５制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個），均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國七十四年間因犯殺人等罪，經最高法院於七十六年三月二十六日判處無期徒刑確定，嗣經台灣高等法院經依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑十六年五月，褫奪公權十年；嗣再依中華民國八十年度罪犯減刑條例於八十年間再減刑為十一年五月，褫奪公權六年八月；又於七十五年間因妨害秩序罪、恐嚇罪，分別經本院判處有期徒刑八月、三年確定，恐嚇罪於七十七年十二月二十九日執畢，妨害秩序罪則於七十八年八月二十九日執畢，（以上二罪均不構成累犯）；殺人罪於八十年間減刑為十一年五月，八十一年十二月八日假釋出獄，於八十六年七月五日假釋期滿，執行完畢。詎猶不知悔改，於九十年五、六月間，在台北縣板橋市○○路靠近體育館附近之某處公寓，未經許可自楊培坤（已死亡）處收受具有殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製口徑９ｍｍ，槍號ＡＥＨ５
８９１、捷克ＣＺ廠製ＣＯＭＰＣＣＴ型口徑９ｍｍ，槍號Ｂ８１３５之九○製式手槍各一把及及９ｍｍ制式子彈共九顆、彈匣二個而持有，隨並將之藏放於台北市萬華三清宮旁之矮房廢墟內；嗣於九十一年二月二十日凌晨受朋友邀宴前往台北市○○區○○街○○○號九樓玖如樓餐廳（玖如廳）飲酒，因先前曾於同地點遭人殺傷，而為防身，乃非法持有前開槍彈前往，在玖如樓餐廳第三包廂飲酒作樂約一、二小時，期間乙○○因送酒醉之友人張宗龍下樓返家，於經過第一包廂時，因發現第一包廂之丙○○○類似先前殺傷伊之仇人，為確認丙○○○是否確為殺傷伊之仇人，乃持前開二把手槍及九發子彈進入第一包廂，以右手持槍朝天花板發射一槍，以加害包廂內丙○○○等約八人生命、身體之事，喝令在場之人全部趴下，恐嚇丙○○○等人致生危害於安全，迨陪同進入第一包廂之甲○○見狀立即阻擋乙○○，而當時在第一包廂喝酒之丁○○見狀亦上前勸阻（甲○○、丁○○涉嫌殺人未遂等罪嫌，另行不起訴處分確定），於拉扯之過程中，乙○○左手之手槍又發射兩槍，並因而誤傷當時未依令趴下之丙○○○，致丙○○○左大腿受有貫穿性之傷害（傷害部分未據告訴），嗣乙○○於九十一年二月二十五日向台北市政府警察局萬華分局投案，並主動交出前開二支手槍及六發子彈（含彈匣二個；子彈六發事後業均經試射，鑑定已無殺傷力）。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵審中坦承不諱，核與證人丙○○○（即被害人）、丁○○、甲○○於本院調查時證述被告持槍進入第一包廂，先對天花板開一槍，命令第一包廂在場之人趴下，丁○○、甲○○見狀上前阻擋，在拉扯之慌亂過程中被告又連開二槍，因丙○○○未趴下，欲問明原委時，不慎為槍彈擊中，而受有左腿受有貫穿性傷害之事實相符；並有扣案之ＧＬＯＣＫ廠製口徑９ｍｍ，槍號ＡＥＨ５８９１製式手槍一支（含彈匣一個、子彈四顆）、捷克ＣＺ廠製ＣＯＭＭＰＣＣＴ型口徑９ｍｍ，槍號Ｂ８１３５九○手槍一支（含彈匣一個、子彈二顆）、彈殼二個，已爆裂彈頭一個可證；而扣案之ＧＬＯＣＫ廠製手槍，槍枝機械性能良好，可裝填擊發口徑９ｍｍ子彈，具有殺傷力，九○手槍一枝，係捷克ＣＺ廠製７５ＣＯＭＰＣＣＴ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍，槍械性能良好，可裝填擊發口徑９ｍｍ制式子彈，認具殺傷力，送鑑子彈六顆（均經試射），認均係口徑９ｍｍ制式子彈，均具殺傷力，亦有偵查卷附內政部警政署刑事警察局九十一年三月八日刑鑑字第○九一○○四○六九四號函可參（見九十一年偵字第三九二八號影印偵查卷第八三頁至八四頁），並有現場圖照片十三張、診斷證明書在卷足憑，足見被告犯行明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪（公訴人誤載為第十一條第四項）及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。公訴人雖未論及被告涉犯刑法第三百零五條之恐嚇罪，惟被告恐嚇之事實業據公訴人於起訴書中敘明，當認其就該部分之犯罪事實已有起訴，僅係漏引法條，為審判效力所及，本院自得一併審酌。被告一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷；又被告一持槍對天花板發射命令丙○○○等人趴下之恐嚇行為，同時恐嚇數人，亦為想像競合犯，依前開規定，應從一重之恐嚇丙○○○罪論處；被告所犯前開未經許可持有手槍罪與恐嚇罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，應從一較重之未經許可持有手槍罪論處。又被告曾犯有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑。爰審酌手槍、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有槍彈防身，對於社會治安及他人之生命身體安全均構成嚴重之潛在威脅，本應嚴懲，惟本院另審酌被告犯後尚能坦承犯行，且主動交出槍彈，接受法律制裁，態度尚稱良好，及其品性、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準（以罰金總額與六個月之日數比例折算），以示懲儆。又扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製口徑９ｍｍ制式手槍壹把、捷克ＣＺ廠製ＣＯＭＰＣＣＴ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍把，均係屬違禁物；而彈匣為手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案之子彈六顆均經試射，此有內政部警政署刑事警察局九十一年三月八日刑鑑字第○九一○○四○六九四號函足參，則已經試射之子彈，剩餘之彈殼及彈頭，因不再具有子彈之功能，已無殺傷力，故非違禁物，亦非屬被告供犯罪所用之物（最高法院八十六年台上字第六二五八號判決意旨參照）；扣案之彈殼二個、已爆裂之彈頭一個，亦均同此情形，均毋庸宣告沒收。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十年十一月十四日經總統令修正公布，而於同年月十六日生效，本次修正將槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定予以刪除，是本件即無宣告強制工作之必要，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○因三年前為不詳之人殺傷過，乃基於報復殺人之犯意，隨時將前開二把手槍及子彈插放在腰身二側，嗣於九十一年二月二十日凌晨五時三十分許，在台北市○○街○○○號九樓玖如樓餐廳第三包廂內，與甲○○、丁○○（均另為不起訴處分）等人歡樂喝酒後，以為同餐廳第一包廂內之丙○○○係三年前之殺傷伊之仇人，乃持上開二把制式手槍（槍支內分別有子彈五顆及四顆）進入第一包廂內，先朝丙○○○方向之天花板開一槍，並令所有人趴下，因丙○○○並未遵令趴下，經甲○○抓住乙○○右手之槍後，乙○○再拔出左側腰際之槍彈，丁○○見狀又跑過去抓住乙○○之左手，乙○○仍繼續開二槍，其中第三槍射穿丙○○○左大腿，致丙○○○濺血昏倒在地，幸經送醫急救，才免於死亡，因認被告涉有殺人未遂罪嫌云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。訊據被告乙○○堅決否認有何殺人之犯行，辯稱：伊取得前開槍彈後，即藏放於台北市萬華三清宮旁之矮房廢墟內，二月二十日晚上接受邀晏時，因三年前曾於玖如樓餐廳為人殺傷過，為防身而持前開槍彈前往，在玖如樓飲酒作樂後，因先送友人下樓返家，經過第一包廂時，見包廂內之丙○○○類似三年前殺傷伊之人，而伊當時已有幾分醉意，為確認丙○○○是否為其仇人，乃進入第一包廂，因進入第一包廂時，該包廂內之人全部站起來，伊一時緊張持槍對天花板發射一槍，並喝令全部的人趴下，後來丁○○、甲○○上前攔阻，表示是自己人，在拉扯過程中，槍枝不慎走火，伊並不知有人受傷，亦無殺人之犯意等語。經查：
（一）證人丙○○○於本院調查時證稱：九十一年二月二十日凌晨伊在第一包廂喝酒，突然有二、三個人進來包廂，就對空鳴槍，叫在場的人全部趴下，伊剛好看到甲○○，問甲○○到底什麼事，又聽到槍聲，伊就中彈了，伊看到那二、三個人時，其中有人喊「自己人」；持槍的人並沒有對伊開槍，伊只看到他們二、三個人在亂抓，就聽到槍聲，他們除說自己人外，並未講其他的話；而被告等人進入包廂時，就已經很靠近伊，離伊約二、三步的距離，而伊因認識甲○○，固未趴下等語；而證人丁○○於本院調查時證稱：伊當時在丙○○○的包廂內突然聽到槍聲，轉過頭去，發現周三和在拉乙○○，說「不要、不要，都是自己人」，伊就跑過去，一起阻止乙○○，在拉的過程中，又聽到槍聲，伊就與甲○○把乙○○拉開，離開包廂，離開時並不知有人受傷，因為乙○○並未對著人開槍，在拉扯間有槍聲，伊不知道有無打到人；證人甲○○於本院調查時則證稱：伊當日與數位朋友在玖如樓餐廳喝酒，因朋友張宗龍喝醉了，乙○○送他下樓，乙○○回來包廂後，就說碰到好像之前殺他的人，要過去敬酒，伊怕發生事情跟過去，乙○○一過去就對天花板開了一槍，並說趴下，伊去抓他的右手腕，乙○○的左手又有一把槍，丁○○就過去抓他的左手，要阻擋他，在拉扯的過程中，伊又聽到兩聲槍聲，後來伊與丁○○把乙○○推出去，各自返家，並不知道有人受傷等語。是稽諸前開證人所言足證，被告在進入第一包廂後，即已走至餐桌旁，距丙○○○僅有二、三步之距離，且被告當時已誤認丙○○○為多年前殺傷伊之仇人，倘被告確有殺人報仇之意，衡情被告勢必將槍口直接對著丙○○○發射子彈，而無對空鳴槍，命令在場的人趴下之必要，故被告辯稱係為確認丙○○○是否為伊之仇人，即非無可採。
（二）被告帶著六、七分之醉意進入第一包廂時，既係為確認丙○○○是否為先前殺傷伊之仇人，在其對空鳴槍時，證人丁○○、甲○○即上前勸阻，被告於拉扯過程中再開二槍，亦有可能係誤觸板機所致，雖證人洪蕾蕾於警訊中證稱看到其中一槍針對安哥（即丙○○○）腳部射擊，惟丙○○○係當時在場未依令趴下或蹲下之人，且依丙○○○在本院調查時所繪製之現場圖及其受傷之部位觀之，倘被告有殺害丙○○○報仇之意思，其槍口應非對準丙○○○之腳部發射，故丙○○○左腿為子槍貫穿，實不能排除被告誤觸板機，而為流彈所傷之可能。
（三）又刑法第十三條第二項係以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為要件。如前（一）、（二）所述，並不能證明被告有殺人之犯意，則被告與丁○○、甲○○拉扯之過程中，再開二槍而擊中丙○○○，依前開規定，亦不能認其有殺人之未必故意，被告前開行為應僅構成傷害罪嫌（傷害部份未據被害人丙○○○告訴）；此外，復查無其他積極，足認被告有公訴人指述之上揭殺人犯行，揆諸前揭規定，自不能遽論被告殺人未遂罪責。惟公訴人認為上開不能證明被告犯有殺人未遂罪部分與前揭已起訴判決有罪部分，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
法 官 吳 素 勤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 沈 芳 君中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日附錄本案論罪科刑法條全文槍礮彈藥刀械管制條例第七條：
①未經許可，製造、販賣或運輸火礮、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步
槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類礮彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借項所列槍礮、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍礮、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍礮彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。