臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決 九十一年度重附民字第一四五號
原 告 瓊茂營造股份有限公司法定代理人 陳義淵被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同訴訟代理人 林穆弘律師
楊美玲律師吳春美律師被 告 戊○○
乙○○丙○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 吳春美律師
楊美玲律師複 代理人 林穆弘律師右列被告等因九十一年度自字第八一九號詐欺案件，經原告提起附帶民事訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）一億四千五百二十六萬四千一百九十六年元，及自八十七年二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：被告戊○○係唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）八十五年七月間之總經理，被告乙○○、丙○○、丁○○係經理，甲○○為副理，實際操作簽約事宜，明知其承建「國防醫學中心醫院建築工程」已嚴重落後達百分之三十餘，且土木基礎工程結構體品質嚴重瑕疵，諸如界面不平，門窗歪七扭八，牆壁凹凸不平等，竟共同意圖為唐榮公司不法所有，隱瞞此項事實，又偽稱將追加額外工程預算，可依追加工程內容依期付款，誘使自訴人公司與唐榮公司於八十五年七月八日簽訂「國防醫學中心醫院建築工程建築裝修勞務（含木作）工程。」，自訴人公司不知其詐，被騙繳付履約保証金五千一百六十八萬元，並依約施工承包工程，並依其要求追加額外工程，金額達八千一百六十四萬元，迨完工要求其付款時，被告等藉故拒付，並於八十七年二月六日通知沒收履約保証金，始知受騙。被告唐榮公司係被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○之雇用人依民法第一百八十八條應負連帶責任。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利判決願供擔保，請准免假執行。
貳、陳述：
一、原告未舉證證明，被告之受僱人有何不法侵害原告權利之行為，其訴無理由。原告主張，被告之受僱人戊○○、林東豐、丙○○、丁○○、王建彭等，明知其承建之「國防醫學中心建築工程」，已嚴重落後達百分之三十九，且土木基礎工程結構體品質嚴重瑕疵，共同意圖為唐榮公司不法所有，? 瞞此項事實，又偽稱將追加額外工程預算，誘使原告與被告於八十五年簽訂「國防醫學中心醫院建築工程建築勞務（含木作）工程」合約，被騙取履約保證金新台幣五千一百六十八萬元，並依其要求追加額外工八一、六四０、０００元，另加外勞雜費扣款一一、九四四、一九六元，迨完工要求付款，被告藉故拒付，並於八十七年二月六日通知終止合約? 收履約保證金，始知受騙上當云云，惟查，民法第一百八十八條所謂，僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。又，依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。準此，應請原告就被告之受僱人戊○○、林東豐、丙○○、丁○○、王建彭等，執行何種職務，如何不法侵害原告之權利等，負舉證責任，以實其說，否則難憑原告空言主張，而認被告前開受僱人等，執行職務時，有不法侵害原告權利之情事。
二、系爭工程以公開招標方式發包，原告投標前已詳知各種投標文件及工程現況，以最低價取得系爭工程，並與被告簽定承攬合約，原告之權利，並未受到被告公司總經理戊○○等之不法侵害，依民法第一八八條規定，被告自不負連帶賠償責任。
（一）查，被告屬台灣省政府所營事業，營繕工程之發包，受機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（請參閱被證一，下稱稽察條例）之規範，按，稽察條例第六條規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；．．」第十條規定：「招標應在主辦機關門首公告五日以上，並在當地報紙廣告二日以上，．．．」第十一條規定：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具單價，方得比價。．．．
」第十五條規定：「營繕工程及購置、定製、變賣財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內最低標價為得標原則，．．．」第十六條規定：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，應公開為之，．．．」第十八條規定：「營繕工程及定製財物決標後，承辦廠商訂約時，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證。」準此，被告依稽察條例之規定，由承辦人員公開辦理系爭工程之招標程序，歷經公告招標（請參閱被證二）、開標（請參閱被證三）、簽約及收取履約保證金等程序（請參閱被證四），從前述之過程中，可知被告依法辦理工程發包，係以不特定人為對象，絕非針對任何特定人為之，原告與其他投標者，皆立於平等地位，在投標前都可以確實地判斷是否參與投標、應如何估價、可否於投標須知所訂立完工期限如期完成工程。
（二）再查，系爭工程既採公開招標之方式發包，廠商投標前，必須先向被告公司領取工程圖說及投標須知等投標文件（此亦為原告與被告公司間之契約文件），了解工程各項條件後，據以作為是否投標及估算投標價格之依據。依系爭工程投標須知（請參閱被證五）：第二條，施工期限規定：「１、決標日起三日內開工。２．配合工程進度分批進場施工。並限於民國86年12月31日前完成全部工作。工期之核算認定由本公司參照業主等相關規定全權辦理，乙方不得異議。」；第七條，估算報價第６項規定：「參加投標廠商於領標後，自行前往現場勘察，以做為估價之依據，倘有疑問應於開標前二日提出，其後依開標記錄之說明或決議辦理。」；第十三條，訂約規定：「得標廠商應於本公司決標日起七日內備妥一切簽約所需文件，．．．並繳足決標金額一０％之履約保證金．．．。逾期未辦理訂約手續者，即取消得標資格並沒收押標金重新開標。」；況針對第七條之規定，原告前法定代理人林瓊輝確曾派遣工程人員至現場先期勘察，以協助判斷投標成本，得標後的施作。（見九十二年一月二十日林瓊輝訊問筆錄第十至十七行）；職是，原告在投標前，實已非常了解系爭工程之工程現況、工程期限及得標後之各項權利義務，始能做正確估價，被告及被告之受僱人等不可能有所隱瞞，何況，原告為一甲級營造廠，對於工程發包、投標作業程序，知之甚稔，公開招標程序根本不可能隱瞞任何投標條件。
（三）復查，系爭工程於民國八十五年七月三日進行公開開標程序，計有原告、世樺營造公司、尚華營造公司參與投標，由原告以其自行擬定之投標金額，並於開標時當場自願減價，而以新台幣五億一千六百八十萬元，因係最低標而得標（請參閱被證三），被告唐榮公司乃於同年七月八日，與原告簽訂勞務（專業）分包契約書，依前揭投標須知第十三條及契約書第十八條之規定，原告必須繳納決標金額10%，即五千一百六十八萬元整之履約保證金（請參閱被證四），前揭發包及簽約程序合法且公開，原告依約繳納保證金，亦為合法契約行為，並非受到被告公司總經理戊○○等人之誘使而與被告簽約，至為顯明。
三、原告因管理不善，人員不足，工程嚴重落後等違約情事，被告不得不終止契約，沒收履約保證金，被告係行使契約權利。再查，自訴人公司承包系爭工程後，因管理不善、人員不足、工班無法掌握、施工計劃及材料送審延誤等，造成工程進度嚴重落後，雖經被告及業主「聯勤國醫中心整建工程營建管理指揮部」（下稱業主），多次召開工程進度策進會及發文，要求被告改善工程進度延滯問題（請參閱被證六），詎被告無力改善，工程仍嚴重遲延，造成被告鉅額損失，為免損失擴大到不可收拾的地步，被告迫不得已，在業主及台灣省政府建設廳之要求下（請參閱被證七），與原告終止契約，並? 收履約保證金。此係被告依約行使之契約上權利之行為，並未不法侵害原告權利。
四、被告與原告間並無追加工程之協議，原告主張受有追加工程款八一、六四０、０００元之損害，顯屬無據。
（一）原告主張系爭工程之追加工程款，金額高達八一、六四０、０００元，惟並未提出任何證據以實其說，僅主張追加工程部份為被告公司，現場工地負責人說現做現算。以上說詞有違經驗法則，與公務機關辦理追加工程之程序完全不符，依被告公司營建廠承攬國內外工程施工及購料作業程序第四十五條規定：「訂立購工合約後，在執行期中，如遇變更設計，致合約內容有所更改時，應依下列規定處理：（一）原訂項目之數量有增減時，照原訂單價計算辦理議價手續。（二）新增項目為原合約所無者，如與原供料或原工程施工廠商有關聯性，或時間性者，應與原廠商先行議價辦理，如無關聯性或時間性者，得另行招商辦理。」，第五十六條規定：「本作業程未作規定之事項，或與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例有所牴觸者，應以該條例所規定者為準。」（請參閱被證十）。
（二）再查，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第二十條規定：「各機關在一定金額以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關查核；其變更重大，增加價款在一成以上，或達到一定金額，並須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視。」（請參閱被證一）。
（三）準此，原告主張追加工程款之金額高達八千一百六十四萬元，已超出原訂約價格五億一千六百八十萬元之一成以上，依前揭稽察條例及唐榮公司作業程序規定，必項有議價手續，且議價時須在審計機關人員之監視下進行，因此，以原告經營甲級營造廠之資歷，絕不可能在無任何合約約定情況下，自行承做高達八千多萬元之額外工程, 而其間卻從無議價記錄，為明事實，如原告與被告公司間，確有追加工程情事，應請原告提出有利證據及相關憑證，以實其說，否則僅憑原告一面之詞，不足令人採信。
（四）原告於九十二年三月六日刑事調查證據聲請並補充理由狀另謂：「唐榮公司亦承認實際加作部分工程費估價亦達一千七百零九萬零五百九十一元…」，並舉鑑定報告書為證，惟查原告前於九十一年十一月廿一日附帶民事起訴狀，原主張追加之工程款，係八千一百六十四萬元（請參閱該狀第三頁第五、六行），言之鑿鑿，嗣於八十七年三月二日至同年六月八日期間在其中一次會堪時，所提出之自擬計算表（請參閱前補充理由狀，證一中之附件五國醫中心外牆補厚詳細表）自行刪減至三千四百零五萬零九十二元，再於前補充理由狀，依中華民國建築技術學會（以下簡稱技術學會），八十七年八月二十日鑑定報告書之鑑定結果所列數字再刪減至一千七百零九萬零五百九十一元，由原告主張追加工程款之漫無標準，益證所謂追加工程，全屬子虛。再者，原告前開刑事調查證據聲請並補充理由狀，雖提出技術學會之鑑定報告書為證，但該鑑定報告書具有下列瑕疵，實不足證明唐榮公司已承認實際加作部分之工程費估價一千七百零九萬零五百九十一萬元，分述如下：
１、技術學會僅於八十七年三月二日、同年三月十六日、及六月八日三次實施會勘而已（請參閱前述理由狀證一第二頁四、會勘日期所載），惟技術學會並無原告狀上所指自八十七年六月十日至同年月十二日之三方一齊會勘之內容。再細究三次會勘記錄表會勘概況內容：
（１）第一次三月二日僅止於初步協調鑑定內容及位置，由申請人提出後再擇期會勘鑑定（請參閱第一次會勘紀錄表）；
（２）第二次三月十六日亦只記載先會勘窗台實作情形，以確定外牆厚度（請參閱第二次會勘紀錄表）；
（３）第三次六月八日復因：承包人（申請人）提出實際施工加作數量表，會同業主人員至現場複丈結果，尚有部份記錄與實際不符合，俟重新確實更正後，再訂期會勘（請參閱第三次會勘紀錄表）。依此文義，勢必應有第四次以上之會勘，並做成會勘記錄表，始能完成鑑定報告，惟遍翻該鑑定報告書所有文件，並無第四次會勘記錄表可查，足見會勘尚未結束，仍須賡續進行，則鑑定報告書之九、鑑定結果竟謂實際加作部分工程費達一千七百餘萬元，顯欠依據。
２、依技術學會鑑定報告書所述八、鑑定經過情形及研析：「（一）牆體部份：
（１）本鑑定案之申請人僅承包裝修勞務工程部份。建築結構部份另由關係人（宏義公司）承包。因結構牆體灌漿施工不平整，致交付後續施工承包者（即申請人）作牆面水泥粉刷時需要鑿打、修補平整後才能再作表面粉工及表面貼磁磚作業」諸情節，技術學會研析宏義公司灌漿施工不平整時，原告在做表面粉工及表面貼磁磚作業前，需先鑿打、修補平整。詎，同條項（４）? 記載：「以各牆面實際長度、高度計算牆面積扣除窗戶面積後，再乘以平均超作厚度，即為超作體積量，而作成“外牆補厚計算表”。」（請參閱前述理由狀證一第３頁），而鑑定結果亦謂：「本鑑定案依據申請人提供之資料研判，現場會勘及估算超作工程設計厚度部份之工程費計新台幣…」 (請參閱前述理由狀證一第４頁)，兩者均以外牆補厚為原告施工之計算標準；此即與鑑定經過及研析（１）所稱「修補平整」之施工需求不合。是，該學會之鑑定經過、內容及結果既有混淆不清情狀，則其鑑定結果，豈能自唯讓人甘服。
３、再者，唐榮公司八十五年十月二十四月（85）國施字第三九八四號致原告之行文表全文計四項，第一項即開宗明義? 明：「貴公司承攬醫院建築裝修工作，依契約精神理應與機電、空調廠商協調配合施工。依界面施工協調會已數次指明由貴公司先完成各區２至４樓及７、８樓之地坪…。」，第四項亦指明：「依85.10.08施工協調會決議：除七、八區由宏義公司負責打石外，餘各區外牆及所有區域內牆均由貴公司負責打石、補厚…。」（請參閱理由狀證二）。原告竟斷章取義謂唐榮公司行文表，載明：「四、依八十五年十月八日施工協調會決議：『…餘各區外牆及所有區域內牆均由貴公司負責打石、補厚等…』等語」（請參閱理由狀第二頁倒數第二行起），進而狀稱該打石、補厚等均非原承包契約之範圍，即屬追加工程各語，尤與事實不合。
４、依原告與唐榮公司間簽訂之承攬契約所含之投標補充說明第二十條明確規定：「凡工程界面須由各相關承包商，主動積極配合施工…本（唐榮）公司不
付任何費用…」（請見被證十二第二頁）。故唐榮公司於八十五年十月八日在施工協調會中，本於促進工進之原則居中協調，其中第六項協調內容，如下：「有關宏義公司與瓊茂公司界面交接之爭議，雙方負責人當場協議按下述決議辦理。（一）工區所有外牆（除七、八區由宏義公司負責打石、切除螺桿、清除外）之打石、清除、螺桿切除及補厚，均由瓊茂公司負責施工，惟宏義公司同意以新台幣參佰萬元補貼給予瓊茂公司。（二）樓梯計二十一座，所有打石、清除、補厚及螺絲牙切除等均由瓊茂公司負責施工，惟宏義公司同意以新台幣壹佰萬元補貼給予瓊茂公司。（三）內牆所有粉刷、螺桿切除、補厚、收尾及敲除（含施工錯誤已粉刷打底之部份）亦由瓊茂公司負責施工，惟宏義公司同意以新台幣捌拾萬元補貼給予瓊茂公司。（四）地坪所有敲除、補厚均由瓊茂公司負責施工、惟宏義公司同意以新台幣陸拾萬元補貼給予瓊茂公司。（五）以上費用僅包括工資（含清除），材料不內含。凡超出合約規定厚度之材料，原則上由瓊茂公司於全部數量整體檢討，倘仍多出合約規定厚度之總材料量，則由宏義公司負責，惟所需材料款由兩家公司自行結算支付與收款。（六）前第一至四款之工程補貼款，由宏義公司薛總經理出具『同意扣款切結書』，由唐榮公司於宏義公司承攬工程中之保留款逐次扣除，再轉付給瓊茂公司。（領款時，瓊茂公司應檢具各施工部份責任保證書）。倘瓊茂公司已施工完成前（一）至（四）任一項，宏義公司仍未完成其向唐榮公司所承攬之工程，則由宏義公司之工程計價款中扣除。」（被證十四號）。
５、是原告與訴外人宏義公司之界面施工，凡由原告施作者，宏義公司均須付工程款予原告，就此有鈞院問證人林瓊三：「是否有跟宏義公司協調替他們承包做外牆打石？」林答：「有。」，再問：「替宏義打石有領到工程款四百萬元？」再答：「有。」各語（見鈞院九十二年三月三日訊問筆錄第廿五頁倒數第四行起）及原告九十二年一月刑事補充理由狀證六：「已領４○○萬元整」足稽。尤足說明，自始至終原告並無施作追加工程，被告等人何來詐欺犯行。
五、原告未舉證證明，受有外勞雜費扣款一一、九四四、一九六元之損害，其主張顯無理由。原告主張受有外勞雜費扣款一一、九四四、一九六元之損害云云，惟並未提出損害證明，謹泛稱遭被告公司外勞雜費扣款一一、九四四、一九六元，實屬無據，況查：
（一）依原告與被告公司間，外籍勞工委託管理及使用契約第五條規定：「使用外勞之工資由乙方（即原告）負擔，無論外勞所完成之工作成果如何，應由乙方自負其責，外勞入境之日起，每人每月工資及加班費由甲方（即被告）自乙方之工程款內按月扣除支付，同時因使用外勞而衍生費用，悉由乙方負擔．．．。」（請參閱被證十一）；
（二）另，依系爭工程投標補充說明第廿八條規定：「本工程施工所需之臨時水電由本公司提供至設置開關箱（閥），而由承商自行引接至施工地點，所需水電費由承包廠商負擔，」（請參閱被證十二）；
（三）又依合約附件，勞工安全衛生管須知第十四條第四項規定：「工區清潔工作的執行及費用的分攤，除合約中已有明確劃分歸屬外，其餘部份應依公平原則分攤之。」八十六年七月八日安衛協調會會議記錄決議事項：「清安、安衛及臨時水電費用分攤比例，其費用之50%以合約未完成金額之方式計算分攤，另50%以每月計價金額之方式計算分攤，．．．」（請參閱被證十三）。
準此，即便有所謂的外勞雜費扣款情事，被告公司亦屬依雙方契約之約定扣款，並未不法侵害原告之權利，再者，雙方如對扣款金額之計算結果意見不一，純為計算是否正確之爭執，與侵權行為無涉，更何況，原告自始自終皆未舉證證明，如何受有高達一一、九四四、一九六元之外勞雜費扣款之損害，足見，原告之主張顯無理由。
六、原告與被告間之爭執，純為契約履行之紛爭，與侵權行為無涉，原告不得援引民法第一百八十八條侵權行為損害賠償之規定，請求被告負連帶賠償責任。按，原告前曾就系爭工程履約上之爭執，向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，該次調解，因原告之主張與事實差距過大，被告無法接受原告不合理之要求，而由行政院公共工程委員會做成調解不成立之決議（請參閱被證八），顯見被告與原告間之爭執與侵權行為無涉，純屬契約債務不履行之糾紛，原告不得援引民法第一百八十八條侵權行為損害賠償之規定，請求被告負連帶賠償責任，至為顯明，懇請 鈞院向行政院公共工程委員會，函調該次履約爭議調解（調九０四一０號）之全部證卷，即可證明被告所辯屬實。
七、綜上所陳，原告之訴顯無理由。
理 由
一、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。刑事訴訟法第五百零三條第一項前段定有明文。
二、本件被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○五人被訴詐欺一案，業經本院刑事判決無罪，揆諸首揭說明，原告之訴為無理由，應予駁回。又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第五百零三條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日
臺灣臺北地方法院刑事第四庭
法 官 吳定亞右正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張漪蕙中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日