臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度易字第一七九三號
公 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民右列被告因違反菸酒管理法等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字第一一九六號），本院判決如左：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係位於台北市○○區○○街○○○號「齊泰洋行」之負責人，平日即以販賣各類香煙、酒類及各種飲料食品為業，並且於民國八十年、八十二年及八十九年間均有違反菸酒專賣條例之前科，於九十年二月十九日因違反菸酒專賣條例案件經台灣台北地方法院於九十年簡字第一八號裁判判處有期徒刑六月確定，甫於九十年七月廿六日易科罰金執行完畢：竟不知悔改，明知「長壽LON LIFE及其圖案」之商標及服務標章，係台灣省菸酒公賣局向我國經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於各種煙、煙草及其他屬本類之一切商品，現仍在商標及服務標章之專用期間，竟先於九十一年十一月間某日，向自稱「乙○○」之真實姓名年籍均不詳男子，以印有仿冒「長壽LONG LIFE及其圖案」商標之「長壽牌」香煙每條新台幣（下同）三百二十二元之價格購入後，復自購入之日起，即將上述貼有仿冒商標之「長壽牌」香菸，連續陳列於其所開設之上址「齊泰洋行」店內，以「長壽牌」香煙每條三百二十二元販賣予不知情之詹吳桂如（另為不起訴處分）及不特定人以牟利，嗣於同年十二月十一日下午二時廿分，為警方會同台北市政府財政局及台灣菸酒股份有限公司人員循線於上址所查獲，並扣得貼有仿冒商標之「長壽牌」香菸三百十八包等語，因認被告甲○○涉犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品及菸酒管理法第四十七條販賣私煙之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯右開罪嫌，無非以卷附下列證據為其論據：⑴被告自承確有將與扣案之長壽香煙相同之香煙賣出予不特定人；⑵案外人詹吳桂如供稱其曾自被告處販入與扣案香煙相同之香煙；⑶卷附勘驗筆錄、台灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）九十一年十二月二十六日台菸酒字第０九一００二六八八八號函可證明扣案之長壽香煙為仿冒商品；⑷卷附台灣菸酒公司九十二年十月十五日台菸酒字第０九二００二一四六九號函可證明被告可逕向台灣菸酒公司販入香煙，並無必要向「乙○○」販入；⑸被告有販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香煙、並經本院判處有期徒刑六月確定之前科，是被告對於本案扣案之長壽香煙為仿冒之私煙之事實，應有認識。而訊據被告固不否認其曾賣出與扣案之仿冒長壽香煙之相同香煙予不特定人之事實，惟矢口否認公訴人所指之犯行，辯稱：該扣案香煙係以每條三百二十二元之價格向乙○○購入，遭警方查獲後才知道這些長壽香煙是仿冒品，並非明知該長壽香煙係仿冒品而仍然販賣等語。
四、本院經查：㈠按公訴人起訴被告涉犯商標法第六十三條「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而
陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」（所謂前條商品，乃指同法第六十二條所示「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」之商品）及菸酒管理法第四十七條「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」罪嫌之規定，均以行為人「明知」該商品為仿冒商品及私煙為主觀構成要件；而被告曾賣出與扣案之長壽香煙相同之香煙予不特定人，及前述香煙為仿冒商品而為私煙之事實，業據被告所坦承，核與案外人詹吳桂如於本件偵查時，基於被告地位所為之供述相符（台灣台北地方法院九十二年度偵字第六五九０號卷所附九十二年四月九日訊問筆錄參照），並有卷附勘驗筆錄、台灣菸酒公司九十一年十二月二十六日台菸酒字第０九一００二六八八八號函可為佐證，是以本件爭點即在於：被告是否「明知」前述香煙為仿冒之私煙而仍然加以販賣？此亦為檢察官於本案中所應證明之事實。
㈡又按主觀犯意存在於行為人本身，除非行為人自白此一主觀犯意，否則於訴訟上
欲認定行為人之主觀犯意，類皆係以情況證據為之認定；再由於被告聲請傳訊之證人乙○○經本院合法傳喚未到庭，且因遭另案通緝而預期其難以到庭作證，而使本院無從由乙○○之證述內容，證明被告是否有販賣仿冒之私煙之主觀犯意，則本院僅能依據下列之間接證據為判斷，茲分述之：
１案外人詹吳桂如於本件偵查時，基於證人之地位供述稱：其遭查獲之仿冒私煙係
向被告所購入，其與被告已經交易十多年，之前都沒有發生過等語（同前偵卷第四十五頁所附九十二年四月九日訊問筆錄參照）。設若被告確實明知扣案之香煙為仿冒長壽私煙，則核以一般常情，較可能選擇以隱密或隱藏真實身分之方式賣出該等仿冒私煙，而較不可能甘冒被輕易查獲之風險，循已交易十多年之管道，賣出該等仿冒私煙予案外人詹吳桂如（其與被告相互之間應已相當熟悉）；且案外人詹吳桂如亦為香煙零售商（同前偵查卷第十一頁所附台北市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理表參照），故賣出仿冒私煙予案外人詹吳桂如並供其再度賣出，與被告直接將仿冒私煙賣出與一般消費者之間，相較之下，前者獲利較少而被查獲風險較高，後者獲利較高而被查獲風險較少，則茍被告有販賣仿冒私煙以獲取利益之主觀犯意，亦較不可能將該等香煙賣出予案外人詹吳桂如。
２再被告自遭查獲起，即於警詢、偵查、本院審理時迭辯稱：扣案仿冒私煙係向「
乙○○」販入，而經本院依職權調查「乙○○」確有其人，且有下列與販賣香煙有關之刑事紀錄：⑴因於九十一年一月間，販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫、卡迪亞、峰等香煙，遭台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（卷附台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第三三七三號聲請簡易判決處刑書參照），嗣經台灣桃園地方法院桃園簡易庭判處拘役五十日確定（卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表參照）；⑵因於八十九年一月間，以佯裝開店為由，要求案外人林明康多次支援菸酒進貨，隨即將貨物搬遷他處，嗣乙○○所交付予林明康之支票均遭跳票，故遭台灣台北地方法院檢察署檢察官以乙○○涉嫌連續詐欺林明康而起訴（卷附台灣台北地方法院檢察署檢察官九十一年度調偵字第三九號緩起訴處分書、九十二年度撤緩字第一五號撤銷緩起訴處分書、九十二年度撤緩偵字第六號起訴書參照）。由上可知，被告既能明確指出確有其人之「乙○○」為本案扣案仿冒私煙之貨源，並要求本院傳訊乙○○到庭作證，則此辯詞之可信程度，相較於將刑事責任推與「姓名年籍無從查證之人」之辯詞，顯然較高；且乙○○雖因遭另案通緝而顯然無從到本院作證，但依其前述刑事案件紀錄所示，乙○○確實曾經從事不法香煙買賣之業務，則被告辯稱本案扣案仿冒私煙係自乙○○處購入、其並不知道該等香煙為仿冒私煙等語，即無從排除其可能性。
３又雖被告前於九十年間，因販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香煙、並經本院判處
有期徒刑六月確定（卷附台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二二一二五號聲請簡易判決處刑書、本院九十年度簡字第一八號刑事判決、台灣高等法院被告全國前案紀錄表參照），然此前科資料，能否作為佐證被告於本件中是否有販賣仿冒私煙之主觀犯意之間接證據，不無疑問。就此，本院在九十一年度易字第一三九二號詐欺案件中有詳盡論述，茲引用如左：
..... （此乃）在證據法則上饒富趣味之－「同種前科之事實認定」之問題，關於能不能用被告之同種前科在特定之訴訟上作為認定事實之證據，其學者間之見解，大概可以整理如下：
『在英美法之訴訟制度下，從檢察官之立場來看，檢察官為了要證明被告之特定
犯罪行為，在其證據法則上，通說並不允許檢察官提出被告之性格證據作為證明之方法，不過這種看法與其說是基於證明學上之理由，還不如說是基於政策上之考量所致。
另外，以性癖或性格來認定行為人有某種行為之傾向性，在證明學上，依照經驗法則與論理法則來思考，雖然通常會認定二者有其一致性，不過行為人雖然有此種傾向，而要以性格證據來推斷出行為人有特定犯罪行為之結論，在實證之研究上則還不十分充份。因此，性格證據不能來作為認定被告有特定犯罪行為證據之理由，乃是因為依性格證據來作為證明之方法，會使事實之認定者對被告產生不當之偏見。而從被告之角度來看，被告已經要針對其被起訴之特定公訴事實來進行防禦，現在被告還要面對有關其自己性癖、傾向、性格等一般包括性之事項來作防禦，這樣被告防禦之範圍在太廣，而對被告來說會被課予不當之負擔；另外如容許此等證據作為證據使用，相關之附隨問題如訴訟時間之拉長、混亂訴訟上之爭點等都會一一浮現，因此上開實踐上會遭遇之問題，乃是作為排除性格證據作為證據使用之理由。
不過對於應將性格證據在訴訟上排除作為證據使用之上開原則，學說上仍然認為有多種例外。大別來說，第一，就被告之防禦而言，容許被告提出之性格證據作為對其有利之反證。舉例來說，為了要證明被告有善良之性格或為爭執證人供述之證明力，而為證明證人有不好之惡性或當被告主張正當防衛時為了證明被害人在攻擊當時具有兇惡之氣質、傾向等情形，均容許被告提出性格證據作為對其有利之反證（不過，如果被告提出其自己之性格證據證明自己有善良之性格，當然於此種情況下應容許檢察官對被告有不好之個性來指出證明之方法）。第二，在普通法訴訟制度下，證據是否有容許性並沒有一定之基準，而必需依證據與證明之對象（待證事實）間的關係來做相對的、多元性的考慮。
因此，依照被告之同種前科來作為被告有不好性格之證明方法，如前所述，雖然不能據此進一步以此種證明方法來推論被告有被起訴之犯罪行為，不過如果是為了其他目的，以同種前科作為證據使用在多數場合仍然是被允許的。以下即舉出三種可以用同種前科作為證據使用之情形：
⑴證明行為人知情之情形舉例來說，為了證明被告有贓物之認識，可以用被告之前已經知道某種東西為贓物而仍向同一人購買或被告知其所買受之物為贓物後，物品所有人有對其行使所有物返還請求權之事實，來作為被告有贓物認識之證據。
⑵證明被告有犯罪意圖之情形被告之其他犯罪事實與本件之起訴事實若為相類似之行為，那麼檢察官為了要證明屬於本件起訴事實要素之一之被告犯罪意圖，得使用被告之其他犯罪事實來作為證明被告犯罪意圖之證據。易言之，如果在本件被告對於其外在之犯罪行為並無爭執，而在訴訟上僅就被告之犯罪意圖是否存在成為問題，那麼以被告在和本件犯罪行為時間上接近且有連續、類似性質所犯他罪作為證明被告在本件有犯罪之意圖，乃因此項證據具有法律上之關聯性而被容許。
⑶證明犯罪計畫、犯罪企圖之情形為了證明起訴事實中之犯罪計畫、犯罪企圖存在，得以被告未被起訴之其他犯罪事實作為證明之方法。此種計畫、企圖如含有二個以上犯罪行為之遂行，因為彼此互有關聯，所以其中一個犯罪之證明也可以做為另外一個犯罪之證明。在此種情形，並不以此二個以上之犯罪具有類似性為必要。但是，在此種情形必需此二個以上之犯罪有密切之關聯性，而且被告還必需有結合這二個以上之犯罪以達共通目的之犯意存在方可。』（請參閱附於本院卷內由東京地方法院法官小松 正富所著【同種前科による認定】一文【收錄於證據法大系 第一編 證明，第一六四頁至第一七二頁，日本評論社出版，西元一九七四年一月十日第一版第十刷一書】）。
而在日本之實務界，對於此一問題之看法則認為：
『關於此一問題曾經出現有①最極端之「關於被告其他犯罪事實之證據資料均可
完全無條件容許，而被調查，其後再以證明力對其處理。」之見解（東京高等裁判所昭和二十六年八月十日判決）、②與上開見解相對者乃「不可以將被告之其他犯罪事實作為對於本件起訴事實證據使用」之見解（最高裁判所昭和二十八年五月十二日判決）、③介於上開二種見解之間之折衷說，則認為如果有證明被告心情、個性之證據，則可之用來證明被告有同種之犯行（東京高等裁判所昭和二十四年十二月三日判決）、④最後則是有認為－被告其他犯罪事實如果和本件被起訴之犯罪有關聯且是一連串繼續下來之行為，則可以在証明前者後以之為證據方法證明後者之犯意之見解存在（高松高等裁判所昭和三十年十月十一日判決）』（參小松 正富前揭文）。
不過雖然日本之學界及實務界針對此一問題有如上分岐之看法，不過到了該國最高裁判所昭和四十一年十一月二十二日之一則判決揭示了－「關於被告之犯罪客觀構成要件事實係依照其他證據為之認定，但對於有關被告犯罪之主觀構成要件要素，如被告之詐欺故意，原判決依被告之同種前科為之認定，並不違法。」之見解後，該國對於此一問題即有了較為一致之看法，即對於被告之同種前科可否將之作為認定被告在本件犯罪事實之證據，學界與實務界乃有二點共識，第一，犯罪行為之本身不得以同種前科為之認定，即使是犯罪之客觀要素，也應該要以同種前科以外之其他具有證據能力之證據來認定；第二，如果提出同種前科，只是要單純用來證明行為人之故意，而達到證明行為人主觀構成要件要素之目的，此種證據乃可被容許（參小松 正富前揭文）。
４基於前述之說明，被告之同種前科資料，雖然可被容許作為本案認定被告主觀犯
意之間接證據，然本院查：⑴被告前雖有販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香煙、並經本院判處有期徒刑六月確定之前科，但依卷附台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二二一二五號聲請簡易判決處刑書所示，被告在該案中係向一姓名年籍不詳、綽號「阿清」之男子販入未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香煙，而被告亦供稱該「阿清」並非乙○○（台灣台北地法院檢察署九十二年度偵緝字第一一九六號卷第二十二頁所附九十二年七月二十九日訊問筆錄參照），則被告之前述前科，尚不能用以證明被告知悉向乙○○販入之長壽香煙可能係仿冒私煙；⑵未貼專賣憑證之香煙與貼有專賣憑證之香煙之間，平常人稍加留意即可辨認；而仿冒長壽私煙與台灣菸酒公司所賣出之長壽香煙之間，則未必能夠輕易分辨，從而縱然被告曾有販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香煙之犯罪前科，亦無從認為被告有能力可輕易分辨出仿冒長壽私煙與台灣菸酒公司所賣出之長壽香煙之間有所不同。是以，檢察官雖嘗試以被告之前述前科作為證明被告本件主觀犯意之間接證據，但不能為本院所採用。
㈢綜上，由前１、２兩點之敘述，本院認為在間接證據上，本院已較相信被告並無
「明知」扣案長壽香煙為仿冒私煙之主觀犯意；而由前３、４兩點所述，檢察官亦無從用被告之前科證明被告之主觀犯意，則被告是否犯有檢察官所指之犯行，本院即有合理之懷疑存在，揆諸前述法條說明，自不應為被告有罪之認定。
五、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所起訴之犯行；本件既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。
六、又本案乃於九十二年十月三十日辯論終結，是台灣台北地方法院檢察署分別於九十二年十一月十七日、十一月二十日函請本院併辦之案件（案號分別為九十二年度偵字第二一六七七號、九十二年偵字第二二三八二號），本院即無從審酌而無從併案審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
審判長法 官 葉建廷
法 官 孫曉青法 官 林鴻達如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
右正本證明與原本無異。
書記官 梁淑時中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日