臺灣臺北地方法院刑事判決 92年度矚重訴字第1號
（起訴書）公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 Ｊ○○選任辯護人 李勝雄律師
李文健律師蔡建賢律師被 告 戊○○○選任辯護人 魏早炳律師
黃正男律師顧立雄律師被 告 Ｇ○○選任辯護人 蔡建賢律師被 告 Ｅ○○
原居高雄市指定辯護人 本院公設辯護人 沈芳萍上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第2126
1 、21262 、25463 號、92年度偵字第2678、2679、2680、2681、2682、3790、3791、3825號），本院判決如下：
主 文Ｊ○○共同為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產及利益，處有期徒刑貳年陸月；又共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸年；應執行有期徒刑捌年。被訴違反證券交易法、銀行法部分無罪。
戊○○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月。被訴違反證券交易法部分無罪。
Ｇ○○無罪。
Ｅ○○公訴不受理。
事 實
壹、五信超貸部分【即起訴書之（一）】：
一、緣有辛○○係高雄市第五信用合作社（址設：高雄市○○○路○○○號，下稱：五信，於民國86年9月29日由板信商業銀行概括承受）總經理；午○○係五信業務部徵信課課長；李光行、洪照仁及寅○○分別擔任五信新莊分社經理、副理及徵信調查員；酉○○、陳守耀及陳明村則係擔任五信右昌分社經理、副理及徵信調查員，負責徵信調查內部傳送、無擔保放款兼收付款、擔保放款任務；渠等均係為五信處理事務之人（除辛○○業經本院通緝外，其餘各人均經檢察官為緩起訴處分），亦均係從事業務之人。
二、Ｊ○○前透過戊○○○仲介，向和信興實業股份有限公司（下稱和信興公司）及其他地主購買位於高雄縣湖內鄉境內大批土地，計畫在高雄縣湖內鄉境內從事工商綜合區開發案，復因積欠辛○○、Ｂ○○（通緝中，另結）夫妻龐大債務，亟需籌措資金運用，乃於83年5月初某日至五信總經理辦公室向辛○○表示欲提供坐落高雄縣湖內鄉境內土地，擬以每坪可貸新台幣（下同）4萬元額度，向五信辦理抵押借款11億元，辛○○明知五信對於個人之授信額度不得超過3000萬元，亦應避免以人頭分散貸款，形成分開借貸、集中使用，規避信用合作社之授信額度，更應避免變相超額貸放，違背風險分散原則，損害五信之財產及利益，為求對Ｊ○○之債權獲得滿足，竟共同為圖取自己及Ｊ○○等不法利益而違背任務及在業務上文書登載不實之概括犯意聯絡，口頭同意進行評估，且為表面上符合規定，雙方商議以「分散借款、集中使用」方式貸款，要求Ｊ○○自行尋找人頭規避上開貸款額度。嗣辛○○評估後，首肯放款9億7340萬元，並要求Ｊ○○轉向右昌分社、新莊分社接洽。Ｊ○○旋利用親友、職員分別找來不知情之范泰榮、林美香、郭莊秋菊、張樹智、李慧美、黃王莉娟、未○○、陳雪燕、許淑美、吳葉富、吳何榮、蕭本田、柯品香、陳吳有玉、曾學忠、馬震遠、李進福、於春合、Ｃ○○、黃鴻江、玄○○、蘇啟良、陳泰元、呂百真、石玉芳、李三輝、王進安、李明道、李燕萍、謝美英、莊炳煌、莊金星、庚○○、呂秋月、胡經梅、謝志成等
36 人（嗣有部分借款人變更，其中83年11月25日陳彥旭變更為Ｃ○○、洪德昌變更為蘇啟良，84年11月8日莊炳煌變更為祝紀貴、莊金星變更為所國政、庚○○變更為陳李素娥承接貸款），自83年5月13日起陸續至新莊分社、右昌分社辦理開戶及借款手續。辛○○繼指示知情且有上開概括犯意聯絡之五信業務部徵信課課長午○○、右昌分社經理酉○○及新莊分社經理李光雄配合Ｊ○○辦理相關貸款事宜。午○○、酉○○與李光雄三人於接獲辛○○指示後，即著手準備進行Ｊ○○所提供坐落高雄縣○○鄉○○段土地之徵信鑑價程序，並偕同知情且有犯意聯絡之新莊分社副理洪照仁、徵信調查員寅○○、右昌分社副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人，均明知上開Ｊ○○提供之土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，土地公告現值每平方公尺僅為170元至490元（換算每坪約562元至1620元）不等，並未變更（提高），在無其他相關具體土地買賣價格資料及實際訪價情況下，多次前往高雄縣○○鄉○○段土地現場作形式勘查，未詳加鑑估，且為配合辛○○有關放款核貸9億7340萬元之目的，藉詞該案供作擔保之土地擬開發工商綜合區為由，竟以逆算方式鑑價，每坪予以鑑估達8萬3000元，又明知該36人係以「分散借款集中使用」方式貸款之人頭戶，仍指示寅○○、陳明村逕依Ｊ○○或其代理人之口頭說明，未對上開名義申請人做財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信調查表虛偽填載借款人月薪為25萬元至40萬元不等，鑑估每坪土地具有8萬3000元之價格等不實內容，轉呈酉○○、李光雄簽章同意後，完成資格之審查，再往上呈報五信總社不知情相關主管及辛○○核章，經不知情之理事主席張榮吉核示提交五信放款審議委員會為形式審議核定，使其餘不知情之審議委員分別於83年5月27日、同年8月9日同意本件抵押撥款。Ｊ○○即於83年5月30日、同年月31日、同年8月11日陸續提供上開土地向五信設定最高限額抵押權，並以李進福等人為名義借款人，以分散人頭借款再集中使用之方式，由Ｊ○○貸得共計9億7340萬元（各借款人姓名、開戶時間、借款時間、撥款時間、放貸分社及提供擔保之土地均詳如附表所示），除增加五信不能回收放款本金之風險外，亦減損前開設定抵押權所擔保債權實現之可能性，致生損害於五信之財產及利益。
三、嗣Ｊ○○於取得上述款項後，即自83年6月2日起至同年8月11日止，陸續匯款1700萬元予辛○○、匯款300萬元予Ｂ○○、匯款1600萬元予Ａ○○（辛○○妻弟）、匯款5810萬元予黃○○，清償前述積欠辛○○、Ｂ○○夫妻之部分債務。上揭各借款戶利息則由Ｊ○○負責繳納，迨83年12月間起即陸續發生繳息不正常情形，所貸放款項因清償期屆滿6個月尚未受清償，分別於84年11月28日、85年3月27日由五信轉入「逾催戶」，致五信受有財產及利益之損害。後於88年6月間Ｊ○○始以借新還舊重新包裝方式處理，利用其妹蘇惠秋擔任負責人之東方瑞仕公司，重新向概括承受五信業務之板信取得貸款2億5000萬元，用以償還先前36戶延滯清償其中2億4833萬9000元款項，並利用出售上開地號土地予新瑞都公司所得價款，陸續清償其餘積欠五信之本息。
貳、新瑞都公司購地【即起訴書之（三）前段、後段及（四）】：
一、Ｊ○○本從事房地產建設等行業，鑑於大高雄地區缺乏大型工商綜合區，經營具休閒、娛樂、購物等功能大型購物中心前景甚佳，適經濟部於82年間提出經濟振興方案，鼓勵民間參與工商綜合區之開發，乃於83年間透過甫卸任高雄縣長之戊○○○仲介，陸續向和信興實業股份有限公司（下稱和信興公司）及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段大批土地，復於83年8月17日獨資成立新瑞百貨股份有限公司（下稱新瑞百貨公司）籌備處，由Ｂ○○充當代表人，旋於同年18日以18億2547萬8600元代價向Ｊ○○購買前開土地中之30筆，迨同年月23日新瑞百貨公司完成設立登記，由Ｊ○○擔任董事長，該公司僅支付Ｊ○○5億8500萬元土地價款，雙方仍於84年間陸續將上開土地辦理所有權移轉登記至新瑞百貨公司。然因新瑞百貨公司成立目的僅係從事工商綜合區開發，未曾實際營業，且Ｊ○○先前收購土地或從事合建開發案，向他人調借龐大資金，乃提供新瑞百貨公司股票作價予債權人供作清償，另以新瑞百貨公司支付上開土地價款為由，取得新瑞百貨公司簽發支票後，交付其債權人抵償債務，屆期提示多遭退票，致該公司債信不佳。Ｊ○○鑑於新瑞百貨公司有退票紀錄，唯恐不符合經濟部訂頒工商綜合區之開發資格，並為擴大吸納資金，賡續「高雄縣湖內鄉大湖工商綜合區」開發案，另方面為終局解決其債務問題，冀藉由成立新公司對外募集大眾資金，再透過土地交易方式，為個人牟取鉅額利潤，又於86年1月27日另行設立「新瑞都開發股份有限公司」（下稱新瑞都公司）籌備處，自任執行長，負責實際籌備業務，並推由戊○○○擔任籌備處代表人，期借重戊○○○在政界及地方上名望，公開對外向不特定多數人募集股本。在籌設新瑞都公司期間，係受全體已繳納股款之發起人委任，負有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，均為受任處理事務之人。
二、Ｊ○○明知前述工商綜合區範圍內土地多已登記於Ｊ○○所掌控之新瑞百貨公司或信託登記他人名下，並無第三人搶購土地而增加需求可導致土地價格大幅提高之環境條件，竟為圖取自己不法之利益，仍以前述土地經政府於85年間核定變更為工商綜合區後，有大幅上漲獲利空間為由，藉此炒作土地價格，隱匿土地買賣雙方均由Ｊ○○主導，戊○○○、蘇正和、鄭景元均係Ｊ○○之債權人，另蘇正和、鄭景元名下坐落大湖工商綜合區內土地實際所有權人多係Ｊ○○本人，竟未為利益迴避，故意哄抬土地價格，再夥同戊○○○代表新瑞都公司籌備處，另自以副董事長身分代表新瑞都公司陸續與新瑞百貨公司、蘇正和、鄭景元等人簽定不動產買賣備忘錄、契約書，掏空新瑞都公司籌備處向投資大眾募得之資產，籌措資金，藉此清償債務，獲取不當利益，而為違背任務之行為，致生損害新瑞都公司籌備處全體以繳納股款發起人之財產及嗣後成立之新瑞都公司之財產，詳情如下：
㈠Ｊ○○為使新瑞百貨公司與新瑞都公司籌備處間之交易有據
可循，免受他人指摘，並使其違背任務之行為合理化，明知委託鑑價目的不同，勢將影響鑑定之價格，且該公司委請鑑價目的係為買賣交易所需，與金融機構辦理融資貸款無關，先於86年初指示不知情之新瑞百貨公司秘書己○○、財務部副理未○○出面接洽財團法人中國生產力中心（下稱中國生產力中心）、中華徵信所股份有限公司（中華徵信所），虛以「金融機構融資參考」之目的，就大湖工商綜合區內40筆土地辦理鑑價，嗣中國生產力中心鑑價師Ｈ○○於同年2月
24 日完成勘估後，認為每坪素地約值6-8萬元，於開發完成後，每坪方值20萬元，中華徵信所鑑價師癸○○於86年3月6日勘估後估算每坪現值為7萬元，Ｊ○○獲悉後，乃指示不知情之新瑞百貨公司總經理Ｇ○○（理由詳如後述）轉令己○○、未○○再行提供未來開發土地所需費用、利息支出及預期投資利潤等資料，要求提高土地鑑定價格，Ｈ○○、癸○○為迎合業主新瑞百貨公司要求，乃於86年4月間先後出具鑑價評估報告，中華徵信所鑑估報告記載：本次評定估值為「限定價格」（即根據委託者所提供主要計畫案、營運企畫書、購物中心已按擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業等假設條件業已成立），土地總值為67億4030萬元，平均單價為16萬9962元；中國生產力中心勘估報告認為，土地價值為每坪20萬元，其價格種類比照限定價格方式，將之視為尚未開發之素地，求算整體開發之現況價格，以配合Ｊ○○上開需求。
㈡前述土地鑑價評估報告所鑑定之價格既已按Ｊ○○期望提高
，Ｊ○○旋利用為新瑞都公司籌備處處理事務機會，與戊○○○共同為圖取Ｊ○○不法利益，損害新瑞都公司籌備處全體已繳納股款發起人財產之犯意聯絡，繼於86年5月1日，推由戊○○○代表新瑞都公司籌備處，與新瑞百貨公司簽定土地買賣契約，並由不知情之戌○○代表戊○○○用印，以每坪17萬5000元，總價款39億2700萬元，購買前述新瑞百貨公司向Ｊ○○購買並辦理所有權移轉登記之30筆土地中坐落高雄縣○○鄉○○段第231-7、231-9、232-4、233-3、234、234-1、839、840、841、842、844、844-1、844-3、845、
846、846-1、859、860、861、861-1、848、861-1、862、221-1地號等24筆土地。Ｊ○○為將新瑞百貨公司售地款移轉本人所有，罔顧新瑞百貨公司係其個人實際操控，該公司多數股東若非Ｊ○○之人頭，即係其債權人之事實，藉詞新瑞百貨公司營運困難，僅支付5億8000萬元土地價款，未依約付清價款為由，更於86年5月20日以王朝池名義自行將原83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2547萬8600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與Ｊ○○簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元（起訴書指被告Ｊ○○冒用王朝池名義重行簽約，涉犯偽造文書部分，業經公訴人減縮此部分犯罪事實），使Ｊ○○得據此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之不法利益（已扣除新瑞百貨公司原已交付之5億8500萬元價金），復於新瑞都公司發起人會議，隱匿前述Ｊ○○自行將其與新瑞百貨公司土地買賣價格於86年5月20日大幅提高之事實，使各發起人不察，通過上開購地議案，而為違背其任務之行為，致生損害於新瑞都公司之財產及其他股東之權益。
㈢Ｊ○○明知蘇正和名下坐落高雄縣○○鄉○○段第220-1、
839-1、840-1、849-1、859-1、849、831、832、843、851、853、854、852地號等13筆土地、面積4.0071公頃，或係Ｊ○○實際所有而信託登記於蘇正和名下，或為Ｊ○○抵償積欠蘇正和之弟Ｉ○○債務而出售予Ｉ○○（即第849、849-1、852、859-1地號等4筆土地），竟為圖取自己不法利益，並滿足Ｉ○○債權，推由知情且有犯意聯絡之戊○○○以新瑞都公司籌備處代表人身分，於86年12月15日以總價21億2125萬9000元，購買上開登記蘇正和名下土地，並於87年7月1日辦妥所有權移轉登記予新瑞都公司，未於該公司籌備處召開歷次募股說明會及該公司87年3月30日發起人會議揭露上情，使各發起人不察，通過上開購地議案，而為違背其任務之行為，從中獲取約6億636萬1250元不法利益，致生損害於新瑞都公司之財產及其他股東之權益。
㈣87年3月30日新瑞都公司籌備處召開發起人會議，籌備成立
新瑞都公司，同年4月14日申請設立登記，同年5月22日獲經濟部核准設立，嗣同年6月15日該公司選任Ｊ○○擔任副董事長，持續辦理收購工商綜合區內土地相關事宜，明知坐落高雄縣○○鄉○○段第847（847-1）地號登記於鄭景元名下之土地實係其所有，僅信託登記於鄭景元名下，為圖取自己不法之利益，承上概括犯意，於87年12月21日擅行決定以每坪17萬5000元之價格購入前開土地，復於該公司87年度股東會上隱匿新瑞都公司上揭交易對象非公司之實質關係人之事實，而為違背其任務之行為，並從中擷取約6621萬1200元不法利益，致生損害於新瑞都公司之財產及其他股東之權益。
叁、案經法務部調查局臺北市調查局移送暨法務部調查局高雄市
調查處、高雄縣調查站分別移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、五信超貸部分【即起訴書之（二）】：
甲、證據能力：
一、卷附被告Ｊ○○之調查筆錄雖記載：「為了符合徵信資料中的職業及月薪所得均係伊不實填寫」（見高雄地檢署91年偵字第27623號第341頁反面），惟被告Ｊ○○否認該記載與其供述內容相符，經本院調閱偵查錄影帶勘驗結果，Ｊ○○在回答調查員問題時係供述：「這不是我寫的」（見本院93年
9 月23日勘驗筆錄及93年9月17日製作之譯文），顯見該筆錄內容與被告實際供述不符，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，該筆錄就此記載出入部分，不得作為認定被告犯罪之證據，應以本院勘驗筆錄記載之供述內容為準。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查證人午○○、陳明村、酉○○、李光雄、陳守耀、洪照仁、寅○○、歐清水、林家安、洪貞炯、張樹智、胡經梅、謝美英、未○○、李進福、馬震遠、李慧美、於春合、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蘇啟良、蕭本田、范泰榮、陳冠潔（原名陳雪燕）、許淑美、李三輝、王進安、呂百真、陳泰元、玄○○、呂秋月、庚○○、祝紀貴、石玉芳、Ｃ○○、Ａ○○及子○○等人於偵查中在司法警察（官）或檢察官面前所為之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意作為證據之部分，審酌各該證人所為陳述係出於自由意志，且與被告Ｊ○○素無仇隙，要無故意誣陷之理，本院認為其作成之情況並無不適當情形，依上開法條規定，具有證據能力。
三、至證人蘇正和、李進福、馬震遠、張樹智、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蕭本田、范泰榮、陳雪燕、許淑美、李三輝、王進安、呂秋月、石玉芳等就否認知情充當Ｊ○○向五信辦理貸款人頭內容之供述，均係被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，被告及辯護人既不同意作為證據，公訴人復未聲請傳訊上開證人，更減縮被告Ｊ○○涉嫌偽造文書部分之犯罪事實，本於直接審理原則，上開證人於審判外在司法警察（官）前就此部分所為陳述，自不得作為證據。
四、被告Ｊ○○質疑證人卯○○（原名林浚檳）於91年10月30日接受調查站詢問所製作筆錄正確性，經本院調閱該日偵訊錄影內容，經檢察事務官及被告Ｊ○○選任辯護人調閱錄影內容勘驗結果，內容如94年1月18日檢察事務官勘驗筆錄及94年5 月10日答辯狀，且為雙方於本院調查證據時，知有第
159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據，筆錄記載內容雖非與雙方勘驗譯文內容逐字吻合，惟證人卯○○就關於購地始末所為陳述，與筆錄記載內容應相符合，是上開筆錄內容記載正確性應毋庸疑。另證人卯○○於本院審理中企圖推翻后述偵查中供述，多迴避重要情節而供證不復記憶，或供證係順從調查人員臆測之詞，惟觀諸其於偵查中所證條理清晰，對於行為事實尚未遭受外界污染，所供較貼近真實，非如事後在本院陳述，早經外界污染權衡利害得失後所為供述所可比擬，且經檢察事務官、辯護人勘驗偵訊內容，證人供述係出於自由意思，未受脅迫、利誘或有誘導情形，是其先前之陳述顯較可信，故依刑事訴訟法第159條之2規定，本院自得將證人卯○○於偵查中之供述採為證據。
五、另卷附不動產預定買賣契約書、各不動產買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、國際建築經理股份有限公司鑑定報告書、和信興實業股份有限公司之公告、83年7月12日會議紀錄、出售養豬場土地及其他建物價款分配表、吳葉富等人借款申請書、借款申請批示單、不動產估價表、徵信調查表、相關匯款支票、轉帳傳票（均影本）等，均係檢察官合法調閱取得，並無非法取證問題，為被告及辯護人所不爭執，且與本件待證事實具有關連性，亦得作為認定事實之依據。
乙、實體部分：
Ⅰ、有罪部分
一、被告之供述及辯解：訊據被告Ｊ○○固不否認與辛○○商議洽談貸款事宜，並找來人頭戶充當借款人向五信貸得上開款項使用等情，惟矢口否認有何背信、偽造文書犯行，辯稱：本件放款案並無超貸問題，伊收購上開土地價款即逾14億餘元，至於五信內部如何辦理徵信鑑價，伊並未參與，亦不知情，但應無高估土地價格情事，且事後伊已陸續清償本息共計12億餘元，並未對五信財產或利益致生損害云云。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠關於共犯辛○○等人之職務：
共犯辛○○原係五信總經理；午○○係五信業務部徵信課課長；李光行、洪照仁及寅○○分別擔任五信新莊分社經理、副理及徵信調查員；酉○○、陳守耀及陳明村則係擔任五信右昌分社經理、副理及徵信調查員，負責徵信調查內部傳送、無擔保放款兼收付款、擔保放款任務，業據午○○、李光行、洪照仁、寅○○、酉○○、陳守耀及陳明村等人供述綦詳，且經板信商業銀行總行93年10月8 日板信管綜企字第0939800302號函檢送五信員工詳歷資料卡敘明綦詳，復有借款申請批示單、不動產估價表、徵信調查表等（均影本）為證，是渠等均係為五信處理事務之人，亦係從事業務之人，至為明確。
㈡本件申貸之緣由及貸款流向：
⒈被告Ｊ○○因購買位於高雄縣大湖鄉境內土地，計畫在高雄
縣大湖鄉境內從事工商綜合區開發案，復因積欠辛○○、Ｂ○○夫妻龐大債務，亟需籌措資金運用，乃於83年5 月初某日至五信總經理辦公室向辛○○表示欲提供坐落高雄縣湖內鄉境內土地，擬以每坪可貸4 萬元額度，向五信辦理抵押借款11億元，辛○○表示貸款金額需再經評估，並告以Ｊ○○須自行覓妥人頭帳戶，規避該社對於個人之授信額度不得超過3000萬元之規定等情，為被告Ｊ○○於本院審理時供承不諱（見本院93年7 月23日準備程序筆錄），且有84年5 月27日Ｊ○○與Ｉ○○、黃紹英協議書、87年3 月19 日 Ｊ○○與黃紹英債務清償協議書、87年3 月17日Ｊ○○與黃○○債務清償協議書（均影本）佐憑，足徵被告Ｊ○○確有積欠辛○○、Ｂ○○夫婦間債務，參酌后述Ｊ○○向五信貸得上述款項後，先後匯款1700萬元予辛○○、匯款300萬元與Ｂ○○、匯款1600萬元予Ａ○○（辛○○妻弟）、匯款5810萬元予黃○○，用以清償前述積欠辛○○、Ｂ○○夫妻之部分債務，可見辛○○同意超額放款，除圖取Ｊ○○不法利益外，亦因知悉Ｊ○○財務狀況窘困，積欠多人欠款，可藉此使Ｊ○○積欠其等欠款獲得部分清償，而可取得收回債權取得現款後，再予運用之不法利益。
⒉嗣辛○○評估後，僅首肯放款9 億7340萬元，並要求Ｊ○○
轉向右昌分社、新莊分社接洽，聲稱會幫忙向分社打招呼，Ｊ○○接受上述貸款金額，乃於83年5 月30日、同年月31日、同年8 月11日分別提供其與蘇正和名下坐落高雄縣○○鄉○○段共計57筆土地，並依辛○○提議，找來不知情之李進福等36人充當借款人，以上揭土地為擔保品辦理最高限額抵押權，於前揭時地分向五信右昌分社及新莊分社辦理開戶及借款手續，以分散人頭借款再集中使用辦理貸款，嗣後有部分借款人變更，其中83年11月25日陳彥旭變更為Ｃ○○、洪德昌變更為蘇啟良，84年11月8 日莊炳煌變更為祝紀貴、莊金星變更為所國政、庚○○變更為陳李素娥承接貸款，陸續自83年6 月2 日起至同年12月15日止核撥貸款，每戶貸款金額從1240萬元至2950萬元不等，核貸總金額為9 億73 40 萬元等情，復為被告Ｊ○○供述綦詳（見本院上開準備程序筆錄），並經呂百真、李慧美、張樹智、未○○、陳冠潔（原名陳雪燕）、范泰榮、李進福、曾學忠、蘇啟良、玄○○、胡經梅、呂秋月、庚○○、王進安、蕭本田、己○○、天○○、黃偉潔等人陳述在卷（見93年8 月18日檢察官補充理由書㈥檢送之調查筆錄），且有范泰榮等人之借款申請書、借款申請批示單、審核及准駁情形、授信約定書、徵信報告表、個人信用資料表、無擔保（擔保）放款明細帳、五信匯款支票、收入傳票及轉帳傳票、抵押權設定契約書、擔保放款借據、莊炳煌等三人變更借款人之申請書（均影本）在卷可查。而五信核撥貸款後，上開金額悉由被告自前述36人之帳戶內提領使用，亦為被告Ｊ○○於本院審理時坦白承認（見本院上開準備程序筆錄），且有板信銀行93年10月15日陳報狀檢送相關往來收入傳票、匯款申請書、取款憑條、存摺交易明細等（均影本）足憑，可見被告Ｊ○○確有以「分散借款、集中使用」方式向五信貸得上開款項使用之事實，堪予認定。
⒊嗣Ｊ○○向五信貸得上述款項後，先後於前述時間匯款1700
萬元予辛○○、匯款300萬元與Ｂ○○、匯款1600萬元予Ａ○○（辛○○妻弟）、匯款5810萬元予黃○○，用以清償前述積欠辛○○、Ｂ○○夫妻之部分債務，亦為被告Ｊ○○所不爭執，且有存入憑條、匯款解付傳票、取款憑條、被告Ｊ○○簽發之支票3紙可證（均影本，見93年8月4日檢察官補充理由書），公訴人雖指上開資金係用以行賄五信總經理辛○○之用云云，然並未提出任何證據以供本院審酌，顯係片面臆測，不足採信，而被告Ｊ○○確實有積欠辛○○夫婦債務，業如前述，足見被告Ｊ○○辯稱上開款項應係被告用以清償辛○○夫婦債務乙節，應非子虛。
⒋被告Ｊ○○雖否認曾於83年3月至7月間藉卯○○（原名：林
浚檳）為買方陸續向和信興公司及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段第231地號等57筆土地，惟據證人林浚檳於偵查中供稱：「82年間戊○○○出面和銀行團洽購土地時，還沒找到適當的人頭，戊○○○認為和信興公司財務危機，又該等農地均向多家銀行重複抵押貸款，擔心產權不清及無法過戶等問題，然銀行團方面認為戊○○○代表人Ｊ○○有跳票紀錄，財務狀況欠佳，恐屆時無法履約付款，所以彼等同意由我擔任買方，先簽約，但實際上我係代表和信興賣方，以便將來將土地賣給戊○○○和Ｊ○○找到的人頭」、「82年12月9日簽定買賣契約由戊○○○在場，僅由我代表買方先簽定不動產買賣契約書，然後於83年3月21日簽定不動產買賣契約書，83年7月12日的簽約，則由我和戊○○○、Ｊ○○的人頭蘇正和代表買方，簽約時戊○○○和Ｊ○○在場監看簽約」等語（見91年他字第4296號卷第117至121頁），核與證人即和信興公司副總經理子○○供稱：
「82年間Ｊ○○出面和銀行團洽購土地時，還沒有找到適當人頭，而且Ｊ○○認為和信興面臨財務危機，上開土地均向多家銀行重複抵押貸款，及部分土地有信託登記問題，擔心產權不清及無法過戶，和信興公司亦認為Ｊ○○有跳票紀錄，財務狀況欠佳，屆期無法履約付款，故雙方同意由林浚檳擔任買方，先簽約，同時林浚檳亦係代表和信興的賣方，以便將來將土地移轉給Ｊ○○找到的人頭蘇正和，所以在82年
12 月9日由林浚檳代表買方先簽定不動產預定買賣契約書、然後在83年3月21日再簽定不動產買賣契約書」等情（見91年他字第4296號卷第123至127頁），大抵相符，再經本院向各相關金融機構調閱資料查核林浚檳支付土地款予和信興公司之資金流程（見本院卷之1），得悉下情：
①第1筆款項82年12月8日預定支付之定金4000萬元：係由華南
銀行忠興分行吳射留帳戶於82年12月8日取款4000萬元，開立同面額台支（票號：BA0000000,日期：82年12月8日），於翌（9）日交換存入和信興公司設於交通銀行營業部帳戶內。
②第2筆付款8400萬6962元：係分別於83年3月22日自華南銀行
忠興分行吳射留帳戶匯入126萬元、83年3月22日自安泰銀行營業部蔡淑婉帳戶匯入700萬元、83年3月23日疑似自彰化銀行長安東路分行顏秀吉帳戶匯入1200萬元、83年3月23日自世華銀行忠孝分行Ｊ○○帳戶（註：此與被告Ｊ○○係同名同姓，惟身分證號碼不同）匯入750萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年3月22日自中華銀行營業部陳建甫帳戶取款1400萬元至中華銀行營業部陳建甫支存帳戶，並於83年3月23日中華銀行營業部京華證券公司支存帳戶取款5591萬6962 元，其中4126萬6583元存入蔡美玲帳戶，再分別透過中華銀行營業部蔡美玲、蔡淑婷帳戶取款至中華銀行營業部陳建甫支存帳戶開立面額8400萬6962元支票（票號AA0000000，發票日：83年3月21日），旋於同年3月23日存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶內。
③第3筆付款8400萬6962元：係分別於83年4月20日自安泰銀行
營業部蔡淑婉帳戶匯入600萬元及1500萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年4月20日疑似自安泰銀行營業部黃容容帳戶匯入2800萬元（分成2筆各1400萬元）至中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年4月21日自合庫銀行長安分行蔡淑瀅帳戶以周邦興名義匯入1000萬元及1800萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年4月21日自華南銀行忠興分行吳射留帳戶匯入254萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶，再自中華銀行營業部陳建甫支存帳戶開立支票金額8400萬6962元（票號AA0000000，發票日：83年4月20日），旋於翌（21）日交換存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶內。
④第4筆付款7200萬9284元：係由被告Ｊ○○自五信總社支存
帳戶開立支票4張金額合計1億7000萬元，抬頭人為林浚檳，支票並無禁止背書轉讓，嗣經背書轉讓後，於83年5月7日入華南銀行忠興分行吳射留活儲帳戶，再分別於83年5月9日提款轉匯世華銀行忠孝分行Ｊ○○帳戶1700萬元，於83年5月
10 日取款1604萬轉匯存入中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年5 月9日提款轉匯彰化銀行長安東路分行顏秀吉帳戶1750萬元，疑似於83年5月10日取款161600萬元轉匯存入中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年5月9日提款轉存華南銀行懷生分行洪春秀帳戶1500萬元，於翌（10）日取款1500萬元轉匯存入中華銀行營業部陳建甫帳戶、83年5月9日提款轉匯2500萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶，再由中華銀行營業部陳建甫支存帳戶開立支票7200萬9284元（票號：AA0000000，發票日：83年5月10日），於同日交換存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶。
⑤第5筆付款2500萬元：係被告Ｊ○○自其五信總社支存帳戶
開具支票2張合計2億元，抬頭人為林浚檳、支票並無禁止背書，再透過轉匯取款，於83年7月12日自華南銀行忠興分行吳射留活儲帳戶取款2500萬元轉開台支1張（票號：0000000），於翌（13）日交換存入中央信託局信託處和信興公司帳戶內。
⑥第6筆付款5100萬元：係被告Ｊ○○自其五信總社支存帳戶
開具支票1張金額3000萬元（票號：083253，發票日：83年7月13日）後，與其他不明資金合流，於83年8月2日自華南銀行忠興分行吳射留活儲帳戶提現5100萬元，實則轉存華南銀行忠興分行林浚檳支存帳戶，並於同日自該帳戶開立支票1張，經蘇正和背書轉讓存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶內。
⑦第7筆付款3761萬648元：係83年8月22日交換存入中央信託
局信託處和信興公司帳戶內，至資金來源，則因和信興公司之會計帳冊、土地款入帳明細表、傳票付之闕如，無從查悉。
從上述清查林浚檳付款和信興公司購地資金來源，益見證人林浚檳、子○○於偵查所供應屬實情，即本件被告Ｊ○○向和信興公司購地過程，因其認為和信興公司面臨財務危機，上開出售之土地均向多家銀行重複抵押貸款，及部分土地有信託登記問題，擔心產權不清無法過戶，和信興公司方面亦認被告Ｊ○○有跳票紀錄，財務狀況欠佳，屆期無法履約付款，故雙方同意由林浚檳擔任買方代表簽約，日後並由林浚檳代表和信興公司的賣方，便於日後將土地移轉給Ｊ○○指定土地登記名義人，至為明確（購地過程可能涉及和信興公司經營管理階層與被告Ｊ○○共同背信損害和信興公司財產及利益，惟未經檢察官起訴，就被告Ｊ○○而言，亦與本件超貸背信部分顯無牽連犯之裁判上一罪關係，且有已罹追訴權時效之虞，宜由檢察官另行偵查辦理），被告Ｊ○○上開所辯，亦無可採。
㈢本件土地估價及借款人徵信情形：
⒈本件土地勘估鑑價情形，五信相關承辦人員均明知上開土地
均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，在無其他相關具體土地買賣價格資料及實際訪價情況下，多次前往高雄縣○○鄉○○段土地現場作形式勘查，未詳加鑑估，且為配合辛○○有關放款核貸9億7340萬元之目的，以逆算方式鑑價，每坪予以鑑估達8萬3000元等情，分別有五信總社、右昌分社及新莊分社相關承辦人員之供述可資佐憑：
①證人即五信徵信課長午○○於偵查中供稱：「總經理辛○○
每次都會來催件，這種情形下，如非以建地價格來估這些農地，怎可能以每坪8萬3000元核貸共9億多元之金額，在辛○○之催促及高壓下，我們只好高估價額來做徵信結果」（見91年偵字第27623號卷㈡第313頁），本院審理時證稱：「本件徵信時並沒有參考任何買賣契約或土地鑑價報告，亦沒有委託任何單位提供土地鑑價報告，本件是總經理辛○○交辦，他說這個案子要配合做，指示我們及分社要承作本件放款及放款金額，上開土地估價10萬元係高估，因為附近東方工專那種商業區土地每坪才有8、9萬元價格，當時上開土地尚未開發，顯然沒有那種價值，本件借貸准許的原因是因為上頭指示要核貸，我並沒有調查本件土地市價若干，我們到現場看到一大片空地，沒有蓋房子，因為那個地方空空的，無法調查」等語（見本院93年11月5日審判筆錄）。
②證人即五信右昌分社經理徐春暉於偵查中供證：「上開土地
為農業區內的甲種用地，與一般建地不同，價格也不同，但總社已決定每坪8萬3000元，純粹是配合Ｊ○○貸款」（見91年偵字第27623號卷㈢第391頁反面），本院審理中證述：
「當時總經理辛○○在Ｊ○○人頭帳戶都尚未開戶前，到我辦公室交代要我們兩間分社共同辦理放款案件，放款金額約為10億元左右，在估價方面，要我們配合Ｊ○○的貸款需求辦理，也就是已經決定貸款額度，要我們配合做勘估及鑑價的動作」（見本院93年11月5日審判筆錄），該分社副理陳守耀於偵查中供稱：「放款前辛○○指示我要全力配合Ｊ○○貸放金額，所以依辛○○指示貸款額度，按擔保品土地面積反推每坪8萬3000元，如此才能撥放3億多元，本件抵押土地是農業用地，與建地不同，價格當然不一樣，但實際價格沒有探究，因為上層早已決定要放款」（見91年偵字第2762
3 號卷㈢第418頁反面、第421頁反面），該分社徵信員陳明村於偵查中亦供明：「每坪值8萬3000元是要配合Ｊ○○貸款額度，才能符合Ｊ○○與辛○○協議好的貸款總額，由總經理辛○○決定右昌分社負責核撥3億元左右，經陳守耀指示填具每坪核貸金額，我們訪問鄰近東方工專蓋妥房屋之建地每坪總價有10萬元，但Ｊ○○提供的是荒廢空地」（見91年偵字第27623號卷㈡第377頁）。
③證人即五信新莊分社經理李光雄於偵查中供述：「總社辛○
○及業務部經理歐清水數次電話指示我在勘估及鑑價作業上儘量配合Ｊ○○，符合她貸款需求，我們是依辛○○指示讓Ｊ○○過關，我們去訪農地價格，根本不可能放貸那麼多錢給她，所以我們以附近建地價格來作為放貸農地價格，農業用地不可能貸如此高價」（見91年偵字第27623號卷㈢第405頁反面至第406頁），該分社副理洪照仁於偵查中供稱：「Ｊ○○先跟總社接洽，同意其貸款額度，在新莊分社是6億1100萬元，換算結果每坪估8萬3000元才能符合Ｊ○○需求」（見91年偵字第27623號卷㈢第464頁反面至第465頁），該分社徵信人員寅○○證述：「辛○○去我們分社，要我們貸款的錢要配合辦理，貸款金額是總社事先決定的，因為貸款手續上需要繪製現場位置圖，所以才去現場勘查」（見本院93年11月5日審判筆錄）。
④參以證人徐春暉於偵查中供稱：「實務辦理徵信調查，主要
是由分社相關權責人員自行依照客戶申請表填註擔保品標的物進行實地勘估，同時採訪附近價格，參酌公告地價，在徵信報告表上翔實填註」等語（見91年偵字第27623號卷㈢第
395 頁反面），上開Ｊ○○提供之35筆土地，於80年7月及83年7月之公告地價，從每平方公尺170元至490元不等，有高雄縣路竹地政事務所93年8月5日路地所一字第0930006562號函○○○鄉○○段○○○○號等35筆土地登記簿謄本及公告地價清冊可考。依其等前揭供述，上開土地每坪根本不到8萬3000元之價值，貸款案件係總經理辛○○接洽交辦，刻意讓本件能貸得9億7340萬元以圖利貸款人，故為不實計算及記載甚明。
⒉又據證人寅○○於偵查中供稱：「我們為配合貸款額度，故
意提高薪資所得，實際上不知道貸款人收入若干」（見91年偵字第27623號卷㈢第500頁反面至第501頁），於本院審理中證稱：「填寫製作徵信報告表有關申請人月薪、職務部分，沒有做實際查證，因為這些申請戶都是Ｊ○○請的人頭，且貸款總金額早已決定，所以沒有查證必要，我在徵信書上面寫的職稱是Ｊ○○公司的人提供，月薪是我為了符合他們清償的能力自己編寫的」（見本院93年11月5日審判筆錄），證人陳明村於偵查中供稱：「填寫徵信報告表主要是配合借款申請書，實際上依Ｊ○○口頭及書面資料填載，沒有經過任何查證」、「此貸款案據我所知是辛○○與Ｊ○○事先協議好，我只是依陳守耀指示，儘可能依據Ｊ○○要求給予貸款額度，因此我配合每位會員貸款額度最高3000萬元上限，准予放款2500萬至2900萬元不等」（91年偵字第27623號卷㈡第382頁至第383頁），且有財政部83年6月14日台財融第000000000號函示有關信用合作社對同一人或同一關係人之授信限額規定影本1份可考（見本院卷第373頁以下），被告Ｊ○○亦不否認上述用以申辦貸款之36人係其使用之人頭帳戶，可見五信總經理辛○○及相關承辦人員均明知該36人係為規避五信對於每戶放款最高額度3000萬元之上限，由被告Ｊ○○以「分散借款、集中使用」方式貸款之人頭戶，仍指示寅○○、陳明村逕依Ｊ○○或其代理人之口頭說明，未對申請人做財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信調查表虛偽填載借款人月薪為25萬元至40萬元不等之不實內容，亦堪認定。
⒊被告Ｊ○○雖辯稱：該地區預計開發成為工商綜合區，且附
近地價交易熱絡，每次交易價格每坪從4萬到14餘萬元不等，且伊係以總價約14億左右購買土地云云，然被告Ｊ○○並不否認辦理土地徵信時，五信相關承辦人員從未要求出示相關資料，被告亦未提出買賣契約以供五信作徵信參酌，顯見相關徵信承辦人員准予核貸之金額，並非參酌供擔保土地之買賣價格，且經本院依被告Ｊ○○提供其與林浚檳間簽定不動產買賣契約所載支付土地價款支票查詢結果，被告Ｊ○○自其高雄五信總社支存24053號帳戶簽發支票金額合計約為9億5860萬餘元（見本院卷所附Ｊ○○自高雄五信總社支存24053號帳戶開立支票支付林浚檳購買土地交易價款之資金流向及各相關金融機構函文），被告Ｊ○○亦不否認前述購地資金有部分係源自本件土地貸款所得，故被告Ｊ○○究以多少資金購買土地，既非市場客觀價值，應非本件被告Ｊ○○及五信相關承辦人員是否構成背信審究重點。再依證人午○○、徐春暉、陳守耀、李光雄等人前述供證，上開土地係屬一般農地甲種建築用地，與附近一般建地不同，亦無每坪8萬3000元價值，且有土地登記謄本在卷可稽。又金融機構授信決策的信用評估要素，即借款戶（People）、資金用途（Purpose）、還款財源（Payment）、債權保障（Protect-ion）與借款戶展望（Perspective），運用此五項要素，進行客戶信用評估，作為融資授信決策之依據。所謂借款戶展望，係對其未來營運情形之展望，及其對銀行往來之利益貢獻及潛力，亦為重要之考慮因素，即就借款人的行業別前景及借款人本身將來的展望性，做一番詳細分析，然後再據以在風險及利益的衡量下，做成是否核貸之決策。本來金融機構對擔保品放款值之決定，由其斟酌借款人所提供擔保品性質，在安全範圍內決定其折扣之高低，而後予以放款，此即銀行法第37條所定「借款人所提抵押物之放款值，由銀行根據其時值、折舊率及銷售性，覈實決定」，並未硬性統一規定擔保物放款值，而由各銀行自行評估決定。一般而言，關於土地擔保品之估價，以單位時價乘以面積後，扣除應計土地增值稅，再乘以一定比例之放款率，而為擔保放款總額，此觀證人即五信業務部經理歐清水於偵查中證稱：「本件徵信時價10萬元，放款8萬3000元，並無超過10萬，我不疑有他就同意」等語即明（見91年偵字第27623號卷㈢第541頁），顯見擔保品之時價與其放款額係屬二事，放款額必然遠低於擔保品時價，乃屬常識。而核定土地放款額之所以須扣除土地增值稅，純係為免借款人日後不依約清償債務時，放款人一方為實現借款債權，而實行擔保品之土地，必須預先扣除該地移轉所須繳納之稅額，以確保債權得以完全地滿足實現。況擔保品之市價不必考量其未來之增值潛力或借款人之信用能力之餘地，蓋借款人之信用能力雖屬徵信調查應評估事項之一，惟與擔保品之時價無涉；且擔保品之增值潛力，係抽象而不可確定之主觀認知，非屬客觀有據之認定。再就該擔保土地言，應以公告地價為基本，另查訪鄰地地價，頂多再參酌當地開發情況、交通等以為依據，且為擔保品之土地，其時價之估定，既係以申貸時該土地之市價為準，自無許考量其未來之增值潛力或借款人信用能力之餘地。因為土地為恆產，其價值原應依市場供需而定，當依市場調查而判定其時價若干，借款人之信用能力與土地之時價原屬無涉，且土地未來之增值潛力，係抽象而不可推知，非屬客觀有據者，倘許以不確定之未來增值潛力為放款審核之基礎，又何須規定放款時以擔保物之時價為準。何況，核定擔保物之放款額尚須扣除增值稅，已如前述，承辦放款人員自應本於金融機構立場，除確保本金債權外，尚應謀取利息利益之考量，則其估價方式當為承辦人員所應嚴格遵循。五信右昌分社、新莊分社相關承辦人員，受總經理辛○○指示違反相關鑑估價作業程序，以逆算方式估驗擔保土地價值，已如前述，微論經建會雖於83年4月13日通過工商綜合區設置方案，但新瑞百貨公司於83年11月8日始遞件申請開發為工商綜合區，於85年12月24日經政府通過申請開發工商綜合區案，甫於86年5月間取得高雄縣政府開發許可，在申請貸款當時，上開擔保品土地原屬部分地塊不相連之土地，有被告提出之地籍圖在卷可稽，五信相關承辦人員在辦理本件Ｊ○○利用36名人頭戶貸款案時，僅憑一份私人製作之開發計畫書，何能判斷該擔保土地未來增值潛力，被告將土地日後展望之評估因素與其辦理貸款時之時價混為一談，欲為有利於己之說明，顯非可採。
⒋再就金融機構授信之作業流程而言：⑴受理申請前之面對面
洽談－從中了解客戶之借款資金用途、金額、期限、還款來源及方式，擔保條件等，以對提出申請之客戶有概括性認識。凡符合現行法令規章及銀行內部徵授信有關規定者，再請客戶填具授信申請書及檢附所列舉各項相關資料。⑵受理申請並徵提相關資料－各營業單位一旦受理客戶之授信申請，應做本行授總歸戶查詢、各金融機構授信總歸戶查詢、票信及債信紀錄查詢，且借款人與連帶保證人、擔保品提供人為個人時，每人均應填寫「個人資料表」。除客戶提供各項資料外，授信人員亦應透過票據交換所、地政事務所、金融聯合徵信中心等相關單位蒐集客戶資料。⑶徵信調查－授信品質良窳，關係金融機構經營績效及財務結構健全與否，故審核授信同時考量安全性、流動性、收益性及成長性，以期風險承擔降至最低。是經初步驗核資料齊全後，依該特定之人、事、物調查分析，依銀行公會徵信準則規範，徵信工作應依信用評估五項原則，以確保授信債權。⑷授信審核－當調查報告撰寫完畢，授信審核人員亦應就上述五項原則逐予調查，再陳送各級主管審核。⑸核定准駁－經營者對授信案件之准駁，依金額大小分別具有相當之核定權限。查五信總經理辛○○與Ｊ○○先共謀由五信放款9億7340萬元後，繼授意五信業務部徵信課課長午○○、右昌分社經理酉○○及新莊分社經理李光雄配合Ｊ○○辦理相關人頭帳戶開戶及貸款事宜，並偕同新莊分社副理洪照仁、徵信調查員寅○○、右昌分社副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人，明知上開土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，土地價值不及一般建築用地，以逆算方式鑑價，每坪予以不實鑑估達8萬3000元，且明知Ｊ○○係以「分散借款集中使用」方式貸款，仍由寅○○、陳明村逕依Ｊ○○或其代理人之口頭說明，未對申請人做財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信調查表虛偽填載借款人月薪等不實內容，轉呈酉○○、李光雄簽章同意後，完成資格之審查，業如前述，再往上呈報五信總社不知情相關主管及辛○○核章，繼由不知情之理事主席張榮吉核示提交五信放款審議委員會審議核定，辛○○與其他不知情之審議委員分別於83年5月27日、同年8月9日同意本件抵押撥款，亦有相關放款審議委員會審議記錄影本在卷可稽。
⒌按刑法上之背信行為，係指為他人處理事務之人，違背基於
誠信原則所產生之客觀信任關係，所為之法律行為或事實行為。辛○○原係五信總經理；午○○係五信業務部徵信課課長；李光行、洪照仁及寅○○分別擔任五信新莊分社經理、副理及徵信調查員；酉○○、陳守耀及陳明村則係擔任五信右昌分社經理、副理及徵信調查員，負責徵信調查內部傳送、無擔保放款兼收付款、擔保放款任務，渠等既職司審核貸款案件之業務，在辦理時本有權作成是否符合貸款條件之初步決定，性質上已屬具有相當責任性之事務，其基於委任關係之誠信原則，純粹依照總經理辛○○指示辦理，完全無視上揭徵信規範，亦顯與一般金融業者辦理放貸程序繁複審慎之常情相悖，不但未忠實執行其職務，以維五信之權益，並且明知實際提供擔保品、申辦手續及提領借款均係由被告Ｊ○○為之，達到分散借款集中使用之目的，故為不實之勘查記載及估價等行為，則五信就該借款之借款戶信用狀況、借款用途、還款財源、借戶展望等，自難為翔實之徵信調查，足以影響授信安全原則、流動原則之評估，該借款將因被告Ｊ○○之財務狀況不良，產生骨牌效應，無從確保五信資金彈性有效運用、財產及利益，足證其等違反為五信應處理事務之義務甚明，而有為辛○○及被告Ｊ○○不法利益之背信故意，已甚灼然。
㈣被告Ｊ○○與五信職員間之共犯關係：
⒈任何一件金融機構授信案件，應非單一行員或經理可獨立作
業或單獨決定，均係金融機構內部授信、徵信行員及其主管間一致認可之集體作業，授信作業完全無獨立性問題。授信案件既係集體作業，所以責任分散。而金融機構辦理授信業務，為避免舞弊及減少授信風險，有一定授信及徵信程序，除銀行法、信用合作社管理辦法外，尚有甚多主管機關發布之函令規章，暨金融機構內部單行規章，以規範金融機構授信及徵信程序。辦理授信業務之行員及主管，須遵守授信規範。如金融機構承辦人員均遵守授信規範，或因不嫺熟授信規範，致未完全遵守授信規定辦理授信，縱有逾期放款或造成呆帳，亦無背信問題。然本件共犯辛○○等五信職員為圖利被告Ｊ○○及辛○○、Ｂ○○等人，未遵守授信相關規定，並非不嫺熟法令，而係故為不實估價及虛載不實事項，已詳如前述，並造成「五信」之財產及利益上損失。共犯辛○○與被告Ｊ○○相熟識，本件貸款案亦係辛○○出面接洽並為實際之籌劃者，明知Ｊ○○之貸款案係以「分散借款、集中使用」方式，不符合五信內部規定，卻又極力護航指示所屬配合，使貸款得以順利通過，讓被告Ｊ○○得以順利取得
9 億7340萬元，致「五信」之抵押債權無法完全受償，除增加不能回收之風險外，亦會減損前開設定抵押權所擔保債權實現之可能性，對「五信」自有難以預測之無形財產利益受損，嗣亦無法悉數獲得清償，致「五信」受有財產及利益之損害。而上述其餘五信職員則甘與共犯辛○○及被告Ｊ○○二人配合行事，渠等彼此間有背信之共同正犯行為，灼然明甚。
⒉再就一般未涉違法情形而言，貸款人提出申貸、金融機構人
員核貸，就貸款案彼等係立於相對立之位置，有不同的考量，然本件共犯辛○○係受五信委任之總經理，其明知Ｊ○○財務窘困，為使Ｊ○○積欠其等欠款獲得部分清償，而可取得收回債權取得現款後，再予運用之不法利益，嗣與被告Ｊ○○勾結，而對所委任其職之五信背信，其與Ｊ○○係朝同一目標即超貸圖利之事共同參與犯罪之實施，被告Ｊ○○與辛○○等五信職員有共同之行為決意與實施，即基於意圖為辛○○、Ｂ○○等人及第三人Ｊ○○不法利益之犯意聯絡，與行為之分擔。在此情形下，被告Ｊ○○與辛○○等五信職員間已非對立之地位，因辛○○等人已違背五信所委託之任務，而與原應對立之實際申貸人勾結合謀，是被告Ｊ○○與辛○○等五信職員就本件貸款行為有共同正犯之關係，要無疑義。
㈤五信財產及利益上之損害：
⒈上述36戶債務人之貸放款係因清償期屆滿6個月尚未受清償
，而分別於84年11月28日、85年3月27日由五信轉入「逾催戶」，有板信銀行93年10月1日陳報狀檢附五信業務手冊關於催收實務部分之影本及范泰榮等36戶轉催日期一覽表可考。而所謂「逾催戶」，依照貸放當時之五信業務手冊「七、催收實務」規定所載：轉入「催收款項」科目之處理，係指各項放款及其他授信款項具有下列情形之一者：（一）清償期屆滿6個月，尚未清償；（二）清償期雖未屆滿6個月，但已向主、從債務人訴追或處分擔保品，可見若經列為催收戶，顯示借款人繳息並不正常，即應進行催收程序，自有損害於五信。
⒉被告Ｊ○○雖辯稱仍有繳交部分利息，並未造成五信損害云
云，復提出抵押權清償證明等影本佐證，但其於偵、審中並不諱言：「因新瑞都開發案延宕，財務發生困難，而僅幫部分人頭戶繳過幾次利息，未能正常繳納本息，後經訴訟及協商，協議由板信商業銀行報請財政部核准投資新瑞都開發1億3000萬元，餘本金及利息約10億餘元，我以新瑞都開發付給我土地款分次償還」等語（見91年偵字第27623號卷㈡第
342 頁反面至第343頁、本院93年7月23日準備程序筆錄），且有板信商業銀行苓雅分行93年10月5日板信個高雄字第0號函送上開36戶歷來繳息及清償本金明細影本，及板信商業銀行總行93年8月13日板信管債管字第0939300781號函送上揭36名人頭帳戶償還帳務明細及本利攤還明細表、93年10月15日板信銀行陳報狀檢送之各借款帳戶最後繳息日起至87年間有無償還本息之紀錄可參（見本院卷第5頁、第127頁、卷第102至599頁），是被告所為，不但增加五信不能回收放款本金之風險外，亦會減損前開設定抵押權所擔保債權實現之可能性，對五信自有難以預測之無形財產利益受損，五信自受有財產及利益之損害。即令被告Ｊ○○事後確已利用借新還舊等方式清償本息完畢，亦不能減免其與前述五信職員共同背信之罪責。
⒊又被告Ｊ○○嗣後係以借新還舊重新包裝方式處理，重新向
板信取得貸款，用以償還先前36戶延滯清償其中2億4833 萬9000元款項，理由如下：
①據證人即板信商銀稽核人員Ｄ○○證稱：板信銀行承受五信
後，為了降低逾放比，所以希望客戶能夠借新還舊來解決逾放比的問題，本件36戶人頭戶貸款金額共9億7000多萬元，後來由蘇惠秋帳戶還款7億多元，其資金來源不清楚，不過我們貸放給東方瑞仕的款項，後來匯進新瑞百貨，再轉到蘇惠秋，剩下2億多元欠款，即以授信戶東方瑞仕公司名義貸款2億5000萬元還清欠款餘額，因為東方瑞仕及新瑞都向本行借款總金額相當於Ｊ○○所使用36戶人頭戶未清償貸款總金額，本行董事會在同一次會議即核准該二件貸放案，且經詢問經辦人員，稱東方瑞仕及新瑞都公司之貸款係由Ｊ○○介紹，且經上面交辦，如有資料欠缺需補足，找Ｊ○○秘書己○○接洽即可等語（見本院93年11月26日審判筆錄），且有88年6月4日板信第1屆第58次董事會紀錄可佐，被告Ｊ○○於偵查中亦不否認東方瑞仕負責人蘇惠秋為伊妹妹並擔任其人頭（見91年偵字第27623號第346頁），就板信90年6月
12 日核定之「板信商業銀行授信客戶統一歸戶作業要點」規定，東方瑞仕公司與被告Ｊ○○亦屬關連戶貸款，有上開作業要點及統一歸戶作業明細可按，是上開東方瑞仕公司之貸款顯係板信為降低上述36戶延滯繳納本息所致逾放比問題，而以新案件方式承作至明。
②東方瑞仕公司係於86年7月成立，資本額500萬元，86年6月
向新瑞百貨公司購買「新瑞都」股票6萬5000千股，因資金不足，暫由「新瑞百貨」提供「新瑞都」股票1萬3000千股為擔保，向板信申請短期擔保放款2億5000萬元，擬以88年底現金增資作為還款來源，88年6月7日撥貸後，借戶將上開款項全數轉入蘇惠秋帳戶，再由該帳戶轉出清償上開36戶延滯放款本息2億4833萬9000元，此有板信銀行93年10月15日陳報狀檢送東方瑞仕公司借款、徵授信文件資料及93年11月
18 日陳報狀檢送東方瑞仕公司交易明細表（均影本）可參，又新瑞百貨公司初係由被告Ｊ○○獨資成立，其餘股東僅係Ｊ○○人頭等情，為被告Ｊ○○於偵、審中自承在卷（91年偵字第27623號卷㈡第343頁反面至第344頁、本院93年12月17日審判筆錄），是被告Ｊ○○以其妹蘇惠秋名義成立東方瑞仕公司，再以其獨資成立之新瑞百貨公司擁有之「新瑞都」股票作為擔保，向板信借款2億餘元，用以清償先前36戶積欠之部分款項，亦堪認定。
③另證人Ｄ○○雖證稱：有關新瑞都公司向板信借款乙事，因
係與東方瑞仕公司同次董事會同意放款，且板信在同意授信新瑞都公司時，該公司尚未取得供作擔保之土地所有權，因認新瑞都公司借款部分，亦係被告Ｊ○○以包裝過之借新還舊方式處理云云，惟為被告Ｊ○○堅決否認，且證人劉克翰並不否認：經查核結果，新瑞都公司之借款，均有依照原先用途支付新瑞都開發案之營建工程款予和電工程公司，而前述36戶清償之7億多元，追查還款來源係從蘇惠秋帳戶轉進，並非由板信借貸，亦不知蘇惠秋資金來源等語（見本院93年11月26日審判筆錄），核與證人即和電工程公司負責人申○○於偵查中證述有關新瑞都公司支付該公司工程款之情節相符（91年偵字第第21262號卷㈠第174頁），而代償前述36戶積欠9.73億貸款本金中之其中7.25億多元部分，分別於87年12月28日由蘇惠秋帳戶轉入Ｊ○○帳戶直接沖轉本金2.25億元及利息466萬6026元，於88年5月31日由蘇惠秋帳戶轉入蘇惠秋帳戶直接沖轉本金5億元及利息553萬9512元，至於該等資金來源，係分別由蘇惠秋、Ｊ○○以匯款方式，新瑞百貨公司以轉帳方式入該蘇惠秋帳戶，此有板信銀行93年11月18日陳報狀檢送之Ｊ○○帳務明細表、蘇惠秋交易明細表可參，顯見以蘇惠秋帳戶清償上開欠款部分，並非向板信貸款而來。又板信銀行係於88年6月4日董事會通過該筆貸款案，新瑞都公司則在同年6月1日即取得供擔保土地之所有權，此有該次董事會紀錄及土地謄本佐憑，可見證人Ｄ○○所供與事實未盡全然相符，就此部分尚難遽以採信。此外，復有板信銀行93年10月15日陳報狀檢送之新瑞都公司相關借款、徵授信文件影本可考，自難僅因新瑞都公司係經由被告Ｊ○○介紹向板信借款，及該筆貸放案與前述東方瑞仕公司之放貸案係同次板信董事會同意放款，逕行推認新瑞都公司向板信之借款有何回流以清償先前36戶延滯償還之欠款事，而有借新還舊情形，併此敘明。
④至公訴人提出板信銀行出具之授信戶新瑞都開發（股）公司
等四戶專案查核報告，指授信戶壬○○與李玉華等人借款，亦屬為解決逾放問題而承作之「借新還舊」云云，然依板信銀行93年10月1日陳報狀提出Ｄ○○製作之「新瑞都等四戶查核報告補充說明」明白記載：因四案係同時交辦查核、同一介紹人、擔保品及關連戶，所以查核報告會合併敘述，因此，壬○○、李玉華部分則為一般授信案件，與「借新還舊」無關等語（見本院卷第125頁以下），是上開查核報告雖不足作為壬○○、李玉華等人作為公訴人指稱被告Ｊ○○以重新包裝過後之新債清償之證據，但並不影響被告上開背信行為確有損害五信財產及利益之結果，併此敘明。
⒋綜上所述，被告Ｊ○○前述辯解，顯為飾卸之詞，均不足採。事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
Ⅱ、不另為無罪之諭知部分（Ｊ○○）：㈠公訴意旨另以：被告Ｊ○○未經李進福等人之同意，即以該
人頭之名義向五信申貸，虛偽填載借款申請書，復虛偽填載借款人李進福等人之月薪為25萬元至40萬元不等之不實徵信調查表，足以生損害於李進福等人，因認被告Ｊ○○涉犯刑法第210條、第216條行使私文書罪嫌云云。
㈡公訴人認被告Ｊ○○涉有前揭犯行，無非係以證人張樹智、
胡經梅、謝美英、未○○、李進福、馬震遠、李慧美、於春和、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蘇啟良、蕭本田、范泰榮、陳冠潔、許淑美、李三輝、王進安、呂百真、陳泰元、玄○○、呂秋月、庚○○、祝紀貴、石玉芳、Ｃ○○等人於偵查中之證詞，為其主要論據。訊據被告Ｊ○○堅決否認有何冒名偽造文書犯行，辯稱：上開人頭帳戶均係經由渠等同意，親自前往銀行辦理相關開戶及貸款手續，並未冒名申貸等語。
㈢經查：證人李慧美、於春和、Ｃ○○、玄○○、蘇啟良、未
○○、呂百真、陳泰元、謝美英、胡經梅、庚○○等於偵查中明確供稱事前同意充作被告Ｊ○○人頭並提供帳戶使用，公訴人指被告Ｊ○○冒用渠等名義申貸，已嫌無據；至證人李進福、馬震遠、張樹智、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蕭本田、范泰榮、陳雪燕、許淑美、李三輝、王進安、呂秋月、石玉芳等雖否認知情擔任Ｊ○○人頭，然此項審判外陳述，被告不同意作為證據（見本院93年7月23日準備程序筆錄），且經本院向板信調閱上開各人開戶授信約定書等原始資料，查悉上開各證人於申請書上簽名字跡，與其等於調查筆錄簽名字跡相似，公訴人亦縮減此部分犯罪事實（見本院93年10月1日準備程序筆錄），惟起訴書認此部分如果成立犯罪，與后述論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦此敘明。
貳、新瑞都公司購地【即起訴書之（三）前段、後段及（四）】：
甲、證據能力
一、被告Ｊ○○、戊○○○、Ｇ○○於偵查中所為供述，就各該被告以外之被告而言、與證人王朝池、戌○○、蘇正和、鄭景元、林秀美、未○○、己○○、癸○○、范宏興、Ｈ○○、陳桑圓、蘇再有、鐘幸、陳秋芬、鄭徐春美、蕭方月娥、李英瑜、洪豔凰、吳美意在檢察官或司法警察（官）面前所為之供述，除後述被告不同意作為證據部分外，其餘供述內容既經被告及辯護人於本院準備程序中同意作為證據，上開陳述作成時均係出於陳述人自由意思，並無違法取供情形，且所供內容與其他事證交互以觀，復無明顯失出，本院認為作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、證人未○○與己○○就Ｊ○○指示要求再行鑑價將每坪價格提高到25萬至30萬元、證人癸○○與Ｈ○○就勘估土地每坪現值6萬至8萬元等內容之供述，與審判中所為證述內容歧異，惟其等在偵查中所為供述對於行為事實尚未受外界污染，所供較貼近真實，復綜合其他相關事證互核以觀，亦為相同之結果，證人分別在司法警察（官）面前或檢察官面前所為之陳述，或具有較可信之情形，且為證明犯罪事實存否所必要，或經檢察官複訊，仍為相同之陳述，而無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，自得作為證據。
三、按被告以外之人以被告於審判外之供述作為內容而為陳述者，形式上雖屬傳聞供述，本應使被告於法庭上作證，始得作為證據，但鑑於被告本身具有訴訟當事人地位特殊性，上述情形無由對被告以反對詰問方式檢驗陳述內容真實之實益，且被告依法享有之緘默權，係其固有訴訟權限，檢察官亦無從對被告實施反對詰問而侵害之。從而，被告以外之人以聞自被告審判外之供述作為內容而為陳述者，既無對被告踐行反對詰問以檢驗其真實性之必要，應無傳聞法則之適用。本件Ｊ○○對被告戊○○○有關收受和信興公司1000多萬元佣金之證述，係以聽聞被告戊○○○於審判外基於任意性所陳述不利於己之內容，作為其供述內容，揆諸上開說明，應容許其證據能力。
四、證人王朝池、陳桑圓、蘇再有、鐘幸、陳秋芬等人於偵查中供稱：被告等人未向股東說明每坪購地價格17萬元等語，核屬審判外陳述，被告既不同意前述供詞作為證據，基於直接審理原則，公訴人本應聲請傳訊上開原始證人行交互詰問以供法院調查，惟其並未向本院聲請調查證據，且本院認為本件爭點在於被告有無充分揭露關係人交易而為利益迴避，被告究竟有無揭露購地之價格，從發起人議事錄等相關文件已可了然，亦無本於職權傳訊調查之必要，故上開證人此部分供述，不得作為證據。
五、至中華徵信所評估報告、中國生產力中心勘估報告、不動產買賣契約備忘錄、新瑞都公司案卷內發起人會議紀錄、聲明書、財務報表、匯款回條聯及國有財產局南區辦事處國有土地計價表，均係檢察官、司法警察（官）於偵查中合法搜索、調閱得來，並無違法取證情形，為被告及辯護人所不爭執，且與本件待證事實有關連性，亦得採為證據。
乙、實體部分
Ⅰ、有罪部分（Ｊ○○、戊○○○）：
一、被告之供述及辯解：訊據被告Ｊ○○、戊○○○固就新瑞都公司於上開時、地分別向新瑞百貨公司及鄭景元以前述價格購買上揭地號土地等情不諱，皆矢口否認有何背信犯行。
㈠被告Ｊ○○辯稱：新瑞都公司籌備處在86年5月1日與新瑞百
貨公司簽約的時候，籌備處申請人是戊○○○，實際的股東只有我及戊○○○，其他的人縱使有繳款在87年3月30日發起人會議前可以隨時退股，就土地價款購買成本，在召開發起人會議及之前募股期間都已就土地價款購買成本公開揭露，所邀約的募股對象因為認同此價格才會參加，既然有充分揭露，即無背信可言。另就鑑價過程並非伊所能操控，僅係站在業者立場，請員工儘可能提供充足的資料作為估價的參考。
㈡被告戊○○○則辯稱：伊對於曾經鑑價每坪土地為7萬元之
事並不知情，亦就整個簽約細節未有詳細涉足，僅是掛名擔任新瑞都公司籌備處主任，實際上詳情最清楚者為Ｊ○○。至於其就新瑞都發起人及成立後的新瑞都公司，並沒有受任處理事務的身份。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠法律關係之釐清：
⒈按刑法第342條規定為他人處理事務，意圖為自己或第三人
不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，析其主觀之違法要素，除應具備一般之主觀違法要素，亦即故意與過失外，尚應具備特別之主觀違法要素，亦即目的犯之意圖，蓋目的犯之構成要件的主觀要素顯然已超過其外部客觀要素之範圍，影響及於行為之違法性，目的犯如欠缺此目的，其行為並無違法性，對照最高法院21年上字第1574號判例「所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地」，即說明此旨意，是本件背信罪之是否成立，乃在於被告有無此侵害他人權利為其目的之意圖存在，非以外觀形式之不法手段為唯一論據，惟若具備此特別主觀要素，而其外部行為所顯現即為實現此意圖之方法，均為實現其目的行為而達成背信結果之手段，無論其手段或方法之擴張與否，應為包括的評價，亦即其背信罪之基本事實仍屬相同，不因手段、方法之增加而妨害其事實之同一性，本件起訴書指被告Ｊ○○、戊○○○等人背信，認為其手段係明知低價購得再擅自抬高價格出售，並以偽造文書方式為之，然本院認定被告等人背信手段，主要在被告二人違反利益迴避，未充分揭露關係人交易，從中圖取不法利益，並不妨害基本背信事實同一性，合先敘明。
⒉又刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任
人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。且按公司法第59條規定：「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表；但向公司清償債務時，不在此限」，因係參酌民法第106條有關雙方代理禁止之原則而規定，從而受任人為本人與受任人本人或第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，如無其他特別情事，竟給與受任人本人或該第三人顯不相當之高額報酬時，即難謂無違背其任務之行為，以圖自己或第三人不法之利益及損害本人之利益。
㈡關於被告等人職務之認定：
⒈按發起人間在訂立章程之前（即進行設立行為之前），通常
均先締結以設立公司為目的之契約，此一合夥係由將來欲充任公司發起人之人所締結，縱參與此一契約之締結，然未在章程簽章為發起人，當然喪失合夥人之資格；反之，起初雖未參與公司設立之策劃，但於章程簽章而充任發起人者，則當然成為合夥人。核此法律性質，屬於民法上之合夥，因之發起人合夥契約訂立之後，若經全體合夥人之同意，則得允許他人加入為新發起人（民法第691條第1項），而原有之發起人亦得退夥（民法第686條），即可使加入合夥者簽章於章程而取得發起人之地位，亦可使退夥人塗銷其章程之簽章而失其發起人地位；另有關合夥事務之執行或合夥之代表等，若契約別無規定，則適用民法合夥之規定，如約定由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，至其通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之（民法第671條）；又合夥人被委任執行合夥事務者，於依委任本旨，執行合夥事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（民法第679條）合先敘明。
⒉刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，
所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪。最高法院90年度台上字第6082號判決可資參照。
⒊86年1月下旬新瑞都公司籌備處成立，並於同年月27日開始
收入第一筆股款1萬元，由被告戊○○○擔任籌備處主任，並指派戌○○處理相關事宜，而由被告Ｊ○○實際負責執行設立公司所必要之行為及公司資產之購置等情，業據被告Ｊ○○供明在卷（見91年偵字第27623號卷第346頁反面），並為被告戊○○○所不爭執（91年偵字第27633號卷第5頁反面至第6頁、第17頁反面至第18頁），且經證人戌○○證述在卷（見91年偵字第27623號卷第37頁反面至第38頁、第48頁反面），復有新瑞都公司設立登記股東繳納現金股款明細表影本可佐，查被告戊○○○與Ｊ○○為籌設新瑞都公司，在進行設立行為之前，組成新瑞都公司籌備處之合夥團體，對外募集資本，其餘繳款人於繳款時，應等同業經被告二人之同意，加入為新發起人，使該合夥團體人數陸續增加，被告戊○○○身為籌備處主任，與被告Ｊ○○併為實際執行業務之人，被告戊○○○辯稱：僅受Ｊ○○委請擔任籌備處主任，並無受其餘繳款人委任執行業務云云，容有未洽，尚無足取。渠等在籌設公司期間，另被告Ｊ○○在擔任新瑞都公司副董事長期間，均係受他人委任處理事務之人，要無疑義。
㈢被告犯罪動機及背信犯意：
⒈被告Ｊ○○本從事房地產建設等行業，鑑於大高雄地區經營
大型購物中心前景甚佳，於83年間透過甫卸任高雄縣長之戊○○○仲介，陸續向和信興公司及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段大批土地等情，為被告Ｊ○○供述在卷（見91年偵字第27623號卷第337頁反面至第338頁反面），更供稱：戊○○○介紹向和信興公司買地，她向我表示和信興有給她仲介費1000多萬元，洽商購地及簽約大都在戊○○○高雄縣政府縣長公館及高苑工商董事長辦公室處理，戊○○○也都在場，看地時戊○○○表示要插股10％，戊○○○屢次向我索取仲介費，表示和信興公司有給她仲介費1000多萬元等語（見91年偵字第27623號卷第339頁、第338頁反面至第339頁、第553頁），被告戊○○○亦坦承：確有居間介紹Ｊ○○向和信興公司購買土地，並於雙方簽約時在場（見高雄地檢署91年偵字第27633號第15至21頁），並經證人戌○○、卯○○證述屬實（戌○○見91年偵字第27623號卷第39頁反面至第40頁，卯○○部分見前述五信超貸部分），且有契約書及土地登記謄本（均影本）可參；Ｊ○○繼而籌設新瑞百貨公司，所有資本均由其出資或向他人調借，並以前述價格以新瑞百貨公司名義向其購買前開土地中之30筆、辦妥所有權移轉登記等情，復據本院認定如前；然因新瑞百貨公司係被告Ｊ○○用以申辦工商綜合區開發案，並未實際營業，且Ｊ○○先前收購預定工商綜合區內土地或從事合建開發案，向他人調借龐大資金，財務發生困難，乃以該公司名義簽發多紙支票或提供新瑞百貨公司股票作價予債權人供作清償，支票部分經債權人屆期提示多遭退票，於84年
12 月29日被銀行公告為拒絕往來戶，致該公司債信不佳，亦經被告Ｊ○○供認不諱（見91年偵字第27623號卷第346頁反面），且有其與Ｉ○○、黃紹英、黃○○等債權人之和解書（均影本）足稽，併有臺灣票據交換所94年11月3日台票總字第0940010098號函及退票明細表乙份，再徵諸被告Ｊ○○自承事後均以新瑞都公司股票供其債權人作價（見本院94年3 月18日準備程序筆錄），佐以被告Ｊ○○早於83年、84年已陸續收購工商綜合區內土地，嗣雖將土地移轉其掌控之新瑞百貨公司，仍為實際所有權人之事實，可見Ｊ○○除為擴大吸納資金並符合經濟部訂頒工商綜合區之開發資格，接續辦理「高雄縣湖內鄉大湖工商綜合區」開發案外，另方面為終局解決其債務問題，冀望藉由成立新公司募集資金，再透過土地交易方式，為個人牟取鉅額利潤等情，灼然甚明。⒉被告Ｊ○○因合夥投資「愛的世界」建築案積欠被告戊00
00000萬元債務，雙方於85年6月18日簽訂和解契約，由Ｊ○○以其人頭持有之600萬股、面額6000萬元之新瑞百貨公司股票抵償，並於85年7月5日辦妥登記，佔該公司發行股數10％等情，業據被告戊○○○、Ｊ○○供承在卷（見91年偵字第27623號卷第556頁、本院94年9日9日審判筆錄），且有上開和解契約書、85年6月23日柯政雄將持股240萬股轉讓戊○○○之過戶申請書、股份轉讓證書及新瑞百貨公司股東名冊（均影本）在卷可稽（見本院卷第63頁、公司登記卷），而被告戊○○○所佔新瑞都公司1億9500萬元股權，係將上開600萬股新瑞百貨公司股票以1億2000萬元價售蘇惠秋，再由Ｊ○○大幅提高出售土地價格予新瑞百貨公司所得代墊差額7500萬元湊足款項，以戊○○○名義匯入新瑞都公司籌備處帳戶等情，復為被告戊○○○所不爭執（見本院94年9月9日審判筆錄），再佐以Ｊ○○以證人身份具結供證：「當時我及新瑞百貨公司債信有問題，是拒絕往來戶，有意借重戊○○○在政界及地方上名望，公開對外向不特定多數人募集股本」等語（見本院94年5月4日審判筆錄），併參諸證人陳桑圓、陳秋芬、鄭徐春美、蘇在有亦分別證稱：或接獲署名戊○○○推薦信函，介紹該投資案保留一部份給民進黨員認購投資，或接獲夾報宣傳新瑞都資料，內容係戊○○○擔任籌備處主任，認為是余家在主導，或透過民進黨高雄市黨部寄發通知民進黨員等募集資本（陳桑圓見91年偵字第27623號卷第202頁，陳秋芬見91年偵字第27623號卷第282頁反面，鄭徐春美見91年偵字第27623號卷第284頁反面，蘇在有見91年偵字第27623號卷第205頁反面），可見被告戊○○○就新瑞都公司之主要出資，係與Ｊ○○商議以蘇惠秋名義（Ｊ○○人頭）以1億2000萬元向戊○○○購買上開6000張（註：每張股票為1000股，600萬股應為6000張股票，卷內各筆錄記載600張股票顯係誤載）新瑞百貨公司股票，仍係為解決Ｊ○○與戊○○○間債務問題，由Ｊ○○協助藉戊○○○在民進黨及高雄地區之聲望，向投資大眾募款成立新瑞都公司，再以換股方式，處理上開戊○○○所持有之6000張股新瑞百貨公司股票換取新瑞都公司股票，至為明確。
㈣本件勘估土地鑑價報告之分析：
⒈勘估鑑價過程：
①被告Ｊ○○於86年初指示新瑞百貨公司秘書己○○、財務部
副理未○○出面接洽中國生產力中心、中華徵信所就大湖工商綜合區內40筆土地辦理鑑價，分別於86年2月20日及同年3月3日與中國生產力中心、中華徵信所簽定委託土地鑑價委任契約（有關中華徵信所之估價委託書因時間久遠已滅失，恕無資料可提供，見該公司94年6月3日94中徵產字第940169號函），業據被告Ｊ○○供陳在卷（見91年偵字第27623號卷第347頁、第557頁反面），並經證人己○○、未○○及范宏興證述屬實（己○○見91年偵字第27623號卷第119頁反面至第120頁，未○○見91年偵字第27623號卷第69頁至第70頁，范宏興見91年他字第4296號卷第105頁反面至第106頁），且有中國生產力中心委任契約、中華徵信所業務分辦單影本可參，依上開新瑞百貨公司與中國生產力公司簽定委任契約及服務建議書前言所載：新瑞百貨公司所提出申請之大湖工商綜合區開發案，目前已獲省都委會通過，現正進行土地分區變更及分割手續。為對此開發案之進展在財務與資金上更有效之運作，擬以目前開發之土地向銀行進行融資，爰有對該等土地進行土地價值鑑定之必要等語；另中華徵信所製作之鑑價報告摘要亦提及：為提供業者土地開發融資參考，中華徵信所接受委託評估本案開發完成折現後之土地價格等詞。是被告Ｊ○○委請上開2家鑑價公司辦理土地鑑價之目的，應係為專案融資所需，而非供土地買賣交易至明。
②關於鑑價之過程，據證人即中國生產力中心鑑價師Ｈ○○於
偵查中供稱：「86年間勘估40筆土地結果，當時評定價格約每坪6至12萬不等，其中鄰近道路地價較高，其餘較低，由於附近農地沒有實際成交案例，經我走訪當地代書及仲介業者，進行訪價，瞭解該40筆土地即將開發成工商綜合區，故價格走揚，平均每坪素地價格，也就是土地未開發前之成本價格約6到8萬元」（見91年他字第4296號卷第103頁）；證人即中華徵信所鑑價師癸○○證述：「我南下現場進行實地訪價時，由於附近農地沒有實際成交案例，經我走訪當地代書，只查得附近有筆類似土地求售5萬元，且我所勘估40筆土地即將成為工商綜合區，價格走揚，始估算每坪7萬元」、「我當時評定該40筆土地現值為每坪7萬元，係指素地價格，即土地未開發前成本」等語（見91年他字第4296號卷第
99 頁反面至第100頁），佐以該區內土地大多早為被告Ｊ○○為開發工商綜合區而收購，並分別登記新瑞百貨公司或蘇正和、鄭景元名義，證人Ｈ○○、癸○○實地勘估時，查無實際成交案例，乃以該土地即將成為工商綜合區，依市場一般分析判斷價格走揚，渠等就當時勘估情形所為供述，要屬客觀可信。
③嗣證人癸○○、Ｈ○○於本院審理中雖改稱：偵查中所陳每
坪素地約值6至8萬元之價格，係指未變更地目前農地之價格云云（見本院94年4月29日審判筆錄），然證人等人均係專業土地鑑估師，對於地目變更因素影響土地價值均知之綦詳，於偵查中接受詢問後既已親閱筆錄確認無訛始簽名捺印，有各該筆錄在卷可考，且依鑑估報告所載，中國生產力中心勘估日期為86年2月24日、中華徵信所勘估日期為86年3月6日，為證人Ｈ○○、癸○○於偵查中分別供陳在卷，高雄縣政府則早在86年2月16日即公告通過都市計畫變更程序，變更土地使用分區為綠地及工商綜合專用區（見辰○○部分之判決理由），證人於勘估鑑價當時豈會不知此事，猶供陳當時素地每坪約值6萬至8萬元不等價格，顯見其等於偵查中所供價格，即係渠等當初進行勘估時已參考變更為工商綜合區地目後所認定之土地價值，嗣因委託業者不滿估價，要求提高價格，始有後述取巧抬高鑑估價格之方法。故其等於本院審理中所供，不足採信。
④上開2家鑑價公司初步鑑價結果因不符被告Ｊ○○預期，乃
指示己○○、未○○希望轉達提高鑑價之要求，為被告Ｊ○○供承在卷（見91年偵字第27623號卷第347頁、第557頁反面），且據證人未○○證稱：「原鑑定每坪6至8萬元，我向主管Ｇ○○報告，但他認為太低，便指示我要求2家公司針對工商綜合區營運計畫書所述，加入土地開發費用、利息、利潤及5年後開發成工商綜合區之土地等相關資料，Ｊ○○也另外交給我一張鄰近私人買賣每坪成交價10餘萬元之契約書，由我與己○○轉交給范宏興及Ｈ○○，希望重新鑑價每坪能提高為20萬至30萬元，後來2家分別鑑定開發後價格約18萬至20萬元」（見91年偵字第27623號卷第69頁），證人己○○亦供述：「兩家公司初步鑑價結果，相較新瑞都公司原先預期結果過低，Ｊ○○才會再次指示未○○與我要求兩家公司鑑價結果，希望做出每坪25萬至30萬元之額度」（見91年偵字第27623號卷第119頁反面、第123頁反面），核與證人癸○○證述：「最後評估會達每坪18萬8772元，則是因為我依據客戶新瑞百貨所提供未來開發土地所需費用、利息支出及預期五年投資利潤等項目，試算出土地在地目變更及開發完成後，土地價格才會由原來的成本價格每坪由7萬增值為商業用地18萬8000多元」（見91年他字第4296號卷第100頁）、證人Ｈ○○供陳：「最後評估報告會到每坪20萬元之多，則是因為本公司依據客戶新瑞百貨襄理未○○、職員己○○所提供未來開發土地所需費用、利息支出及預期投資利潤等項目，試算上開土地在變更地目及開發完成後，成為工商綜合區，土地價格才會由農地平均6萬至8萬，增值為每坪20萬元」、「當時鑑價期間，未○○曾向我提出希望鑑價能達每坪25萬至30萬之間，但我表示中國生產力中心做出每坪20萬之鑑價結果，已將新瑞百貨提供的資料，以最高金額及樂觀估算為原則，無法再增加到每坪25萬至30萬元價格」（見91年他字第4296號卷第103頁）等情，若合符節，證人未○○、己○○事後於本院審理時翻異前詞，無非迴護之詞，不足採信。足徵上開鑑定價格係為迎合委託業主需求而巧立方法所為鑑估，並不能真實反應土地應有價值。
⒉鑑價結果僅係作為提高售價之依據，並無實際參考價值①中華徵信所出具之「鑑價報告」，其委託估價目的為「金融
機關貸款參考」，並非為買賣估價之目的，又依照「土地勘估表1」之備註欄說明及「土地勘估表1-11」評估價值/坪191144元，均僅供委託者內部使用參考而已，故涉有該勘估標的之買賣契約關係，因估價目的不同，估價師可能必須蒐集不同之估價資料，採用不同之估價方法，得出不同之估價結果，亦無法引用該估價報告書，證人癸○○於本院審理時亦供證：「這份鑑價報告如果要作買賣目的就不適當，買賣著重在市場行情，金融勘估著重在還款來源及擔保品價值」等語（見本院94年4月29日審判筆錄），另該公司出具報告摘要亦記載：「本基地通過環境影響評估，土地使用分區已變更為工商綜合專用區，目前正進行捐贈綠地及回饋金等程序，本次評定估值為限定價格，係根據如下假設：㈠開發內容與土地使用管制，依據委託者所提供『變更湖內（大湖地區）都市計畫（部分農業區為工商綜合專用區）主要計畫案』（85年12月），以及『大湖工商綜合區營運企畫書』（86年2月）為準。㈡購物中心已按原擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業。㈢委託者為提供之其餘相關規劃事項，係依一般國外購物中心及國內百貨商場之善良開發投資及經營管理經驗推定之。證人癸○○復證稱：「上述鑑價結果係86年3月6日在上述三種假設條件成就下的價格，在勘估時上開三種假設條件並未完全成就，我們是假設這三種條件均可完成」等語（見本院94年4月29日審判筆錄），是該公司鑑估報告記載：本次評定估值為「限定價格」（即根據委託者所提供主要計畫案、營運企畫書、購物中心已按擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業等假設條件業已成立），土地總值為67億4030萬元，平均單價為16萬9962元之結果，係在前述假設條件成就且係為金融勘估目的之前提，始具參考價值。
②其次，就中國生產力中心出具「土地及建物時值勘估報告」
，明確記載本案委託估價之目的係為「專案融資價值之參考」，並非為買賣估價之目的，故本件涉有該勘估估標的之買賣契約關係者，因估價目的不同，即無法引用該估價報告書。再者，該公司勘估報告雖以，土地價值為每坪20萬元，其價格種類比照限定價格方式，將之視為尚未開發之素地，求算整體開發之現況價格等詞。惟按：運用土地開發分析法估價本為不動產估價師應兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格之一，本件勘估報告僅列示該方法公式，而無相關計算數據作為估價基礎，甚或已先假設開發後每坪為60-80萬元以倒求開發前之素地為每坪20-24萬元，已有先入為主之主觀開發後價格，再反推開發前素地價格，亦不具任何意義。雖證人Ｈ○○於本院審理中說明其勘估過程及方法，但並未提出具體數據可佐，且就營運計畫、預期利潤等悉依委託人提供資料，並未自行研析可行性，所供已嫌無據，更證稱：「買賣交易鑑價與融資鑑價方式並無不同，僅係使用報告人對象不同，鑑價結果基本上不會不同」云云（見本院94年4月29日審判筆錄），核與證人癸○○所供及一般鑑估實務觀點不符，且證人癸○○於本院審理中亦不諱言：「我們案件執行過程，在初估值出來後，會跟業主說明評估結果為何，如果業者願意接受，我們才會出具這份報告，如果不願意的話，我們就不會出具報告」等語（見同上審判筆錄），佐以前述證人己○○、未○○及Ｈ○○於偵查中供稱：Ｊ○○對於初估結果並不滿意，乃要求轉達提高鑑價之要求，事後中國生產力中心出具鑑估報告確實將土地鑑價結果提高至每坪20萬元等情，可徵證人Ｈ○○出具上開鑑估報告確有配合業主提高價格要求之嫌，況證人Ｈ○○於本院審理中未曾否認偵查中供述內容之真確性，其在審理中所為供證，顯有偏頗之虞，不足採信。益證上開鑑估報告內容就後述新瑞都公司各次土地交易之價格，並無任何參考價值。
③被告Ｊ○○自承從事不動產交易多年（見本院94年5月4日審
判筆錄），豈會不知此鑑價目的影響鑑定價格之基本常識，卻以「專案融資價值之參考」或「金融機關貸款參考」，而非以真實買賣估價之目的作為委託鑑價之基礎，顯見被告Ｊ○○委託鑑價目的，僅係取巧使新瑞百貨公司與新瑞都公司籌備處間之土地交易價格有據可循，並使其後述違背任務之行為合理化之依據，在獲知初估結果後，認為不符預期，透過所屬向估價師表達希望提高鑑價結果，是該鑑價結果難以作為有利之認定。至被告Ｊ○○另指中華開發亦委託協和不動產鑑定股份有限公司出具鑑定報告書，亦指上開土地正常價格每坪單價15萬7904元，與前述2家鑑估結果相距不大云云，惟上開鑑定報告書僅有摘要，並無完整分析方法及計算基準，難以窺知究係如何得出上開數據，遑論其估價目的係中華開發公司為投資參考所提出，與新瑞百貨公司委託上開
2 家公司係為金融貸款之勘估目的有所差異，更與實際係為買賣交易之目的不同，按諸前開說明，亦不足作為有利被告之認定。
㈤購地過程
大湖工商綜合區內共計40筆土地，其來源包括登記蘇正和名下13筆土地、新瑞百貨公司名下24筆土地、鄭景元名下1筆土地（嗣分割成為2筆）及國有財產局名下轉售2筆土地，除國有財產局轉售土地外，茲就上述土地購地過程分述如下：
⒈自新瑞百貨公司名下土地取得過程：
①83年3月21日林浚檳向和信興公司以土地價款1億7531萬3152
元、建物價款20萬元代價，購買包○○○鄉○○段第231、231-1、231-7、231-9、231-11、232、232-4、233、233-3、234、234-1、839、840、841、842、842-1、844、844-1、844-3、845、846、846-1、859、860、861、861-2 地號等在內之27筆土地及其上建物，復於同年5月5日將同一標的土地及其上建物以7億元價格出售Ｊ○○；Ｊ○○繼以林浚檳、蘇正和名義，於83年7月12日以每坪1萬2800元價格，向和信興公司購買第848、861-1、862地號土地（登記於凌愛名下），再於83年7月21日利用蘇正和名義，以483萬8000元價格，向蔡克宏收購第221、221-1地號土地，嗣均辦理所有權移轉登記於Ｊ○○名下各情，為被告Ｊ○○供述在卷（見91年偵字第27623號卷第338頁、第553頁），並經證人林浚檳、蘇正和分別證述綦詳（林浚檳見高雄地檢署91年他字第4296號卷第118頁至第120頁，蘇正和見91年偵字第27623號卷第136頁至第139頁），併有上開土地買賣契約書、土地登記謄本等件佐憑。Ｊ○○復於83年8月18日將上開30筆土地以每坪8萬元、總價18億2547萬8600元價格出售予新瑞百貨公司，扣除前揭第231、232-4、233-3、234-1、842-1等4筆土地外，又於86年5月1日以新瑞百貨公司代表人王朝池名義將其餘26筆土地，加計國有財產局同意合併開發之2筆土地，以每坪17萬5000元、總價39億2700萬元代價出售予新瑞都公司籌備處（代表人為戊○○○），並由戌○○代表戊○○○用印等節，亦經被告Ｊ○○、證人王朝池、戌○○分別供、證屬實（Ｊ○○見91年偵字第27623號卷第343頁反面至第345頁，王朝池見91年偵字第27623號卷第447頁，戌○○見91年偵字第27623號卷第48頁反面），且有上開不動產買賣契約備忘錄可考。
②另Ｊ○○於86年5月20日藉詞新瑞百貨公司先前僅支付5億
8500萬元土地價款，未依約付清價款為由，以新瑞百貨公司代表人王朝池名義，將原83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2547萬8600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與其簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元，扣除新瑞百貨公司已支付5億8500萬元，Ｊ○○據此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之事實，亦經被告Ｊ○○、證人王朝池供承不諱，復有前述不動產買賣契約書足憑。被告Ｊ○○雖辯稱：係因新瑞百貨公司僅支付定金5億8500萬元，違約未按期給付其餘土地價款，如依合約規定損失更大云云。然查：新瑞百貨公司籌設初期，係由被告Ｊ○○獨自籌資6億元設立，其餘股東僅係為湊足公司法要求股東人數，並未實際出資，業如本院認定如前，該公司籌備處於83年8月18日向Ｊ○○購買上開土地時，雙方（實際買賣雙方均由Ｊ○○一人掌控）即已知悉新瑞百貨公司並無額外資本可供支付土地價款，且因上開新瑞百貨公司
6 億元資本係由Ｊ○○獨資或向他人借貸而來，該公司形式上雖依合約規定給付定金5億8500萬元定金予Ｊ○○，實則係藉此將被告Ｊ○○籌得之公司資本再返還予其本人。其次，新瑞百貨公司股東結構日後如何變動，該公司資本始終維持6億元，並未辦理增、減資，此觀該公司登記卷宗記載即明，至該公司股權變動原因，或為Ｊ○○變更登記名義股東，或為抵償其個人債務而以新瑞百貨公司股票抵償或供擔保，甚或自行出資購買，均無礙該公司實際係由Ｊ○○掌控決策之事實，觀諸新瑞百貨公司負責人王朝池係受被告Ｊ○○之邀擔任負責人，其供稱：實際上並不負責任亦未出資，印章及存摺均交由Ｊ○○使用，新瑞百貨公司與Ｊ○○簽定土地買賣契約都是Ｊ○○處理等語（見91年偵字第27623號卷第446頁）亦臻明確。再者，據被告Ｊ○○供承：「伊鑑於大高雄地區缺乏大型工商綜合區，經營具休閒、娛樂、購物等功能大型購物中心前景甚佳，遂於83年間在戊○○○介紹下購買湖內鄉農地作為開發工商綜合區之用，嗣為申請開發需有法人資格，遂成立新瑞百貨公司，後因新瑞百貨公司有退票紀錄，唯恐影響申請開發，並為擴大集資，乃設立新瑞都公司」等語（見91年偵字第27623號卷第346頁反面、第
557 頁），且有卷附新瑞都大湖工商綜合區開發沿革、高雄縣政府86年5月31日86府建都字第100312號函准新瑞百貨公司開發許可、87年9月7日經濟部經（87）商字第87221629號函同意核備變更開發人為新瑞都公司等件影本可參，而Ｊ○○將原定其與新瑞百貨公司間土地買賣合約作廢，提高土地售價之結果，無非為使新瑞都公司籌備處向新瑞百貨公司購置上開土地價金，大部分得藉由新瑞百貨公司與Ｊ○○重新訂立之合約，輾轉落入Ｊ○○本人運用，可證被告Ｊ○○上述辯解，要係砌詞卸責之言，委無可採。
⒉向蘇正和購地原委①上開蘇正和名下坐落高雄縣○○鄉○○段第839、840-1、
831、832、843、851、853、854地號土地，係83年7月12日由林浚檳、蘇正和向和信興公司（分別登記於凌愛及凌李米貴名下）購得，蘇正和復分別與王芳彥、黃郭阿昭、林幸、蔡克宏，另以阮振宏名義與王春玉簽定土地買賣契約書，取得第849-1、859、849、220-1、852地號土地，並辦妥所有權登記等情，業據證人蘇正和供述在卷（見91年他字第4296號卷第130頁反面至第132頁），且為被告Ｊ○○所不爭執，併有上開分別與和信興公司、王春玉簽定之不動產買賣契約書及高雄縣路竹地政事務所93年8月5日路地所一字第0930006562號函送土地登記謄本可稽。又蘇正和於86年12月15日將上開13筆土地以每坪17萬5000元價格出售新瑞都公司籌備處（代表人戊○○○）之事實，復經被告Ｊ○○供承在卷，核與證人蘇正和供述相符，且有上開不動產買賣契約書影本為證。
②據證人蘇正和於偵查中供稱：Ｊ○○和我胞弟Ｉ○○熟識，
經常向Ｉ○○借錢，83年間Ｊ○○向和信興購買土地，其中有部分屬農地，乃提供我作為人頭登記渠名下，至於購地詳情，我不清楚，除此之外，尚有農民王芳彥、黃郭阿昭、林幸、蔡克宏、王春玉及凌愛、凌李貴米之農地亦過戶登記我名下」等語（見91年偵字第27623號卷第136頁），核與證人Ｉ○○於本院審理供述內容（見94年7月1日審判筆錄），大抵相符，復為被告Ｊ○○肯認在卷，可徵上開登記於蘇正和名下土地，實際多係被告Ｊ○○所有，僅係信託登記於蘇正和名下，參以Ｊ○○於87年2月間將坐落高雄縣○○鄉○○段第831、832、851、854地號土地（合計面積13531平方公尺，約4093坪），以每坪10萬元價格、買賣總價金4億元供壬○○作為擔保，並簽訂不動產買賣合約書可考，其中合約書第6條載明：「甲方（指Ｊ○○）保證買賣標的物之完全並無瑕疵，並擔保第三人就買賣標的物對於乙方（指壬○○）不得主張任何權利」、第8條規定：「乙方知悉本買賣標的物為甲方信託登記於蘇正和名下，目前變更為工商綜合區，並已連同其他大湖工商綜合區內之土地售予新瑞都開發（股）公司」，益證上開土地，原均係被告Ｊ○○實際所有，僅係信託登記蘇正和名下無疑。
③Ｊ○○因積欠Ｉ○○債務，將其中向黃莊千枝、王芳彥等購
得坐落高雄縣○○鄉○○段第849、849-1、859-1等三筆土地及另向王春玉購買同段地號852地號土地，轉售予Ｉ○○抵償部分債務，亦據證人蘇正和、Ｉ○○於偵、審中分別供證在卷（蘇正和見91年他字第4296號卷第132頁，Ｉ○○見本院94年7月1日審判筆錄），互核相符，且為被告Ｊ○○直承不諱（見本院94年7月1日審判筆錄），併有支票影本可證，是新瑞百貨公司於上開時間向蘇正和購買之13筆土地，除Ｊ○○抵償積欠蘇正和之弟Ｉ○○債務而出售予Ｉ○○之前揭第849、849-1、852、859-1地號等4筆土地外，均係Ｊ○○實際所有而信託登記於蘇正和名下，堪予認定。
④上開第849、849-1、852、859-1地號等4筆土地既係Ｉ○○
所有，被告Ｊ○○於87年4月3日利用Ｆ○○名義，以每坪6萬4000元、總價3億6000萬元購買上開4筆土地，固據證人Ｆ○○供述在卷（見本院94年7月1日審判筆錄），且有上開土地買賣契約書佐憑，然購地款項既非由新瑞都公司出資，而係被告Ｊ○○自行出資，為供陳在卷，並經證人Ｆ○○於本院審理中證述屬實（見本院94年7月1日審判筆錄），即難認為有何損害該公司財產情形。公訴人雖執上開購地價格，主張前述購地價格偏高云云，然此價格既係買賣雙方議定，涉及雙方議價能力、對土地價值評估及需求性，上開土地位於預定開發之工商綜合區範圍內，非予合併開發不可，對Ｊ○○而言，有迅速辦妥移轉所有權登記需求，復認此係重複給予蘇正和土地價款，故該土地售價，不足作為認定合理土地價格之依據，遑論上述鑑價公司初估價格，亦認為該區土地每坪有7萬元之價值，實難以上開土地交易價格作為認定該區土地交易之合理價位，併予敘明。
⒊鄭景元名下土地取得歷程：
①鄭景元名○○○鄉○○段第847（847-1）地號土地係83年8
月10日由Ｊ○○名下移轉所有權登記予鄭景元（原因發生日期為83年6月29日），此有土地登記謄本可考，鄭景元復於87年12月21日將上開土地以每坪17萬5000元，總價1億2196萬8000元價格出售予新瑞都公司，並由被告Ｊ○○以副董事長身分代表簽約等節，亦據被告Ｊ○○供陳不諱（本院94年6月3日準備程序筆錄），核與證人鄭景元供述內容相符（見91年他字第4296號卷第127頁反面至第128頁），復有不動產買賣契約書影本足憑。
②據證人鄭景元於偵查中供稱：「這兩筆土地是83年6月間由
原地主Ｊ○○過戶給我，當時沒有買賣契約，是Ｊ○○先借用我的名義，將該土地無償過戶登記在我名下，原本Ｊ○○與我共同投資失利，雙方拆債結果，Ｊ○○要償還我7、8000萬元，但Ｊ○○表示一時之間沒有錢還給我，直至83年Ｊ○○表主動表示將以炒作名下土地，自銀行貸款下來，就能還我欠款，但須先借用我名義，將土地過戶給我，等她運作好，再將前述土地還她，屆時即會將錢還清，我因急於向Ｊ○○索回欠款，方接受其提議，配合相關土地過戶手續，實際雙方並非交易。87年3月間我將Ｊ○○利用我名義過戶前述土地，歸還給Ｊ○○再過戶與新瑞都公司名下，當時Ｊ○○則以新瑞都公司所發行股票，共750萬股，每股面額10元，計值7500萬元抵償給我」等情綦詳（見91年他字第4296號第127頁反面至第128頁），復為被告Ｊ○○所不爭執，是鄭景元上揭出售予新瑞都公司之土地，實際上係被告Ｊ○○所有，信託登記鄭景元名下，洵堪認定。
⒋綜上所述，被告Ｊ○○或自行或夥同被告戊○○○陸續向新
瑞百貨公司、蘇正和、及鄭景元以顯不相當價格購地，最終土地價款利益之取得，均係由被告Ｊ○○取得，顯見渠二人均係利用為新瑞都公司籌備處或新瑞都公司處理事務之際，圖取被告Ｊ○○個人之利益，至於以新瑞百貨公司、蘇正和及鄭景元出名訂約，無非係其用以掩人耳目之手段而已，起訴書指被告Ｊ○○、戊○○○利用為新瑞都公司籌備處處理事務之機會，違背任務之背信行為，係為圖取新瑞百貨公司之不法利益云云，顯有誤解，然不影響本院前開被告等人確有背信犯行之認定，併此敘明。
㈥共犯之認定⒈按共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪
行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。最高法院28年上字第3110號、73年台上字第2364號判例可資參照。
⒉被告戊○○○事前仲介土地買賣，為其於偵查中自承不諱，
並經證人Ｊ○○於偵、審中證述在卷（見91年偵字第27623號卷第339頁及本院94年6月3日準備程序），更指稱：「戊○○○曾告知和信興公司已給予仲介費1000多萬元」，即證人戌○○亦供證：「Ｊ○○向和信興購買湖內段土地，係由戊○○○介紹Ｊ○○與和信興公司交易」等語（見91年偵字第27623號卷第39頁反面），另證人卯○○（即林浚檳）於偵查中亦供稱：「和信興公司於82年間處理坐落高雄縣○○鄉○○段土地，當時之高雄縣長戊○○○出面和銀行團洽談購買土地事宜，由於戊○○○不能具名簽約購買土地，而由Ｊ○○出面簽約，共同規劃將和信興所有養豬場及零星閒置土地變更為工商用地牟取暴利」、「簽約時戊○○○均在場監看」（見91年他字第4296號卷第117至121頁），顯見被告戊○○○對於購地緣由、價格等應知之甚詳，否則如何計算仲介費，是其於本院審理中否認仲介土地並抽取費用云云，不足採信。又被告戊○○○受Ｊ○○之邀擔任新瑞都公司籌備處主任，派遣親信戌○○進駐籌備處擔任管理部經理要職，並掌理用印事宜通盤瞭解包括購地事宜等籌備處重大事項，亦經證人Ｊ○○及戌○○分別證述屬實（Ｊ○○見本院94年5月4日審判筆錄），互核相符，即令被告戊○○○於本院審理中復不諱言：Ｊ○○曾向伊報告購地事項，伊交代要合法等語（見本院94年11月9日審判筆錄），是其於審理中辯稱：僅係掛名擔任籌備處代表人，並不負責處理事務云云，亦嫌無稽。再者，被告戊○○○為使其對Ｊ○○債權獲得滿足，更與Ｊ○○協議作價抵債取得新瑞都公司股票，業如前述，明知上揭地號土地實際均係Ｊ○○所有，猶授權戌○○代表用印，以新瑞都公司籌備處代表人身分，向新瑞百貨公司及蘇正和購買上開土地，在募股說明會及說明會中對新瑞都公司其餘發起股東隱匿上開事項，其與Ｊ○○就上開購地背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔，灼然至明。至被告戊○○○縱辯稱：不知悉初步鑑價結果僅有每坪6萬元至8萬元，係被告Ｊ○○轉令所屬希求提高鑑價結果等語屬實，惟被告戊○○○擔任高雄縣長多年，長期在高雄地方經營，又係仲介Ｊ○○購買上開土地，對於上開地區土地是否明顯高估，應有自行判斷餘地，實不能均諉諸被告Ｊ○○而辯稱不知情，是其所辯，應不足採。
㈦新瑞都公司財產及利益上之損害及金額之計算⒈按各發起人為締結設立公司所成立之合夥契約，係為決定有
關公司設立之基本方針，而章程之訂立及其他設立公司所必要行為之進行，即屬此一契約之履行。發起人合夥雖因公司之成立，其目的事業已成就而應行解散，惟因發起人以設立中公司機關之地位所行使之權限或負擔之義務，係按照發起人合夥契約之約定，兩者之間關係至為密切。而設立中公司，謂自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司，蓋公司之實體並非於設立登記時突然出現，於此之前，已漸次生成發展，而與社會直接發生各種法律關係，故設立中公司係將成立公司之前身，已具備相當於成立後公司之構成員及機關之全部或一部所致，在實質上屬於同一體，故設立階段之法律關係即係成立後公司之法律關係。本件被告Ｊ○○、戊○○○於新瑞都公司籌備處為圖取Ｊ○○不法利益所為背信行為，被告Ｊ○○於新瑞都公司核准設立後之背信行為，因新瑞都公司籌備處與新瑞都公司在實質上屬於同一體，且因發起人會議在不知情狀況下追認通過上述購地案，，上述背信犯行自足生損害於新瑞都公司及其餘各該股東財產，應先敘明。
⒉又被告等人行為時公司法第223條係規定「董事為自己或他
人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，旨在禁止雙方代表，避免利益衝突，以保護公司（本人）之利益，此觀民法第106條之規定自明。此外，修正後公司法第23條第1項亦規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。蓋忠實義務要求董事在做成商業判斷時，必須為公司與股東之最大利益考量，而不得考慮或代表其他團體或個人之利益。其核心內容在於董事自我交易行為之規範上，即禁止董事利用其業務執行之便，從事與公司間不合常規之交易行為，而有舞弊情形，牟取不法利益並使公司蒙受損失。
⒊查被告Ｊ○○既係掌控新瑞百貨公司之實際負責人，又擔任
新瑞都公司籌備處主任及執行長，該公司發起設立後，被告Ｊ○○以新瑞百貨公司間接持有新瑞都公司股票，更擔任該公司副董事長，係具有影響該公司決策之股東。其與被告戊○○○先於86年5月1日，推由戊○○○代表新瑞都公司籌備處，與新瑞百貨公司簽定土地買賣契約，並由不知情之戌○○代表戊○○○用印，以每坪17萬5000元，總價款39億2700萬元，購買前述新瑞百貨公司向Ｊ○○購買之26筆土地。再夥同知情且有犯意聯絡之戊○○○以新瑞都公司籌備處代表人身分，於86年12月15日以總價21億2125萬9000元，購買上開登記蘇正和名下土地，並於87年7月1日辦妥所有權移轉登記予新瑞都公司，嗣未於該公司籌備處召開歷次募股說明會及該公司87年3月30日發起人會議揭露上情。又於87年12 月21日擅行決定以每坪17萬5000元之價格購入前開土地，復於該公司召開87年度股東會上，佯稱新瑞都公司上揭交易對象非公司之實質關係人，此有新瑞都公司公司登記卷內財務報表、發起人會議事錄、股東會議事錄等件可考，遑論被告Ｊ○○於偵查中自承：「因土地轉手獲利約30億元等語（見91年偵字第27623號91年12月31日筆錄第364頁反面），顯有違新瑞都公司之委託而圖取Ｊ○○自己不法利益，致生損害新瑞都公司財產及其他股東權益之行為，至為瞭然。
⒋又背信罪必須所圖得之利益，係屬不法之利益，始能成立，
故屬於正當利潤部分，應予剔除，不能一併計算在背信罪所得不法利益在內。本件被告Ｊ○○擅將原先與新瑞百貨公司以每坪單價8萬元向其所購地之買賣契約作廢，就相同土地標的，重行提高土地售價為每坪14 萬4700元，總價款變成33億元，簽定買賣契約，扣除新瑞百貨公司原已交付之5億8500萬元價金，使Ｊ○○得據此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之不法利益，業如前述，此即上述交易被告Ｊ○○背信所圖得不法利益；另就向蘇正和、鄭景元購地部分，除蘇正和部分應扣除並非信託登記之4筆土地價格外，本院基於證人Ｈ○○、癸○○於偵查中一致供稱：上開土地初步勘估結果，素地每坪應為6至8萬元等語，而上開初步勘估結果，既已考慮地目變更為工商綜合區，且勘估後迄事後交易時序間，前揭土地亦無第三人搶購土地而增加需求，或地主業已從事開發等可導致土地價格大幅提高之環境條件，應可作為認定合理地價之基準，併本諸「罪疑為輕」法則，認為本件被告Ｊ○○圖利自己金額，應從其較有利部分，即認上開土地合理成本及利潤以每坪8萬元為基準，逾此部分應認為係被告Ｊ○○片面利用前述不法手段圖得之不法利益，向蘇正和購地面積總計約為6382.75坪（參86年12月15日蘇正和與新瑞都公司簽定之不動產買賣契約書），以支付金額平均約每坪17萬5000元計，被告Ｊ○○藉此背信手段圖得約6億636萬1250元不法利益〔6382.75×（175,000-80,000）＝606,361,250〕；向鄭景元購地面積總計約為696.96坪（參87年12月21日鄭景元與新瑞都公司簽定之不動產買賣契約書），以支付金額平均每坪約17萬5000 元計，被告Ｊ○○藉此擷取約6621萬1200元不法利益〔696.96×（175,000-80,000）＝66,211,200〕。
⒌再者，因董事在交易中舞弊而損害公司財產及股東權益，縱
使股東會或發起人會議承認該項交易，鑑於該決議之內容為承認此等違反忠實義務交易之結果，自為無效之決議。被告Ｊ○○雖辯稱：已在財務報表及發起人會議揭露購地價格等語，縱令屬實，然被告Ｊ○○等就上開交易並未揭露登記蘇正和、鄭景元等人名下土地，實際所有權人即係被告Ｊ○○本人，系爭土地交易均屬關係人交易，及Ｊ○○於86年5月
20 日以王朝池名義自行將原83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2547萬8600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與Ｊ○○簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元，Ｊ○○藉此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之事實，且未翔實向發起人股東說明所提出之鑑估報告亦係取巧供作專案融資使用，而非供作實際買賣交易之目的，不足作為實際買賣價格之參考依據，不能認為被告Ｊ○○、戊○○○所為已合於對於該公司之忠實義務，是被告Ｊ○○辯稱：上開交易事後均經發起人會議或股東會同意追認，並揭露交易價格云云，亦不足作為對其有利之憑據。
Ⅱ、無罪部分（Ｇ○○）：
一、公訴意旨另以：Ｊ○○於86年間獲悉中國生產力中心及中華徵信所之鑑價均認土地每坪僅值6萬元至8萬元，為膨脹土地價格，乃與被告Ｇ○○共同意圖為新瑞百貨公司不法之利益，由Ｊ○○指示Ｇ○○提高每坪價格，Ｇ○○復轉令己○○、未○○再行鑑價，要求每坪價格應提高至25萬至30萬元，86年3、4月間，中華徵信所及中國生產力中心為迎合Ｊ○○要求，遂做出土地價格鑑估報告書，中華徵信所開估報告書乃記載每坪素地價值為7萬元，惟於開發完成後每坪方值18萬8700元，另中國生產力中心乃記載每坪素地價值為6至8萬元，於開發完成後每坪方值20萬元，因認被告Ｇ○○與被告Ｊ○○共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、被告之供述及辯解：被告Ｇ○○辯稱：伊當時是新瑞百貨公司的董事沒有兼任其他職務，只是協助處理財務方面事宜，亦非新瑞都公司或新瑞百貨公司總經理。當時是Ｊ○○人在外面打電話給伊要求轉告己○○、未○○，認鑑價公司對於土地價格有誤會，因為斯時土地還沒有變更完成，迄86年2月15日高雄縣政府始公告土地變更成工商綜合區，等一個月後才能申請到變更地目後土地謄本，她認為這中間有誤會，土地變更之前，Ｊ○○說取得土地成本每坪就要8萬元，所以要伊跟己○○說提供3月15日以後的土地謄本等相關資料給鑑價公司，伊並未說要把每坪價格提高成為25萬至30萬元。另新瑞都公司籌備處與新瑞百貨公司簽約的過程，伊都沒有參與，也不知情等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文。
四、得心證之理由：㈠共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行為負
共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院19年上字第694號判例可資參照。
㈡Ｇ○○原係Ｊ○○建設公司工程包商，因積欠工程款，由Ｊ
○○代為履行債務，始成為新瑞百貨公司股東，為被告Ｊ○○坦認在卷（見94年5月4日審判筆錄），核與被告Ｇ○○供述大致符合；被告Ｇ○○既未於83、84年間參與上開購地事宜，Ｊ○○復未告知其購地始末，焉能查悉上開工商綜合區內之土地，實際所有權多為Ｊ○○擁有，僅係信託登記他人名下之事實，是被告Ｇ○○既不瞭解上開購地原委，自難知悉Ｊ○○藉由土地開發炒作價格之計畫；其次，證人未○○於偵、審中雖證稱：「伊將初估價格每坪6至8萬元結果轉知主管Ｇ○○，Ｇ○○對該價格不滿意，便指示我要求加入相關開發資料，希望提高每坪25至30萬元」（見91年偵字第27623號91年12月23日筆錄第69頁及本院94年4月27日審判筆錄），然Ｇ○○既不瞭解購地價格原委，縱曾向未○○等人傳達鑑估價格過低之訊息屬實，但據被告Ｊ○○於本院審理中供稱：「當時我不在高雄，是接到Ｇ○○電話，告知初步鑑價結果，我認為太離譜，希望能夠提供正確資料予鑑價公司」等語（見本院94年4月27日審判筆錄），核與被告Ｇ○○辯解亦相符合，可見被告Ｇ○○諒係單純轉達Ｊ○○對初估價格之意見，其是否因而有背信犯行，仍應斟酌實際情形以斷，非一有上開行為，即認所為應以背信相繩。
㈢再參諸對於土地售價之決定，卷內並無證據顯示Ｇ○○有何
決策權，其雖曾以董事身分參與新瑞百貨公司出售上開土地之董事會議，為被告Ｇ○○於本院審理中以證人身分就被告Ｊ○○被訴部分具結在卷（見本院94年5月6日審判筆錄），至多僅能證明係被動獲知售價，在不知情且認為對新瑞百貨公司有利情形下，同意上開土地買賣價格，主觀上尚難認被告Ｇ○○有為自己不法利益及損害新瑞百貨公司利益意圖，實難僅因被告Ｇ○○轉達Ｊ○○對於鑑估意見，即認與被告Ｊ○○間上開背信犯意聯絡，遽科以背信罪責。
㈣此外，復查無其他積極證據足認被告Ｇ○○有何背信犯行，不能證明被告犯罪，應依法諭知無罪之判決。
叁、論罪科刑部分：
一、五信超貸論罪科刑部分㈠按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助
者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1項定有明文。被告Ｊ○○縱未為「五信」處理事務，亦非從事放款、徵信業務之人，其與五信職員即共犯辛○○、午○○、李光雄、洪照仁、寅○○、徐春暉、陳守耀、陳明村等人共同意圖為其與辛○○、Ｂ○○等不法之利益，勾結渠等故為不實估價，並於徵信報告表故為不實事項之記載，矇騙相關人員及上級審核人員，致「五信」本件不良放款延宕回收時程，核被告Ｊ○○所為，係犯刑法第215條之行使業務上登載不實文書罪、同法第342條之背信罪。被告Ｊ○○雖非「五信」職員，惟其與有此身分之共犯辛○○等人就本件貸款之背信犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。渠等先後多次業務上登載不實文書犯行，均時間緊接、犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪。
㈡公訴人就業務上文書登載不實部分已於起訴書內敘明，雖漏
未於證據及所犯法條欄內引用法條，惟仍為起訴之犯罪之事實，且與背信罪有方法結果之裁判上一罪關係，本院自應併予審判。
㈢按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於
該文書之內容有所主張，始克成立，如僅係機關內部職務上之層轉行為，顯然與一般所謂行使必須行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張有別，此有最高法院91年台上字第4432號判決可資參照。本件共犯寅○○、陳明村等雖在徵信調查報告為不實之登載後，呈由其主管層層轉呈予被告辛○○核貸，惟既係機關內部之層轉行為，依前揭最高法院之判決意旨，自不另論以行使登載不實文書罪，附此敘明。
㈣又被告Ｊ○○所犯上開連續業務登載不實文書罪及背信2 罪
，有方法結果之牽連犯關係，應從較一重之刑法第342條第1項背信罪處斷。
㈤另共犯辛○○等人之所以違背其任務，除為圖第三人即被告
Ｊ○○之利益，而為此背信犯行外，從前述本院認定共犯辛○○犯罪動機、雙方謀議過程及促成本件超額貸款所扮演角色，顯亦有意圖為辛○○自己不法利益而為，是被告Ｊ○○雖係圖自己利益，然因無特定關係而與共犯辛○○等五信職員成立共犯，主文仍依有特定關係之罪名，亦此敘明。
二、新瑞都公司購地部分：㈠核被告戊○○○、Ｊ○○所為，均係犯刑法第342條第1項之
背信罪。渠二人就代表新瑞都公司籌備處先後向新瑞百貨公司、蘇正和之購地部分，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。
㈡被告Ｊ○○先後3次背信犯行、被告戊○○○先後2次背信犯
行，均時間緊接、犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪並加重其刑。
三、被告Ｊ○○就五信超貸部分所犯背信罪與受新瑞都公司（籌備處）委任購地圖利所犯背信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰審酌金融機構負責保管運用國人財務，為一國經濟體的心臟樞紐，其性質特殊，與一般企業不同，因而為保障交易安全，其內部向來訂有最嚴格的內部控管流程與機制，透過每日對帳、交互稽核、覆核等牽制程序，層層控制交易風險，而被告Ｊ○○竟勾結「五信」承辦人員辛○○等人利用職務之便為此犯行，未經徵信調查前已達成對其放貸之共識，違背內部徵信作業流程，全數配合其申貸，恣意核貸，高估擔保品之價值，使Ｊ○○順利獲貸鉅額資金，置「五信」之財產利益於不可預測之減損風險，造成「五信」受有上揭損害；另被告Ｊ○○、戊○○○受新瑞都公司（籌備處）委託處理事務，從中擷取私人不法利益，置投資股東權益不顧，所得不法利益甚鉅，致新瑞都公司財產損害達數十億元及該公司其餘股東之權益損害重大，併斟酌犯罪情節、型態，對社會金融秩序之影響及被告等犯罪後飾詞辯解迄無悔意，公訴人對於科刑意見及刑法第57條各款所列事項等一切情狀，各量處如主文所示之刑，就被告Ｊ○○部分，併定其應執行刑，以示懲儆。
肆、對新瑞百貨公司背信不另為無罪諭知：
甲、即起訴書之（二）部分
一、公訴意旨略以：㈠起訴事實：緣Ｊ○○、甲○○、Ｃ○○、Ｂ○○、乙○○○
、陳政雄、宙○○、黃○○、Ａ○○、宇○○、天○○、丙○○、柯鄒碧蓮、王進安、玄○○、蘇啟良、鄒冰等17人，於83年8月17日共同出資並發起設立新瑞百貨公司籌備處。
詎被告Ｂ○○（業經本院通緝在案）竟利用為新瑞百貨公司籌備處其他發起股東處理事務機會，與Ｊ○○基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，意圖為Ｊ○○之不法利益，於同年月18日，由被告Ｂ○○代表新瑞百貨公司籌備處之其他發起股東，以每坪8萬元，總價款達18億2547萬8600元之超高價格，向Ｊ○○購買其甫於83年3月及7月間，以每坪3700元至1萬4500元之低價所購入坐落高雄縣○○鄉○○段第221-1、
231、231-1、231-7、231-9、231-11、232、232-4、233、233-3、234、234-1、839、840、841、842、842-1、844、844-1、844-3、845、846、846-1、848、859、860、861、861-1、861-2、862號等30筆土地，被告Ｂ○○並於同日即將前開發起股東所繳交之部分股款計5億8500萬元，並簽發8張支票支付，交付予被告Ｊ○○作為買受系爭土地之定金，致生損害於其他發起股東之財產。因認被告Ｊ○○與Ｂ○○共同涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
㈡起訴證據：被告Ｊ○○坦承新瑞百貨公司支付伊土地款5億
8500萬元之事實，及新瑞百貨公司發起人會議事錄、股東名冊、現金股款資金動用明細表、華南商業銀行苓雅分行、五信新莊分社、五信儲蓄部、高雄銀行三多分行、彰化銀行北高雄分行、高雄第十信用合作社營業部等金融機構之活期存款存摺、交易明細表、取款憑條、存入憑條、支票8張、收據、買賣契約書、不動產預定買賣契約書、土地所有權狀、和信興公司公開標售養豬場土地及其他地上建物記錄、國際建築經理股份有限公司鑑定報告書、和信興公司會議記錄、新瑞百貨公司籌備處籌資6億元流向表等，為其主要論據。
三、被告之供述及辯解訊據被告Ｊ○○固不否認於上開時地，發起籌設新瑞百貨公司，並以每坪8萬元價格出售前揭土地予新瑞百貨公司籌備處獲款5億8500萬元各情，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：新瑞百貨公司籌備處全部股東出資係由伊提供或向民間業者借款支付，其餘股東並未實際出資，被告黃紹英亦為人頭而已，本件既無受害之本人，自無背信問題等語。
四、判斷之標準：按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例參照），即背信罪之主體，限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該罪之要件不符（最高法院55年度台上字第1485號、56年度台上字第1740號判決參照）。
五、證據能力：㈠證人王進安、鄒冰、柯政雄、鄒碧蓮、蘇啟良於偵查中或起
訴後於審判外所為之供述，核屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本院93年12月17日、94年1月5日準備程序筆錄），本院審酌上開筆錄作成時均本於證人自由意志，並無不當取供情形，認為做為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
㈡卷內存摺、支票、收據、不動產買賣契約書、不動產預定買
賣契約書、國際建築經理股份有限公司鑑定報告書、和信興公司公開標售資產相關文書及會議紀錄、土地所有權狀、支出傳票、取款憑條、五信存摺交易明細表、存款對帳單、五信往來收入傳票、新瑞百貨公司登記案卷內發起人會議事錄、股東名冊等資料，均係檢察官於偵查中合法調閱得來，並無違法取證問題，且與本件待證事實具有關連性，亦得採為證據。
六、本院得心證之理由：㈠新瑞百貨公司籌備處其他股東有無實際出資⒈新瑞百貨公司籌備處係於於83年8月17日由Ｊ○○、甲○○
、Ｃ○○、Ｂ○○、乙○○○、陳政雄、宙○○、黃○○、Ａ○○、宇○○、天○○、丙○○、柯鄒碧蓮、王進安、玄○○、蘇啟良、鄒冰等17人具名發起籌設，資本總額為6億元，並由Ｊ○○擔任董事長、甲○○、Ｃ○○選為董事，Ｂ○○為監察人，有新瑞百貨公司發起人會議事錄、董事會議事錄、該公司章程、股東名冊（均影本）存卷可參，並有該公司登記案卷資料為證，復為被告Ｊ○○所肯認，固堪信為真，惟證人王進安、鄒冰、柯政雄、鄒碧蓮一致證稱並無以自有資金投資新瑞百貨公司等語（見本院卷第336至357頁），證人Ｃ○○、甲○○、天○○、丙○○、玄○○（更名為曾筠蓉）亦到庭證述並未實際出資，亦無權參與盈餘分配，係單純借名供被告Ｊ○○籌設公司，甲○○另證述其妻乙○○○亦未出資，僅係借名供Ｊ○○籌設公司使用等語（見本院94年2月23日及同年月25日審判筆錄），證人黃○○、Ｂ○○業經出境未歸，本院無從傳訊到庭，依上開證人供證內容，新瑞百貨公司籌備處雖集資6億元，然而除被告Ｊ○○外，其餘各該發起人究竟有無實際出資，即非全無斟酌餘地。
⒉新瑞百貨公司籌備處為收足股款6億，分別在以下6家金融機構設有帳戶，其資金來源，詳如後述：
①華銀苓雅分行6200萬元：先以甲○○、柯政雄、蘇啟良、鄒
冰電匯共計6400萬元至Ｊ○○五信新莊分行活儲帳戶，再以上開四人的名義電匯共計6200萬元至新瑞百貨公司籌備處設於華銀苓雅分行的帳戶內。
②五信新莊分行3億3800萬元：由Ｊ○○、Ｂ○○、黃○○、
Ａ○○、柯政雄、宙○○、天○○等人名義匯款3億3800萬元至新瑞百貨籌備處設於五信新莊分行帳戶內。
③五信儲蓄部3200萬元：以王進安、蘇啟良之名義，用現金存入新瑞百貨設於五信儲蓄部帳戶內。
④高銀三多分行1億2000萬元：以Ｃ○○名義以現金存入至新瑞百貨籌備處設於高雄銀行三多分行帳戶內。
⑤彰銀北高雄分行3500萬元：係由乙○○○、柯鄒碧蓮的名義
，分別以現金及轉帳方式，存入新瑞百貨籌備處設於彰銀北高雄分行帳戶內。
⑥高雄十信營業部1300萬元：利用丙○○、玄○○、柯鄒碧蓮
名義以轉帳方式轉入新瑞百貨籌備處高雄十信營業部的帳戶內。
上述資金流程，為檢察官敘明綦詳（見本院93年12月17日準備程序筆錄），復為被告Ｊ○○所不爭執，且有華南商業銀行苓雅分行、五信新莊分社、五信儲蓄部、高雄銀行三多分行、彰化銀行北高雄分行、高雄第十信用合作社營業部等金融機構之活期存款存摺、交易明細表佐證。
⒊依卷內法務部調查局高雄市調查處追查上開各發起人帳戶內資金來源：
①甲○○、柯政雄、蘇啟良、鄒冰之資金，係於83年8月17日由Ｊ○○五信新莊分行活儲3397-8、活存4895-1帳戶轉出。
②Ｊ○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、柯政雄、宙○○、天○
○所繳股款3億3800萬元，係Ｊ○○於83年8月11日自五信利用36名人頭戶貸款3億3800萬元，而由五信簽發票期日為83年8月18日、合作金庫高雄支庫為付款人、其中3張支票面額各為1億元（票號AJ0000000、AJ0000000、AJ0000000），另1張面額為200萬元之支票（票號為AJ0000000）分別存入Ｊ○○設於五信新莊分社33978號帳戶及五信營業部4895-1帳戶而來。
③王進安、蘇啟良所繳股款計3200萬元匯入上開新瑞百貨籌備
處帳戶後，旋於83年8月18日分36次提領，其中35次提領90萬元現金，另次結清帳戶；Ｃ○○資金1億2000萬元匯入新瑞百貨籌備處帳戶後，即入代作資金業者謝雪妙設於高雄銀行三多分行帳戶；乙○○○、柯鄒碧蓮共繳股款3500萬元，分別存入或轉帳入新瑞百貨公司籌備處帳戶後，於83年8月18日以彰銀北高雄分行同面額支票轉入陳阿冊彰化銀行北高雄分行帳戶；王榮傑、玄○○、柯鄒碧蓮等人資金計1300萬元則係由代作資金業者黃秀珍、陳阿冊、仁圖公司提供。以上資金來源，有高雄市第十信用合作社營業部00000000號帳戶存摺交易明細表、高雄銀行000000000000帳號存款對帳單、五信儲蓄部新瑞百貨籌備處帳戶存摺交易明細表、取款憑條、存款憑條及支票等（均影本）可按，核與被告Ｊ○○供稱：上述資金來源分成二大部分，其中6200萬元及3億3800萬元的資金來源，是我用當初利用36名人頭戶，並提供土地向板信所貸得之部分款項；其餘是向民間代作資金業者借貸而來的款項等語（見本院93年12月17日準備程序筆錄），若合符節，是被告Ｊ○○供稱其餘股東均係其人頭，並未實際出資等情，應非子虛，足堪採信。
⒊被告Ｊ○○於偵查中固供稱：「Ｂ○○、宙○○、黃○○、
Ａ○○等人投資新瑞百貨都是他們出錢投資」（見91年12月30日調查筆錄），惟其於偵、審中供述：「我原本要與他們合夥購買土地，且他們的土地款在買土地時候也已經匯入部分，嗣戊○○○反悔並未入夥投資，故他們亦不願意參加，要求把當初匯進來的款項轉為借款，在我要設立新瑞百貨公司期間，我尚未能說服他們改變心意，因為依法發起人在設立登記一年內不能移轉登記，乃請他們先行以人頭方式辦理設立登記，倘若一年內願意投資，即不用再辦理股權移轉，否則一年後再辦移股權至我指定之名下」等語（見上開調查筆錄及本院94年2月23日審判筆錄），而被告Ｊ○○上述辯解，尚與常情無違。復查無其他補強證據，足認證人Ｂ○○、宙○○、黃○○及Ａ○○確有出資或Ｊ○○係為清償積欠Ｂ○○債務所生之墊款行為，仍無積極證據可證Ｂ○○等人有實際出資行為，是被告Ｊ○○上開供詞，亦不足作為不利之認定。
㈡被告Ｊ○○就此部分有無獲取利益⒈被告Ｊ○○與新瑞百貨公司籌備處代表人Ｂ○○於上開時間
就前揭不動產訂有買賣契約，新瑞百貨公司並已支付價金5億8500萬元之事實，為被告Ｊ○○直承不諱，且有買賣契約書、土地所有權狀、支票、Ｊ○○簽發之收據、新瑞百貨公司現金股款資金動用明細表（均影本）在卷可稽，固堪信為真。
⒉惟新瑞百貨公司籌備處所有資金既為被告Ｊ○○所支付或向
民間業者借支，該公司監察人Ｂ○○代表甫成立之新瑞百貨公司與被告Ｊ○○就前開土地簽訂土地買賣契約，Ｂ○○代表新瑞百貨公司簽約，因其餘發起股東均未實際出資且不參與分配盈虧，僅係單純出借名義供Ｊ○○籌設公司，即新瑞百貨公司實質上等同被告Ｊ○○一人設立之公司組織，Ｂ○○名義上雖代表新瑞百貨公司，但實際上係受被告Ｊ○○委任代表簽約，無異買賣雙方均為被告Ｊ○○，縱使上開不動產買賣契約容有商榷之處，惟Ｂ○○亦係為被告Ｊ○○處理事務，並非為其他單純借名之股東處理事務，本件檢察官起訴之背信案即無受有損害之他人可言，且不論是出售土地者或給付買賣價金者均為被告Ｊ○○本人，縱使上開土地價格顯不相當，亦難認被告Ｊ○○於此交易獲取任何利益，要與背信罪之成立要件不合。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告Ｊ○○有何公訴人所指
之背信犯行，揆諸前開說明，不能證明被告Ｊ○○犯罪，惟公訴人認此部分如果成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
㈣至於被告Ｊ○○與前開登記為新瑞百貨公司股東之上述所為
，是否有違反修正前公司法第9條第3項之問題，既未據檢察官起訴，亦與被告Ｊ○○本案論罪科刑部分無實質上或裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，應由檢察官另行偵查辦理，附此敘明。
乙、即起訴書之（三）中段部分
一、公訴意旨復以：㈠起訴事實：被告Ｊ○○意圖將新瑞百貨公司售地款移轉為其
個人所有，加速掏空新瑞百貨公司，乃於86年5月20日，意圖為自己不法之利益，承上背信概括犯意，以新瑞百貨公司營運困難，僅支付6億餘元土地款，未依約付清價款為由，偽造新瑞百貨公司掛名負責人王朝池名義，自行將原於83年8月18日以每坪單價8萬元所購買30筆土地之買賣契約作廢，擅自將售價提高為每坪14萬4700元，總價款變為33億元，足以生損害於王朝池及新瑞百貨公司，並使新瑞百貨公司收取新瑞都公司所支付之售地款後，須轉付予Ｊ○○33億元之高價，致生損害於新瑞百貨公司，應認被告Ｊ○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪，求與前揭論罪科刑部分一併處斷。
㈡起訴證據：
⒈被告Ｊ○○之供述，同案被告Ｇ○○、證人王朝池未○○之供述。
⒉83年8月16日及86年5月20日買賣契約書各1份。
二、被告之供述及辯解：㈠訊據被告Ｊ○○坦認於上述時間以新瑞百貨公司營運困難，
僅支付6 億餘元土地款，未依約付清價款為由，利用新瑞百貨公司掛名負責人王朝池名義，自行將原於83年8月18日以每坪單價8萬元所購買30筆土地之買賣契約作廢，將售價提高為每坪14萬4700元，總價款變為33億元各情不諱，惟堅決否認此部分有何背信犯行。
㈡被告Ｊ○○辯稱：新瑞百貨公司的股東結構在簽約的時候，
因為我設立以後將部分股票釋出抵償債務，這過程中也有人實際買賣，那部分的股東結構，與設立當時有所不同，但後來這些性質不同的股東，本來是要用新瑞百貨公司直接增資來辦理後續開發作業，後來新瑞百貨公司有退票紀錄，曾經要求華南銀行能夠恢復信用，華南銀行也認為可以恢復信用，並行文給票據交換所辦理，但是票據交換所認為於法不合，故才另外籌設新瑞都公司，而新瑞百貨公司有部分的股東，不論是因為抵償債務所取得股票，或是以現金價購的股東，都希望能夠直接持有新瑞都的股票而不是透過新瑞百貨公司去間接持有，所以這段期間我與這些股東都有作一些協議，或採取現金價購其等股票回來，或者是用我個人出售予新瑞百貨公司所得的土地款幫這些股東繳納新瑞都公司的股款，然後作為買回其等原持有新瑞百貨公司股票的對價。
三、證據能力：㈠同案被告Ｇ○○與證人王朝池、未○○之供述，就被告Ｊ○
○而言，均係被告以外於審判外之陳述，惟經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意作為證據（94年3月18日準備程序筆錄），本院審酌上開陳述作成之情況，均係出於陳述人自由意思，並無違反取供問題，認為作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，自具有證據能力。
㈡卷附83年8月16日及86年5月20日買賣契約書各1份，均係偵
查中檢察官合法取得，並無違法取證情形，為被告及辯護人所不爭執，且與本案待證事實具有關連性，亦得作為證據。
四、得心證之理由：㈠按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有
為圖取不法利益，或圖加不法所害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，最高法院53年台上字第2429號判例著有明文。
㈡Ｊ○○於83年8月18日將上開名○○○鄉○○段30筆土地，
以每坪8萬元、總價18億2547萬8600元出售予新瑞百貨公司（因該公司尚未獲核准設立，暫以新瑞百貨公司名義承購），由該公司籌備處代表人Ｂ○○簽定不動產買賣契約書，並給付定金5億8500萬元予Ｊ○○，嗣86年5月20日被告Ｊ○○繼以王朝池名義代表新瑞百貨公司自行將上述83年8月18日之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元之事實，為被告Ｊ○○坦白承認（見91年偵字第27623號卷第345頁），且有買賣契約書、收據及支票影本佐參。被告Ｊ○○將相同標的驟然從原本每坪8萬元提高至每坪14萬4700元出售予新瑞百貨公司，形式上看似不利新瑞百貨公司，但新瑞百貨公司資本仍為6億元，並未對外舉債或辦理增資因應土地價款支付，被告Ｊ○○此舉，僅藉由為新瑞都公司籌備處處理事務之際，使其個人取得新瑞都公司籌備處支付土地價款。故被告Ｊ○○縱與新瑞百貨公司重行議定上開買賣契約提高售價屬實，然新瑞百貨公司未因此支付任何土地價款，實際並無任何財產損失可言，已難認為被告Ｊ○○有何損害新瑞百貨公司之意圖。
㈢Ｊ○○雖據此重新議定之不動產買賣契約取得新瑞都公司籌
備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之不法利益（已扣除新瑞百貨公司原已交付之5億8500萬元價金），除藉此從新瑞都公司（籌備處）擷取土地價款，圖取Ｊ○○個人不法利益並解決其債務問題外，主要目的在解決新瑞百貨公司及股東轉換持股之問題，避免增加換股間對新瑞百貨公司股東造成額外稅賦，業據證人即會計師許評榮於本院審理中證述在卷（見本院94年5月6日審判筆錄），且有86年3月31日會議紀錄可參。據證人許評榮證述：「新瑞百貨公司原本買地價18億餘元後來調高為33億元，形式上對新瑞百貨公司不利，應該是股權結構稅務上的考量，每個投資案都會考慮到誰要出多少錢，用何種名義投資，究竟要以公司或股東名義投資，對於稅務影響很大」、「調高土地售價與安排誰來買新瑞都公司股票關係為：如果調高售價，地主再來拿這個錢以個人名義投資新瑞都，變成個人持股」、「新瑞百貨公司調高土地售價與土地獲利規劃，如果從數字去推，調高售價，新瑞百貨公司的利得就比較少，分配給股東就比較少，股東課稅就比較少」、「當時法令對於土地利得，應當作資本公積，未來公司清算時才會分配，但當時已經在討論可能被取消而列為當年度盈餘強制分配，新瑞百貨公司賣給新瑞都39億元，Ｊ○○賣給新瑞百貨33億元，中間有價差3億元，這6億元與新瑞百貨公司資本額相當，這樣就不會被強制分配」等語綦詳，證人許評榮係專業會計師，就本案並無利害關係，其所為供證內容，公訴人既未能透過反對詰問以查有何瑕疵，自屬客觀可信。且按股份有限公司出售其所有之土地所得，係屬自營業活動以外所得之權益，依行為時公司法第238條規定（該條文業經90年11月12日刪除），乃新瑞百貨公司資產為6億元，該公司設計以33億元向Ｊ○○購得上開不動產，再以39億餘元出售處分資產，並未產生溢價收入，即無累積資本公積，股東於日後公司清算時即無分配股利產生所得，得免計入該年度綜合所得額而課徵所得稅，若產生溢價收入累積資本公積，日後股東所得所分配之股利，為營利所得，應併計個人綜合所得稅總額，課徵綜合所得稅，則為行為時所得稅法第13條、第14條第1項第1類所規定。
是被告Ｊ○○此舉，不論新瑞百貨公司股東係其信託登記、債權人以股作價抵債，甚或確有出資認購者，係基於公司及股東換股時之稅賦考量，對新瑞百貨公司而言，均無損及該公司或股東之財產或利益，應毋庸疑。
㈣起訴書雖指被告Ｊ○○冒用王朝池名義重行簽約，涉犯偽造
文書云云，然據證人王朝池於偵查中供稱：並未實際出資，僅係擔任登記名義股東，並擔任掛名負責人，印章及存摺均交由Ｊ○○使用等語（見91年偵字第27623號卷第443頁反面、第446頁），核與被告Ｊ○○供述，大抵相符，並經公訴人以書面減縮此部分犯罪事實，故檢察官執其涉犯偽造文書，指被告Ｊ○○涉嫌背信新瑞百貨公司云云，即嫌無據，並就偽造文書部分不另為無罪之諭知，亦此敘明。
㈤此外，復查無其他積極證據足認被告Ｊ○○就此有何背信犯
行，不能證明其犯罪，惟公訴人認此部分如果成立犯罪，與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、違反證券交易法無罪部分【即起訴書之（五）】：
一、公訴意旨略以：㈠起訴事實：被告Ｊ○○、戊○○○分別以新瑞都公司籌備處
發起人及代表人身分，為膨脹新瑞都公司股本，使非特定投資人誤信該公司擁有高額股款而加入投資之目的，竟以Ｊ○○收受新瑞都公司購買土地之預付款，各為5600萬元及5400萬元等2筆現款後，戊○○○股款部分，自86年9月17日起至87年2月18 日止，由新瑞都公司籌備處透過設於華南銀行新興分行0000 00000000帳戶，匯款至新瑞百貨公司設於華南銀行新興分行000000000000號帳戶，再由新瑞百貨公司帳戶內，轉匯至Ｊ○○設於高新銀行新興分行000000000000號及華南銀行新興分行000000000000號等帳戶，嗣後再以戊○○○為匯款人之名義，自Ｊ○○前開帳戶轉匯款項回新瑞都公司籌備處設於華南銀行新興分行前開帳戶內，如此轉帳循環16次充作戊○○○投資股款1億9500萬元；新瑞百貨公司部分，則係自87 年3月12日至同月17日止，由新瑞都公司籌備處前開銀行帳戶，匯款至新瑞百貨公司前揭銀行帳戶後，再轉匯至新瑞都公司籌備處該銀行帳戶，以該2筆金錢，轉帳循環33次之方式，充作新瑞百貨公司股款19億5000萬元，以此方式達成戊○○○及新瑞百貨公司支應繳股款額度，並以此虛偽方式完成有價證券之募集，致使其他投資人誤信新瑞都公司已募集戊○○○及新瑞百貨公司之高額股款，因而紛紛入股，導致受有投資股款權利價值減損之損害，因認被告Ｊ○○、戊○○○違反證券交易法第20條第1項規定，共同涉犯同法第171 條第1款及修正前公司法第9條第3項（按公司法業於90年11 月12日修正公布，並自同年月14日起施行，其中第9條刪除原有之第1項、第2項規定，並將原有第3項改列為第1項且加重其法定刑）罪嫌云云。
㈡起訴證據⒈被告Ｊ○○、戊○○○之供述，證人郭素芬、未○○、蕭方
月娥、李英瑜、洪豔凰、陳桑圓、蘇再有、鐘幸、陳秋芬、鄭徐春美、吳美意之證述。
⒉匯款憑證、銀行存摺。
二、本院之判斷：按修正前公司法第9條第3項（現行公司法第9條第1項）規定，公司應收股款，股東並未實際繳納，而以文件表明收足，對公司負責人加以處罰，係以公司應收股款，股東並未實際繳納，而以文件表明收足為要件，如公司實際已收足股款，則與該要件不符，自難以該罪相繩。另「按證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券之募集，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。」（參看最高法院83年度臺上字第4931號判決）。
三、被告之供述及辯解：㈠被告Ｊ○○對上述戊○○○出資股款資金流程並不爭執，惟
堅決否認有何違反公司法、證券交易法等犯行，辯稱：當時透過Ｇ○○指示所屬以本人及新瑞百貨公司出售土地予新瑞都公司所得部分款，以伊或戊○○○名義認股，本件採用動用簽證方式完成股本募集，即會計師認公司在籌備期間認為有動用股本需要，經會計師簽證認可，扣除已動用金額，再向銀行取得餘額證明，據以向經濟部辦理公司登記，新瑞百貨公司及戊○○○出資即採用此種模式，公司募集資本時，並未有虛偽陳述、詐欺或其他不法行為等語。
㈡被告戊○○○則堅決否認有前述違反公司法、證券交易法之
犯行，辯稱：Ｊ○○積欠伊債務9700餘萬元，雙方於85年6月18日簽定和解契約，約定Ｊ○○以600萬股新瑞百貨公司股票抵償，嗣因Ｊ○○籌設新瑞都公司，擬投資新瑞都公司3％股權之中華開發公司要求伊亦須相對金額投資新瑞都公司，即投資1億9500萬元，Ｊ○○乃建議伊將上開股票以1億2000萬元價售蘇惠秋，再由Ｊ○○代墊差額7500萬元，湊足1億9500萬元，以伊名義匯入新瑞都公司籌備處帳戶內，完成出資行為等語。
四、證據能力：㈠共犯Ｊ○○於偵查中之供述就被告戊○○○而言，另共犯戊
○○○於偵查中之供述對被告Ｊ○○而言，與其他證人郭素芬、未○○、蕭方月娥、李英瑜、洪豔凰、陳桑圓、蘇再有、鐘幸、陳秋芬、鄭徐春美、吳美意於司法警察（官）面前所為陳述，同為被告以外之人於審判外之陳述，惟經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意作為證據（見94年7月22日準備程序筆錄），本院審酌上開筆錄作成時之情況，均係出於各陳述人自由意思，並無違法取供問題，認為作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
㈡至卷附各存摺、帳冊及傳票等，均係偵查中檢察官、司法警
察（官）合法調閱得來，並無違法取證情形，為被告及辯護人等所不爭執，且與本案認定事實具有關連性，自得作為證據。
五、得心證之理由：㈠戊○○○出資部分：
⒈戊○○○認股1950萬股，股金1億9500萬元，分作兩部分，
第1部份於86年9月17日利用Ｊ○○上述華南銀行新興分行帳戶繳交現金1950萬元，另1億7550萬元，分成15筆，利用前揭高新銀行新興分行Ｊ○○帳戶，分別於87年2月6日匯款500萬元、2月9日匯款2600萬元（分成2筆各1300萬元）、2月10日匯款1500萬元、2月12日匯款2000萬元（分成2筆各100萬元）、2月13日匯款2200萬元（分成2筆各1200萬元、1000萬元）、2月16日匯款4300萬元（分成3筆各1500萬元、1600萬元、1200萬元）、2月17日匯款3550萬元（分成2筆各1500萬元、1200萬元）、2月18日匯款900萬元至新瑞都籌備處設於華南銀行新興分行上開帳戶內，此有華南銀行新興分行94年8月12日（94）華興存字第345號函檢送新瑞都公司上開帳戶存款往來明細可稽，復為被告Ｊ○○、戊○○○所不爭執，堪信為真。
⒉又戊○○○於86年9月17日繳交現金1950萬元，係由新瑞都
公司籌備處於86年9月17日以土地預付款名義，由華南銀行新瑞都公司籌備處股款專戶轉帳1500萬元至新瑞百貨公司設於華南銀行新興分行帳戶內，嗣於同日轉帳200萬元至Ｊ○○設於華南銀行新興分行帳戶內，再由Ｊ○○提領現金4筆（800萬、450萬、400萬、350萬）共2000萬元，其中1950萬元以現金方式存入新瑞都公司籌備處上開股款專戶帳戶內；另高新銀行新興分行Ｊ○○上開帳戶代戊○○○繳交1億7550萬元款項來源，係由新瑞都公司籌備處華南銀行新興分行上開新瑞都籌備處股款專戶以支付土地款名義，轉匯新瑞百貨公司華南新興分行上開帳戶內，再由該帳戶匯款至高新銀行新興分行Ｊ○○帳戶之事實，亦為被告Ｊ○○、戊○○○直承在卷，且有取款條、送款簿及匯款申請書等（均影本）為證。
⒊據被告Ｊ○○供證：因積欠戊○○○債務，雙方於85年6月
18 日簽定和解契約，約定Ｊ○○以600萬股新瑞百貨公司股票抵償，嗣因Ｊ○○籌設新瑞都公司，擬投資新瑞都公司3％股權之中華開發公司要求伊亦須相對金額投資新瑞都公司，即投資1億9500萬元，Ｊ○○乃建議戊○○○將上開6000張股票以1億2000萬元價售蘇惠秋，再由Ｊ○○代墊差額7500 萬元，湊足1億9500萬元，以戊○○○名義匯入新瑞都公司籌備處帳戶內等情（見本院94年9月9日審判筆錄），核與戊○○○上開辯解大抵相符，且有前揭和解契約書影本足憑。至於Ｊ○○為何代墊差額7500萬元，事後未見戊○○○返還原因，依Ｊ○○於本院審理中供證：原本中華開發公司希望與戊○○○持股比例相同，惟嗣後中華開發公司亦未繳齊股款，故未再要求戊○○○補繳股款，並將戊○○○名下多餘新瑞都公司股票由新瑞百貨公司保管，再轉入蘇惠秋名下等語（見本院94年9月9日審判筆錄）觀之，核諸戊○○○所持有之1950萬股新瑞都公司股票，於88年9月20日轉讓600萬股予蘇惠秋，蘇惠秋再於88年9月23日轉售予台肥公司各節，亦經高雄市調查處91年10月23日製作新瑞都公司股東戊○○○股款資金來源清查情形敘述綦詳，是被告戊○○○係「以股抵債」換取新瑞都公司股份1200萬股股權，其餘登記戊○○○名下之新瑞都公司股權，既由Ｊ○○代為籌措股款，並且完納匯入新瑞都公司籌備處帳戶，至實際股權歸屬保管情形，核屬雙方私法自治協議問題，究難謂新瑞都公司並未收足戊○○○所認之股款。
㈡新瑞百貨公司出資部分⒈新瑞百貨公司出資之股權，係於87年3月12日至同年3月16日
期間，以1筆5600萬元資金，先以新瑞都公司籌備處支付土地款名義，由該公司籌備處利用華南銀行新興分行上開股款帳戶匯至新瑞百貨公司同銀行上開帳戶，再由新瑞百貨公司帳戶轉帳匯至新瑞都公司籌備處帳戶，如此資金交互匯款28次，累計匯款15億6800萬元，87年3月17日則以同樣手法，以5400萬元資金交互匯款5次，累計匯款2億7000萬元，共計以此方式累計匯入18億3800萬元，加上新瑞百貨公司於86年
8 月25日匯入之9500萬元及同年9月10日匯入之500萬元，共
19 億5000萬元，業經本院調閱新瑞都公司籌備處及新瑞百貨公司在華南銀行新興分行開設帳戶存款往來明細表查核屬實（見本院卷第68至98頁），並為被告Ｊ○○、戊○○○所不爭執，固堪信屬實。
⒉惟Ｊ○○於83年8月18日將名下高雄縣○○鄉○○段30筆土
地以每坪8萬元、總價18億2547萬8600元，出售予新瑞百貨公司（代表人Ｂ○○），並於84年間陸續辦理過戶完竣，Ｊ○○復於86年5月20日將前開契約作廢，再以每坪14.47萬元，總價33億元，出售相同標的土地予新瑞百貨公司，此經被告Ｊ○○供述甚詳（見91年偵字第27623號卷第347頁、第364頁），且有上開買賣契約書、土地登記謄本、支票及Ｊ○○出具5億8500萬元收據（均影本）等件可稽。又新瑞百貨公司（代表人王朝池）於86年5月1日將上開土地（因土地合併或分割成為26筆土地），以每坪17.5萬元，總價39億2700萬元，出售予新瑞都公司籌備處（代表人戊○○○），亦分據被告Ｊ○○、證人Ｇ○○供、證述在卷（Ｊ○○見91年偵字第27623號卷第345頁、第287至288頁，Ｇ○○見上開偵卷第54頁反面至第56頁），且有土地買賣契約備忘錄影本可考，復經本院調閱新瑞都公司及新瑞百貨公司登記案卷查核無訛。是新瑞百貨公司既是新瑞都公司股東，併兼具土地買賣相對人身分，而新瑞百貨公司又因向被告Ｊ○○購買土地而須支付價款，職是上開期間，新瑞百貨公司既有出資認股，須匯款至新瑞都公司籌備處股款專戶，而與新瑞都公司籌備處在上開繳納股款期間，適逢向新瑞百貨公司購買土地而須支付土地價款，因而於籌設期間，將其所收繳股款中，支出4億8635萬4491元作為預付土地款，亦有新瑞都開發公司股款收入及動用明細表可按（見上開公司登記卷），新瑞百貨公司與新瑞都公司籌備處間，縱使彼此帳戶互有前述資金往來，惟新瑞都公司係與新瑞都公司籌備處間有前述土地買賣交易存在，乃匯款至新瑞百貨公司並取得土地資產，即難謂有何異常可言。再考諸新瑞都公司登記卷宗內該公司設立登記股東繳納現金股款明細表記載股東新瑞百貨公司分別於分別於86年8月25日匯款9500萬元，同年9月10日匯款500萬元，另於87年3月12日繳納現金5600萬計10筆、同年3月13日再繳納現金5600萬計10筆，同年3月16日繳納現金50萬元1筆、5600萬元計8筆，同年3月17日繳納5400萬元計5筆、1150 萬元1筆，合計19億5000萬元，被告Ｊ○○辯稱：新瑞百貨公司認股資金確有到位，似非無據。
⒊末按「現金及債權轉入之股款，應查核該股款繳納或借入情
形，其有送存銀行者，應核對存款憑證；如係以票據等方式存匯轉撥者，應查核已否兌現。股款如已動用應列表說明其用途；必要時主管機關得要求加附動用憑證影本」。行為時經濟部頒佈「公司行號申請登記資本額查核辦法」第5條第2項定有明文（已於92年2月26日廢止）。本件新瑞都公司設立登記資本額查核報告書係由資誠會計師事務所丁○○於87年4月14日查核屬實，有該報告書附卷可稽，據證人丁○○於本院審理中結證：「本件屬新設公司，非經證期會核准公開募集公司，採發起設立，不受強制公開發行之限制，對於資金之動用，只要與公司業務有關，例如買設備、營運上所需資產或營運資金等，即不受限制，若憑證齊全，可邊繳款邊動用，新瑞都公司在資金全部到位前，確有動用股款購買土地，該公司動用股款符合相關規定，本件資金亦確實全數到位」等語（見本院94年9月9日審判筆錄）；另證人即資誠會計師事務所會計師巳○○亦證述：「該公司87年5月31日之資產負債表在固定資產欄下揭露有未完成工程及土地預付款45億9300多萬元」等語（見同上筆錄），併有新瑞都公司財務報表會計師查核報告書附卷可參，復有資誠會計師事務所94年9月資稅字第101554號函檢送新瑞百貨公司及戊○○○出資到位時間、金額等相關文件，益徵被告二人上開所辯應非子虛，足堪採信。
五、綜上所述，公訴人漏未斟酌Ｊ○○、新瑞百貨公司及新瑞都公司籌備處間存有土地交易關係，新瑞百貨公司對新瑞都公司籌備處而言，兼具發起股東與關係交易相對人身分，而新瑞百貨公司名下出售予新瑞都公司籌備處之土地，又係從Ｊ○○處取得，在履行給付價金義務及出資認股期間，產生資金互為往來情形，惟既係基於真實土地交易而來（此部分公訴人並未否認，甚且作為被告Ｊ○○、戊○○○背信圖得自己不法利益之重要依據），新瑞都公司因此土地交易確實取得土地資產，亦有上述土地登記謄本佐參，既查新瑞都公司實際已收足股款，並非僅以文件表明收足，則與上開修正前公司法第9條第3項之要件不符，自難以該罪相繩。遑論被告二人在從事有價證券之募集時，有何虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為。此外，復查無其他證據足認被告二人有何違反公司法、證券交易法等犯行，此部分犯行，要屬不能證明，均應依法諭知無罪。
陸、違反銀行法無罪部分【即起訴書之（六）】：
一、公訴意旨另以：㈠起訴事實：被告Ｊ○○於民國91年5月間，見「高雄縣湖內
鄉大湖工商綜合區」開發案，未獲銀行團聯貸同意，為舒緩資金缺口之急迫，乃與被告Ｅ○○（業於94年12月23日死亡，本院另為公訴不受理判決）在高雄市○○區○○○路○○○號9樓成立鑫瑞都開發股份有限公司（下稱鑫瑞都公司），由Ｅ○○擔任負責人，Ｊ○○擔任總經理。明知鑫瑞都公司向經濟部登記之營業項目並未包括收受款項獲悉收資金之營業項目，且鑫瑞都公司並非銀行，不得經營收受存款及經理他人財產業務，Ｊ○○及Ｅ○○竟基於共同犯意聯絡及行為分擔，於91年6月14日、15日、16日及18日分別在台中、高雄及台北等地召開說明會，以發行鑫瑞都羅盤卡之方式招收會員，創會會員卡每張30萬元，同年6月15日前入會之創會會員每張25萬元，約定會員第一階段利潤盈餘分配為每年抽獎回饋，第一特獎1億元、頭獎3為各1000萬元、二獎6位各500萬元、三獎90位各100萬元，以顯不相當之報酬，向不特定多數人黃金木等人吸收資金，以此方式招攬投資人將資金存入鑫瑞都公司，委託律師管理保管，以達其實質收受存款並受託經理目的。迄91年8、9月間，鑫瑞都公司共違法吸收資金計400餘萬元，因認被告二人共同涉犯銀行法第29 條之
1、第29條第1項、第125條之非銀行不得經營收受存款及受託公眾財產業務之罪嫌云云。
㈡起訴證據：
⒈被告Ｊ○○、Ｅ○○之供述、證人鐘幸、蔡麗環、許志銘、黃金木、鄒文栽、羅天敏、蘇正國之證述。
⒉鑫瑞都公司營利事業登記證、入會申請表、羅盤卡會員合約
書用印申請表、羅盤卡會員繳款明細表、鑫瑞都開發羅盤卡預約單、鑫瑞都羅盤卡招募會員資料、鑫瑞都羅盤卡雜記簿、鑫瑞都羅盤卡會員入會申請表等相關資料、簡介、行政院公平交易委員會有關鑫瑞都開發股份有限公司違法案卷。
二、本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例分別著有判例。
三、被告之供述及辯解：㈠訊據被告Ｊ○○固不否認因大湖工商綜合區開發案發生資金
缺口，乃於上開時間設立鑫瑞都公司，並於各地召開說明會，以發行鑫瑞都羅盤卡之方式招收會員，提供會員投資理財、旅遊優惠及定期抽獎方式吸收會員籌措資金等情不諱。
㈡惟被告Ｊ○○堅決否認有何違反銀行法犯行，一致辯稱：發
行羅盤卡會員可透過經驗、資訊整合取得包括會員法律諮詢、旅遊度假等服務，有效期間為6年，購買羅盤卡的繳款方式有兩種，一種是現金繳納32萬元，另外一種是繳納7萬元的現金加上換購新瑞都公司股票15張，此係以繳款方式換取服務，加入之會員並無領取任何紅利，亦非時間一到，即可還本、給付利息或其他報酬；而舉辦抽獎活動係促銷活動，並非人人有獎，後來發現招募情形不理想才告停止等語。
四、證據能力：㈠共犯Ｅ○○於偵查中之供述對被告Ｊ○○而言，與證人鐘幸
、蔡麗環、許志銘、黃金木、鄒文栽、羅天敏、蘇正國於偵查中之供述，同屬被告以外之人於審判外之陳述，既經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意作為證據（見本院94年9月16日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條之5第1項，自得作為證據。
㈡另鑫瑞都公司營利事業登記證、入會申請表、羅盤卡會員合
約書用印申請表、羅盤卡會員繳款明細表、鑫瑞都開發羅盤卡預約單、鑫瑞都羅盤卡招募會員資料、鑫瑞都羅盤卡雜記簿、鑫瑞都羅盤卡會員入會申請表等相關資料、簡介、行政院公平交易委員會有關鑫瑞都開發股份有限公司違法案卷，均係檢察官偵查中合法調閱而來，並無違法取證問題，為被告及辯護人所不爭執，且與本案有關連性，亦得作為證據。
五、本院得心證之理由：
甲、被訴違法收取存款部分：㈠按銀行法於78年7月17日修正時增訂第29條之1：「以借款、
收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，考其立法旨趣，以立法當時社會存在所謂地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東或巧立各種名目，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範而為補充立法解釋擴大舊銀行法對「收受存款」認定範圍（參照最高法院85年度台上字第2558號判決要旨）；又同法第125條第1項規定違反該項規定者，科以刑罰。其立法目的，首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之旨，以直接維護國家正常之金融經濟秩序。
㈡被告Ｊ○○係因新瑞都公司開發大湖工商綜合區銀行聯貸發
生困難，導致資金不足，乃設立鑫瑞都公司，以刊登廣告及舉辦公開說明會方式向大眾招募會員，並以發行「羅盤卡」提供會員投資理財、旅遊優惠及定期抽獎等方式吸收會員，為被告Ｅ○○供述綦詳（見91年偵字第27623號卷第223頁反面至第224頁），並為被告Ｊ○○肯認在卷（本院94年9月16日準備程序筆錄），且有鑫瑞都羅盤卡招募會員資料、會員權益影本可考。而鑫瑞都羅盤卡收費方式，係每張會費繳交方式以6年為1期，共分2種繳交會費方式，一種需繳交32萬元，其中7萬元係首年入會之服務費，其餘25萬元係以現金為擔保；另一種是需繳交25萬元，首年入會費7萬元，其餘18萬元係以購買15張新瑞都公司股票作為擔保，另於91年6月15日前入會之創會會員可享有7萬元之價格優惠，截至91年6月27日總計收繳445萬5000元各節，復經Ｅ○○供承不諱（見91年偵字第27623號卷第223頁反面至第224頁），並經證人鐘幸、蔡麗環、許志銘、黃金木、鄒文栽、羅天敏、蘇正國分別證述在卷（鐘幸部分見91年偵字第27623號卷第229頁反面至第230頁、蔡麗環部分見同卷第233頁反面、許志銘部分見同卷第237頁反面、黃金木部分見同卷第245頁反面至第246頁、鄒文栽部分見見同卷第259頁反面至第260頁、羅天敏部分見同卷第264頁反面至第265頁、蘇正國部分見同卷第268頁反面至第269頁），併有鑫瑞都羅盤卡招募會員相關簡介資料、分期付款優惠方案、鑫瑞都羅盤卡會員繳款明細表、入會申請表、會員合約書用印申請表、羅盤卡預約單、入會契約書（均影本）等件佐憑，且為被告Ｊ○○所不爭執；而發行鑫瑞都羅盤卡會員所繳納之會費，悉由會員直接匯入李勝雄律師、魏憶龍律師設於誠泰銀行城內分行聯合帳戶（帳號：000000000000、000000000000、000000000000），再逐年於契約年度始日提撥鑫瑞都公司做為會費，亦經Ｅ○○與被告Ｊ○○供述在卷（Ｅ○○見91年偵字第27623號卷第225頁、Ｊ○○見同卷第351頁），且有鑫瑞都羅盤卡會員權益保管契約書、終止及解除會員權保管契約書、鑫瑞都【羅盤卡】分期付款優惠方案、會員保障、公平交易委員會第三處郭淑貞91年6月20日簽呈等資料（均影本）附卷可證。
可見並非任何會員毋庸再繳交年費，即可享受定期返本之優惠，此與銀行業務之收受存款，毋庸再繳交年費，即可享有定期返本之性質有別。
㈢羅盤卡之會員權益，包括：參加公司所舉辦年度抽獎回饋活
動；設立專屬網站、提供最新活動及財經等資訊；爭取最優惠的投資條件及最優惠的休閒旅遊機會，供會員優先選擇，並隨時在專屬網站揭露；定期發行會刊，免費贈閱；舉辦各項研討會，會員免費參加；協助會員創業、就業或轉業；提供會員師庫諮詢並協助會員危機處理；在法律許可範圍內，協助會員解決問題，提供會員國內機票住宿驚喜價；會員股票交易手續費減半等，此有鑫瑞都「羅盤卡」會員入會契約書之附件壹所示會員權益及鑫瑞都【羅盤卡】入會方案說明、及鑫瑞都羅盤卡會員91年回饋抽獎辦法、鑫瑞都旅遊護照內容、法易通「LPS基本法律保障會員」權益、佬沃椰灣海景度假村會員權益、各休閒旅遊據點爭取更優惠之價格供會員選擇等件（均影本）佐參，此外，據證人即原祥容科技有限公司業務經理地○○證稱：「91年間代表該公司與鑫瑞都公司簽約，為鑫瑞都規劃網頁網站系統，並出售整套電腦主機、網路設備、網頁軟體、會員卡、晶片卡及讀卡機予鑫瑞都公司等語，併提出規劃內容及驗收確認單、出貨單等為憑」；另證人即法易通公司顧問亥○○證述：「該公司推出法律服務平台，透過張炳煌律師介紹Ｊ○○推廣會員服務，由鑫瑞都公司向法易通公司購買1萬個會員使用權益，每個會員1500元，該公司一般對外則向客戶收取3780元服務費，當時鑫瑞都公司付了20萬元定金，但後來因為沒有收到尾款，就以違約為由沒入」等語，且有鑫瑞都羅盤卡會員法律計畫服務供給契約書影本足參；證人即北極星公司商務部經理丑○○於本院審理中亦結稱：「曾代表康福旅行社與鑫瑞都公司簽約，由該公司提供通路給旅行社，旅行社則回饋開發業務通路所需成本，讓會員可享有旅遊方面折扣，比外面的賣價，例如機票、團體旅遊、訂房等更低之折扣」等語（均見本院94年10月5日審判筆錄），在在足證鑫瑞都公司係提供羅盤卡會員相關投資、旅遊、法律諮詢等服務內容，會員並非藉由投資本金而獲得利息、紅利等報酬，核與銀行法所謂經營收受存款業務之行為有異，又羅盤卡會員雖可享受團體休閒旅遊優待或相關證券投資、法律諮詢服務，然會員並無享受一定比例之利息與紅利，此與銀行法第29條、第29條之
1 所規範變相給付特定比例之報酬者，顯然有間。㈣又按利息乃使用原本對價，為法定孳息，其收取權人按權利
存續期間，取得其孳息，此觀之民法第69條第2項、第70條第2項規定至明。再揆之上述銀行法第29條法文「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，‧‧」文義，可知所謂以「收受存款論」，係指受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。本件鑫瑞都公司為促銷羅盤卡舉辦抽獎活動，第一特獎1億元獎金1名、頭獎1000萬元獎金3名、貳獎500萬元獎金6名、參獎100萬獎金90名，獎項6年累計達8292名（會員只有1萬名），依該公司估計此項現金回饋活動中有百分之一可得100萬元以上，有該公司宣傳廣告及招募會員資料（均影本）在卷可佐，可見上開抽獎活動，僅係該公司促銷吸引大眾購買羅盤卡所舉辦之方式，屬於該公司對會員所提供之各項服務以外附屬贈獎性質，縱使沒抽中，亦不致影響會員依約可享有該公司各項服務之權益，該公司宣傳手法雖述及中獎機率高，仍不能排除係採抽獎方式所具備之射倖性，並非人人可享有如此高額獎金，與當今常見對外利用抽獎方式招募會員之商業促銷手法類同，既非依權利存續期間當然可取得利息、紅利、股息或其他報酬，要難以「收取存款論」，核與銀行法所謂約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之行為有異，亦難執此遽謂被告Ｊ○○有何違反銀行法犯行。
乙、被訴違反受託經理公眾財產部分：㈠按「受託經理公眾財產」係指當事人之一方，為自己或第三
者之利益，移轉財產權於他方，而他方允為依照一定目的，代為管理、使用或處分其財產之謂。此與單純之委任管理或處分財產之「代理」有所不同。「代理」乃名義始終不變，而由代理人以他人名義行使他人權利；而「信託」則為受託人有權限接受財產權之移轉，並且非以信託人之名，而係以受託人名義，根據一定之目的管理及處分財產。
㈡本件鑫瑞都公司（甲方）銷售「羅盤卡」會員權，提供會員
享有該公司所提供之各項消費折扣優待或免費服務，及參加該公司所舉辦之抽獎活動，為昭取公信及保障會員權益，乃委請李勝雄律師、魏憶龍律師（乙方）共同代為保管會員所繳交之入會費、保證金（現金或股票）、委託代購股票股款及該公司辦理抽獎活動所需經費；會員繳交入會費一律存入會費專戶，存款餘額達2億5000萬元以上，甲方始得動用超過部分，上開2億5000萬元部分，係保留甲方辦理抽獎活動所需經費，乙方僅得同意甲方於辦理抽獎活動支付獎金及購買獎品範圍內，依獎品購買單據核實直接支付廠商，或依抽獎結果直接支付獎金得獎人。甲方依鑫瑞都「羅盤卡」會員入會契約規定，於每契約年度始日起，就每個會員權，得直接自保證金專戶領出5萬元保證金轉充該契約年度會員應繳年費，甲方或其會員依上開入會契約書規定終止契約時，自保證金專戶動支依約應返還予會員之金額。若會員選擇以新瑞都開發股份有限公司股票為保證金者，全部委託代購股票股款均應繳入股款專戶，乙方僅得於甲方提出所代購股票予乙方保管時，始得將相對應於該等股票之股款自股款專戶內動支予甲方或其指定人。除有會員於每契約年度始日起10日內為繳納年費，甲方得直接向以方提領保證股票3張以抵繳年費，若準時依約繳納年費，會員可憑甲方出具之繳納憑證，向乙方領回3張保證股票；開設股票保管箱應繳付銀行費用由甲方負擔；保管專戶利息屬於甲方所有，乙方因執行保管工作所產生其他費用，得檢據請求甲方墊還。此觀卷附鑫瑞都「羅盤卡」會員權保管契約書第2條、第4條、第5條規定自明。核其性質，應係單純委任管理或處分財產之契約，且由李勝雄、魏憶龍律師以鑫瑞都公司名義，代理行使該公司與會員間之權利，顯與受託經理他人財物之行為迥異，公訴人指被告Ｊ○○與共犯Ｅ○○身為鑫瑞都公司總經理及董事長，委請李勝雄、魏憶龍律師管理保管，以達受託經理他人財物目的云云，容有未洽。本件事證明確，公訴人聲請本院函詢行政院金融監督管理委員會銀行局查明被告Ｊ○○上開行為是否構成銀行法第29條第1項所謂「非銀行不得受託經理公眾財產」，核無必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定毋庸調查，併此敘明。
五、綜上所述，本件被告Ｊ○○所為係屬招募會員之性質，會員繳交會費與保證金，須再繳交年會，並非即可定期返本，會員僅享有鑫瑞都公司提供各項服務，該公司並非無條件給付本金及一定比例之紅利，應與銀行法所規範，收受存款，而給付與原本顯不相當之紅利、利息之收受存款業務不同；另將會員繳交之會費委請律師保管，僅係單純委任管理及處分財產之契約，並非經理他人財物之信託行為，應認不能證明被告有違反銀行法第125條、同法第29條之1之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告Ｊ○○有違反銀行法犯行，此部分犯罪要屬不能證明，均應依法諭知無罪之判決。
柒、Ｅ○○公訴不受理部分
一、公訴意旨另認：被告Ｅ○○與Ｊ○○共同於上開時地成立鑫瑞都公司，並由Ｅ○○擔任負責人，明知鑫瑞都公司並非銀行，不得經營收受存款及經理他人財產業務，竟利用發行羅盤卡，非法招攬投資人將資金存入鑫瑞都公司，委託律師管理保管，以達其實質收受存款並受託經理目的。因認被告Ｅ○○與共犯Ｊ○○共同涉犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條之非銀行不得經營收受存款及受託公眾財產業務之罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，該判決並得不經言詞辯論，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。
三、查本件被告Ｅ○○已於94年12月23日死亡，業據本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書1份為證。依照上開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
捌、被告辛○○、Ｂ○○經本院合法傳、拘未到，顯已逃匿，業經本院通緝在案，嗣緝獲後另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第5款、第307條，刑法第28條、第56條、第31條第1項、第215條、第342條第1項、第55條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍、於知慶到庭執行職務中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 張永宏法 官 胡宏文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉穗筠中 華 民 國 95 年 1 月 2 日附本案論罪科刑依據之法條：刑法第215條、第342條第1項中華民國刑法第215條(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第342條(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。