臺灣臺北地方法院刑事判決 92年度訴字第1056號檢 察 官 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 陳忠勝律師
劉龍飛律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第3568號），本院判決如下：
主 文戊○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑叁年貳月。
事 實
一、戊○○為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之亞洲通通訊股份有限公司（下稱亞洲通公司，民國88年2月10日經經濟部商業司核准設立，嗣於89年1月11日遷址至臺北市○○區○○路2段260號1樓，復於94年1月5日遷址至臺北市○○區○○○路○段181之1號2樓）之發起人兼發起人會議召集人，於88年1月25日下午2時，經亞洲通公司發起人會議出發之發起人共同推選為董事之一，嗣於同日下午4時許，經亞洲通公司董監聯席會議出席董事推選戊○○為亞洲通公司之總經理，丁○○為董事長（嗣於90年2月7日改選郭士昂為董事長，同年12月11日改選戊○○為董事長），惟由戊○○實際負責亞洲通公司之資金募集、調度、公司設立、變更登記及業務經營，為公司法上所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4條所稱之商業負責人。其明知公司對股東應收之股款應確實收足，不得以申請文件表明收足，竟基於違反公司法、行使偽造私文書，及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之概括犯意，連續為下列之行為：
㈠、於88年1月間，明知亞洲通公司資本總額為新臺幣（下同）20億元，於設立時應發行5,000萬股，應收股款總計5億元，實際僅募得5,170萬6,100元之股款（起訴書誤載為「6,800萬元」，應予更正），復明知亞洲通公司並未在第一商業銀行（下稱第一銀行）鶯歌分行開立帳號00000000000號存款帳戶，竟為完成公司設立登記，於88年1月25日，先後至聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）忠孝分行、台北國際商業銀行（下稱台北國際銀行）大安分行，以戊○○名義開立「亞洲通公司籌備處」、帳號各為000000000000、0000000000000號之活期存款帳戶，同時將其向真實姓名不詳之成年人所借得之1億2,000萬元、2,000萬元，分別存入上開聯邦銀行忠孝分行、台北國際銀行大安分行帳號之亞洲通公司籌備處帳戶內，復於不詳時、地，偽造載有「88年1月25日存入5,000元；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入3,000萬元；88年1月25日存入1億3,000萬元；結餘3億1,000萬5,000元」等不實存款紀錄之亞洲通公司籌備處第一銀行鶯歌分行帳號00000000000號存摺影本資料；再於不詳地點以其所保管持有之亞洲通公司董事長丁○○印章，蓋用於亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，以此方式製作內容不實之亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表後，以上開存摺影本（含前開偽造之第一銀行鶯歌分行帳戶存摺）、內容不實之亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，連同載有實際募得股款5,170萬6,100元之彰化商業銀行（下稱彰化銀行）中正分行帳號000 00000000000 、0000000 0000000號亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本資料，做為表明亞洲通公司股款業已收足之證明文件，委由不知情之會計師庚○○查核，認定亞洲通公司之設立資本額已收足，於同年1月26日，書立亞洲通公司設立登記資本額查核報告書。戊○○嗣於同年1月27日，將其向該他人所借得之1億2,000萬元、2,000萬元款項，自上開聯邦銀行忠孝分行、台北國際銀行大安分行帳戶轉出，返還與該他人。並於同年2月9日，連同前開資本額查核報告書、亞洲通公司資產負債表暨股東繳款明細表、現金股款資金動用明細表、亞洲通公司章程、88年1月25日亞洲通公司發起人會議事錄、董監聯席會議事錄、上開聯邦銀行忠孝分行、台北國際銀行大安分行、彰化銀行中正分行帳戶存摺影本暨偽造之第一銀行鶯歌分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本等相關資料，向經濟部商業司遞件而行使之，以申請辦理亞洲通公司設立登記，而於同年2月10日經經濟部商業司核准設立登記，足生損害於第一銀行鶯歌分行對於該行存款戶存摺管理及經濟部商業司對於公司資本額管理之正確性。
㈡、又於88年2月26日，亞洲通公司第1屆第3次董事會議決議以發行新股8,000萬股，每股面額10元，以每股11元溢價發行，增加實收資本額8億元，另現金溢價轉入資本公積8,000萬元，並經證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會，下稱金管會證期局）核准申報並補辦公開發行。戊○○明知本次發行新股，僅原始股東裕霖企業股份有限公司（下稱裕霖公司）及其個人認購新股，並實際繳納股款9,999萬元（起訴書誤載為「9,999萬9,000元」，應予更正），及亞洲通公司之債權人裕霖公司、耀華玻璃股份有限公司管理委員會以於亞洲通公司之債權各4,601萬元、1億5,400萬元，合計2億1萬元（起訴書誤載為「2億1,000元」，應予更正）轉為現金增資普通股外，其餘5億8,000萬元因未能於亞洲通公司第1屆第11次董事會議決議之繳納股款期限即89年4月21日前募集繳足，為完成亞洲通公司現金增資發行新股變更登記，承前開違反公司法及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之概括犯意，於89年4月20、21日（起訴書誤載為「88年4月間」，應予更正），先後以亞洲通公司名義，開立亞太商業銀行大同分行（91年8月間，改制為復華商業銀行大同分行，嗣由復華商業銀行士林分行承接該分行業務，下稱復華銀行大同分行）帳號0000000000000號、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）台北逸仙分行帳號00000000000000號、富邦商業銀行儲蓄部（業已改制為台北富邦商業銀行，下稱台北富邦銀行儲蓄部）帳號00000000000000號、台南第五信用合作社營業部（由陽信商業銀行概括承受營業，改制為陽信商業銀行台南分行，下稱陽信銀行台南分行）帳號00000000000000號、臺灣中小企業銀行仁德分行（下稱臺灣企銀仁德分行）帳號00000000000號活期存款帳戶，並於同年月21日，將向真實姓名不詳之成年人所借得總計5億8,000萬元之款項，分別存入上開復華銀行大同分行帳戶1億,3000萬元、遠東銀行台北逸仙分行帳戶1億元、台北富邦銀行儲蓄部帳戶2億5,000萬元、陽信銀行台南分行帳戶8,100萬元、臺灣企銀仁德分行帳戶1,900萬元，並於不詳地點以同上方式製作內容不實之亞洲通公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表，而以上開存摺影本、內容不實之股東繳納現金股款明細表、資產負債表，連同載有由實際募得股款9,999萬元之華僑商業銀行儲蓄部（奉財政部核准自91年1月1日起更名為華僑商業銀行復興分行，下稱華僑銀行復興分行）帳號00000000000000號亞洲通公司帳戶存摺、亞洲通公司股東以債權抵繳股款明細表影本資料，做為表明亞洲通公司本次發行新股股款業已收足之證明文件，委由不知情之會計師庚○○查核，認定亞洲通公司本次發行新股之資本額已收足，而於同年4月22日，書立亞洲通公司申請登記資本額查核報告書。旋於同年4月22 日，將上開復華銀行大同分行帳戶內之1億3,000萬元轉出；同年4月24日，將上開遠東銀行台北逸仙分行帳戶內之1億元、台北富邦銀行儲蓄部帳戶內之2億5,000萬元、陽信銀行台南分行帳戶內之8,100萬元、臺灣企銀仁德分行帳戶內之1,900萬元轉出，將所借得之5億8,000萬元，全數返還與該他人。
並於同年月28日，連同前開資本額查核報告書、現金股款資金動用明細表、亞洲通公司章程、88年2月26日亞洲通公司第1屆第3次董事會議事錄、上開復華銀行大同分行、遠東銀行台北逸仙分行、台北富邦銀行儲蓄部、陽信銀行台南分行、臺灣企銀仁德分行、華僑銀行復興分行帳戶存摺影本、內容不實之亞洲通公司股東繳款明細表暨資產負債表相關資料，向經濟部商業司遞件申請辦理亞洲通公司發行新股變更登記，於同年5月1日經經濟部商業司核准變更登記，足以生損害於經濟部商業司對於公司資本額管理之正確性。
㈢、復於89年6月8日，亞洲通公司第1屆第12次董事會議決議辦理第2次現金增資7億元，依法補足額定資本20億元，每股面額10元，以每股13元溢價發行，實收股款9億1,000萬元，並經金管會證期局核准申報。戊○○明知本次發行新股，除亞洲通公司之債權人欣中天然氣股份有限公司、陳寶堂、涂奎光以於亞洲通公司之債權各251萬9,998元、598萬元、251萬9,998元，合計1,101萬9,996元轉為現金增資普通股外，其餘8億9898萬4元均未能於金管會證期局核准延展之募款期限即90年4月25日前募集繳足，為完成亞洲通公司第2次現金增資發行新股變更登記，復明知亞洲通公司於90年4月26日前，並未在萬泰商業銀行東台北分行（下稱萬泰銀行東台北分行）開立活期存款帳戶，承前開違反公司法、行使偽造私文書，及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之概括犯意，於90年4月24日下午某時，在臺北市○○路○段○○○號7樓亞洲通公司董事長辦公室內，偽造內容載有「90年4月24 日現金開戶存入100元；90年4月25日電匯3億元；90年4月25日電匯4億元；90年4月25日電匯2億元；結餘9億100元」等不實存款紀錄之亞洲通公司萬泰銀行東台北分行帳號000000000000號存摺影本資料，復以其保管持有之亞洲通公司董事長郭士昂印章蓋用於亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，以此方式製作其內容不實之亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，而以上開偽造之萬泰銀行東台北分行亞洲通公司帳戶存摺、內容不實之股東繳納現金股款明細表、資產負債表，連同亞洲通公司股東以債權抵繳股款明細表影本資料，做為表明亞洲通公司本次發行新股股款業已收足之證明文件，委由不知情之會計師杜益揚查核，認定亞洲通公司本次發行新股之資本額已收足，而於同年4月26日，書立亞洲通公司申請登記資本額查核報告書。
復於同年5月31日，連同前開資本額查核報告書、89年10月26日金管會函、89年6月8日亞洲通公司第1屆第12次董事會議事錄、89年10月30日亞洲通公司第1屆第15次董事會議事錄、90年1月8日亞洲通公司第1屆第16次臨時董事會議事錄、上開偽造之萬泰銀行台北分行帳號存摺影本、內容不實之股東繳款明細表暨資產負債表等相關資料，向經濟部商業司遞件申請辦理亞洲通公司發行新股變更登記而行使之，於同年6月4日經經濟部商業司核准變更登記，足以生損害於萬泰銀行東台北分行對於該行存款戶存摺管理及經濟部商業司對於公司資本額管理之正確性。
二、又戊○○為亞洲通公司前身亞洲通公司籌備處之發起人兼發起人會議之召集人，於該公司設立登記後，復擔任該公司董事兼總經理，實際負責該公司之亞洲通公司之資金募集、調度及業務經營，係受亞洲通公司委託處理事務之人，對亞洲通公司負有忠誠執行業務之義務；復為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之裕霖公司實際負責人。竟基於意圖為裕霖公司不法利益之概括犯意，以下列方式違背其任務：
㈠、明知裕霖公司於86年11月25日與營業地址設於印尼之百慕達商ACeS公司（下稱ACeS公司）所簽立之臺灣地區空中時間獨家經營權契約時，裕霖公司毋需支付任何權利金，僅需依約支付使用空中衛星通話時間之費用，竟意圖為裕霖公司之不法利益，於88年1月25日召開發起人會議時，以發起人會議之召集人身分，提案亞洲通公司受讓裕霖公司與ACeS公司訂立之契約案，並表示其先前在裕霖公司，已支付大筆之成本，始為裕霖公司取得上開空中時間獨家經營權，要求發起人同意亞洲通公司設立登記後，支付裕霖公司2億元權利金等語，致出席之發起人通過亞洲通公司支付裕霖公司2億元（未含營業稅）權利金之提案。復於亞洲通公司設立登記後之88年4月19日，與裕霖公司簽訂ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約後，戊○○連續於⑴88年4月20日，指示不知情之財務部會計人員製作轉帳傳票後，於同年月21日匯款1億5,000萬元（含營業稅）至裕霖公司在華僑銀行大安分行開立帳號0000000000000號活期存款帳戶；⑵89年5月10日、89年11月6日，指示不知情之財務部會計人員製作轉帳傳票，各支付5,250萬元（含營業稅）與裕霖公司，嗣裕霖公司其中2億元做為認購亞洲通公司現金增資之股款，以此違背其任務方式，致裕霖公司獲得上開2億元權利金之不法利益，亞洲通公司之資產因而受有前開金額之損害。
㈡、又於88年間，亞洲通公司支付美金750萬元向易利信公司購買衛星行動電話手機，同年易利信公司因與SONY公司合併，遂退還亞洲通公司部分價款美金659萬9,993元，並於88年8月7日存入亞洲通公司於華僑銀行大安分行開立帳號00000000000000號之外幣存款帳戶內，戊○○明知該外幣存款帳戶內之外幣存款為亞洲通公司之資產，竟承前開違背其任務之概括犯意，於88年8月26日，指示不知情之亞洲通公司財務會計人員將上開帳戶內之美金存款650萬元、10萬8,144.64元提領後，轉存至裕霖公司在同上分行開立帳號00000000000000號之外幣存款帳戶，裕霖公司旋於同日，將部分美金存款即美金2,197,802元辦理結匯，折算新臺幣7,000萬元，以借貸名義，匯入亞洲通公司在彰化銀行中正分行所開立帳號00000000000000號之活期存款帳戶內。另於88年9月20日，提領美金150萬元，以為亞洲通公司代墊Lockheed MartinGlobal Telecommunications Inc.（下稱Lockheed Inc.）設備款項名義，電匯至該公司指定之銀行；復於同年10月8日，提領美金290萬元，以股東借款名義，匯入亞洲通公司在彰化銀行中正分行所開設帳號00000000000000號之外幣帳戶，以此違背其任務之方式，使亞洲通公司受有美金660萬8,144.64元之損害。
㈢、又明知⑴88年9月20日裕霖公司以亞洲通公司支付Lockheed
Inc.之美金150萬元（折合新臺幣4,770萬元），同年10月8日，裕霖公司匯至亞洲通公司之美金290萬元（折合新臺幣9,229萬2,500元），實際為亞洲通公司之資產，並非亞洲通公司向裕霖公司借貸之款項；⑵88年12月6日，以其名義匯至亞洲通公司在彰化銀行中正分行帳號00000000000000號存款帳戶之現金650萬元，非亞洲通公司向裕霖公司借貸之款項；⑶89年1月1日，裕霖公司並未借款2,908萬2,270元與亞洲通公司；⑷89年1月28日，裕霖公司並未借款138萬6,356元、美金100萬元（折合新臺幣3,073萬5,000元）、美金2萬5,000元（折合新臺幣76萬8,375元）與亞洲通公司；⑸89年
2 月10日，以裕霖公司名義匯至亞洲通公司在彰化銀行中正分行之上開帳號存款帳戶內150萬元，亦非亞洲通公司向裕霖公司借貸之款項等事實，竟承上開為裕霖公司不法利益之概括犯意，製作不實之借款明細、借款合約書、本票及借款證明等資料，並於89年2月18日亞洲通公司第1屆第10次董事會議提出上開借款資料，使出席董事決議同意返還裕霖公司總計2億996萬4,501元，致使亞洲通公司承擔受有2億196萬4,501元債務之債務，因而受有損害。
㈣、明知亞洲通公司於荷蘭商業銀行（下稱荷蘭銀行）台北分行帳號0000000號外幣存款帳戶內之定存美金250萬元，為支付公司營運開銷，向ACeS公司借調之款項，而於90年7月25日，指示不知情之亞洲通公司財務部會計人員將亞洲通公司於上開帳戶內之定存美金250萬元解約，並依當時匯率結匯轉換為新臺幣8,704萬2,960元後，全數匯入裕霖公司在華信商業銀行中崙分行（嗣改制為建華商業銀行中正簡易型分行，復改制為永豐商業銀行中正簡易型分行，下稱永豐銀行中正簡易型分行）帳號00000000000000號之活期存款帳戶，供裕霖公司使用，致亞洲通公司受有美金250萬元即8,704萬2,960元之損害。
三、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，依同日增訂之刑事訴訟法施行法第7條之2規定，除第117條之1、第118條、第121條、第175條、第182條、第183條、第189條、第193條、第195條、第198條、第200條、第201條、第205條、第229條、第236條之1、第258條之1、第271條之1、第303條、第307自自公日施行外，其他條文自於92年9月1日施行；復增訂刑事訴訟法施行法第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴護法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定，該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正前刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「…為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序。故修法前第一、二審法院，於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依該條但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查之筆錄作成雖於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院99年度台上字第517號、第3100號、第3537號判決可資參照）。本件證人乙○○、侯騰王、庚○○、吳燈燦、陳湘荏、羅秋香、李紹永、楊勤一、陳金榜、朱賦恩、任志剛、甲○○、辛○○、丙○○、譚祿家、壬○○、程清輝、吳妥棟等人分別於法務部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢）、偵查中所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，揆諸前開說明，仍應依刑事訴訟法第159條之2規定，判斷是否有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。本件證人丙○○、壬○○證明被告有無本件犯行之重要證人，證人丙○○、壬○○於調詢時，均已詳細說明亞洲通公司之發起人會議決議就亞洲通公司受讓裕霖公司與百慕達商ACES公司空中時間獨家經營權，支付權利受讓金與裕霖公司一事，惟證人丙○○於本院審理時改稱：有討論，但內容不記得等語；證人壬○○於本院審理時改稱：我忘記被告有無提出相關支出明細之文件等語，關於被告有無違背其任務，要求亞洲通公司支付權利金與裕霖公司等與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。查證人丙○○、壬○○均為亞洲通公司之法人股東所推派之董事、監察人代表，與被告並無嫌隙，其等虛偽陳述之危險性不高，且亦無證據證明其上開調詢供係受警方不正方法誘導或干擾下所為，其調詢供述顯係出於其真意下所為。參以，相較證人丙○○、壬○○於本院審理時所為之陳述，距本件犯行已近10年左右，其等於調詢時所為之陳述，距離本件被告犯行之時間較近，衡諸常情，其等上開調詢之陳述，記憶清晰，且上開調詢筆錄上所載本件犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人丙○○、壬○○於調詢之陳述，與事實較為相近，而具有可信之特別情況。本院審酌上情，認證人丙○○、壬○○之上開調詢供述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
三、被告及其辯護人爭執證人李紹永、楊勤一、任志剛、甲○○、癸○○、陳蕙菁、蕭秀霞於偵查中檢察官面前經具結之證述，係屬審判外之陳述，均無證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度台上字第603號判決可資參酌）。
㈡、證人李紹永、任志剛、甲○○、癸○○、陳蕙菁、蕭秀霞之上開偵查中所為之陳述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其等於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開證人之結文在卷可稽。核其等製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚甲○○到場，命其立於證人之地位，經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權，是縱使被告認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述不可採信，然上開證人既於本院審理期日到庭經公訴人、被告行交互詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞。而證人李紹永、任志剛、癸○○、陳蕙菁、蕭秀霞部分，被告及其辯護人雖爭執其上開偵查陳述之證據能力，然於本院審理期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問被告及其辯護人最後尚有何證據調查，被告及其辯護人始終未曾請求傳訊到庭加以詰問，有本院99年6月1日審判筆錄可稽，足認被告及其辯護人已捨棄對該證人之對質詰問權。復經本院於上開審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告及其辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。綜上，以證人李紹永、任志剛、甲○○、癸○○、陳蕙菁、蕭秀霞於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力。
三、至於被告及其辯護人於本院審理時，爭執公訴人所提出之證人乙○○、侯騰王、庚○○、吳燈燦、陳湘荏、羅秋香、李紹永、楊勤一、陳金榜、朱賦恩、任志剛、甲○○、辛○○、譚祿家、程清輝、吳妥棟等人於調詢時之陳述，屬審判外之陳述部分。本院審酌證人侯騰王、吳燈燦、陳湘荏、羅秋香、李紹永、楊勤一、陳金榜、朱賦恩、任志剛、譚祿家、程清輝、吳妥棟部分，公訴人既未傳喚證其到庭作證，是無引用其於警詢時所為陳述之必要；證人乙○○、庚○○、甲○○、辛○○於本院審理時業經傳喚到庭作證，其本院審理時經具結後所為之證述與調詢時所陳述之內容大致相符，是亦均無引用上開證人於調詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟第159條第1項規定，認上開證人於調詢中所為之陳述，無證據能力。然上開被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，附此敘明。
貳、有罪認定之理由
一、被告戊○○辯解如下：
㈠、就事實欄一部分，被告除就事實欄一之㈢所載犯行坦承不諱，並坦承亞洲通公司於辦理設立登記及第1次現金增資變更登記時，確有向他人借款，存入亞洲通公司之帳戶，並以存款證明表明收足股款之事實外，均矢口否認有何事實欄一之
㈠、㈡所載之犯行，辯稱：亞洲通公司設立登記及辦理第1、2次現金增資時，我不是該公司的董事長，只是該公司之總經理，亞洲通公司於辦理設立登記時，股款並未全數募得，是會計師建議我向金主借錢，存入銀行帳戶後，以存款證明來辦理登記，至於該次設立登記時所檢附偽造之亞洲通公司籌備處於第一銀行鶯歌分行帳號00000000000號帳戶存摺，並不是我做的，是會計師去處理的；第1次現金增資部分，也是會計師處理，與我無關，而且亞洲通公司設立登記及第1次現金增資後，資金已全數到位，主觀上並沒有犯意等語。
㈡、就事實欄二部分，被告固坦承有於88年1月25日發起人會議時，提議支付裕霖公司2億元（未含營業稅），以取得裕霖公司之空中時間獨家經營權，經全體發起人同意後，於亞洲通公司設立後，指示該公司財務部會計人員支付共2億1,000萬元與裕霖公司；易利信公司退還之美金650萬元，確有指示亞洲通公司會計人員，將該筆款項匯至裕霖公司在華僑銀行大安分行開立之外幣存款帳戶；89年2月18日亞洲通公司第1屆第10次董事會議，提案請求董事會同意追認裕霖公司對亞洲通公司總計2億896萬4,501元之債權，並經董事會同意；90年7月25日，指示不知情之亞洲通公司會計人員將亞洲通公司存放於荷蘭銀行台北分行帳號0000000號之外幣存款帳戶內之定存美金250萬元，予以解約並結匯轉換為新臺幣8,704萬2,960元後，匯至裕霖公司永豐銀中正簡易型分行帳號00000000000000號帳戶內等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：權利金2億元，係委託理律法律事務所人員評估後所定之金額，而且是經過全體發起人同意，並不是我自己說了就算，我先前為了爭取ACeS公司約定區域之空中時間獨家經營權，確實也付出了很多的時間、金錢，裕霖公司取得該筆款項後，也將該2億元匯回亞洲通公司，並沒有使亞洲通公司受有損害；當時會將易利信公司退還之美金650萬元匯與裕霖公司，是因為亞洲通公司成立時，資金不足，公司設備等支出，都是我個人對外借款支應，才會將該筆款項匯與裕霖公司，再由裕霖公司分次匯回亞洲通公司，做為金主認購亞洲通公司之股款，並沒有使亞洲通公司受有損害；又裕霖公司對亞洲通公司之債權2億996萬4,501元，因亞洲通公司並沒有資金，所以根本沒有支付該筆款項；至於匯入裕霖公司永豐銀中正簡易型分行帳戶之美金250萬元，是因為擔心亞洲通公司帳戶遭假扣押，才將款項匯至裕霖公司之帳戶，該筆款項均用於支付亞洲通公司之支出，並沒有使亞洲通公司受有損害等語。
二、事實欄一部分：
㈠、上揭事欄一之㈢所載事實，業據被告坦承不諱，並有萬泰銀行東台北分行亞洲通公司帳號00000000000號活期存款存摺影本在卷可稽（詳見證物卷編號28），復經本院向經濟部商業司調閱亞洲通公司登記卷核閱屬實（詳見卷附亞洲通公司卷宗卷㈢）。又亞洲通公司係於90年4月26日，始前往萬泰銀行東台北分行開立帳號000000000000號活期存款帳戶，該
帳戶於同日啟用之事實，有萬泰銀行存款業務往來申請書及交易明細表扣案足憑（詳見證物卷編號19）。足認亞洲通公司於90年5月1日，向經濟部商業司申請第2次現金增資變更登記時，所檢附載有「90年4月24日現金開戶存入100元；90年4月25日電匯3億元；90年4月25日電匯4億元；90年4月25日電匯2億元；結餘9億100元」等存款紀錄之亞洲通公司萬泰銀行東台北分行帳號000000000000號存摺影本，係屬偽造甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性。此外，亦有亞洲通公司89年6月8日第1屆第12次董事會議事錄、89年10月30日第1屆第15次董事會議事錄、90年1月8日第1屆第16次董事會議錄、現金增資相關資料、認購第2次現金增資股東資料、發行新股申報書扣案可佐（見扣押證物編號9、17、20、22），被告如事實欄一之㈢部分犯行，洵堪認定。
㈡、被告雖否認有上開事實欄一之㈠、㈡之犯行，惟其歷於調詢、偵查及本院審理時均自承：亞洲通公司於辦理設立登記及第1次現金增資時，因募集之資金不足，確有向他人借款，以存款證明表明資金充足等語，且查：
⒈上開事實欄一之㈠、㈡所載事實，業據本院向經濟部調閱亞
洲通公司登記卷核閱屬實，並有聯邦銀行忠孝分行帳號000000000000號亞洲通公司籌備處活期存款存摺影本、台北國際銀行大安分行亞洲通公司籌備處帳號0000000000000號活期存款存摺影本、第一銀行鶯歌分行亞洲通公司帳號00000000000號活期存款存摺影本、復華銀行大同分行亞洲通公司帳號0000000000000號活期存款存摺影本、遠東銀行台北逸仙分行亞洲通公司帳號00000000000000號活期存款存摺影本、台北富邦銀行儲蓄部亞洲通公司帳號00000000000000號活期存款存摺影本、陽信銀行台南分行帳號00000000000000號活期存款存摺影本、臺灣企銀仁德分行亞洲通公司帳號00000000000號活期存款存摺影本在卷足憑（詳見證物卷編號20至27）。
⒉而前開⑴亞洲通公司籌備處聯邦銀行忠孝分行活期存款帳戶
，係被告於88年1月25日以亞洲通公名義開戶，由竹風因育樂事業股份有限公司籌備處於同日，以匯款、存入台支方式，存入合計1億2,000萬元之款項至亞洲通公司籌備處前揭帳戶內，嗣於同年月27日，再以亞洲通公司籌備處被告名義將該帳戶內之全數款項1億2,000萬元，分批提領後，再以轉帳、電匯方式，分別存入案外人曜輝營造有限公司、桔源營造工程有限公司籌備處、昌鼎營造股份有限公司籌備處、毅新科技有限公司籌備處、開泉實業股份有限公司於同行或他行之存款帳戶，上開亞洲通公司活期存款帳戶嗣於同年3月18日結清之事實，有聯邦銀行忠孝分行91年9月27日（91）聯忠孝字第0245號函檢附亞洲通公司籌備處帳戶開戶資料暨交易明細、95年11月15日（95）聯忠孝字第0270號函檢附存款明細帳暨交易傳票影本在卷可佐（見證物卷編號11，本院卷㈦第31至43頁）；⑵亞洲通公司籌備處台北國際銀行大安分行活期存款帳戶，係被告以亞洲通公司籌備處戊○○名義，於88年1月25日開戶，由案外人鄒亞南於同日，提領其在該分行開立之帳戶內存款共計2,000萬元後，再以被告名義，以轉帳方式分批存入亞洲通公司籌備處前開帳戶，嗣於同年月25日，再以被告名義分批提領後，以轉帳、電匯方式，分別存入案外人鄒亞南、無添加國際股份有限公司籌備處於同行或他行之存款帳戶，上開亞洲通公司籌備處戊○○帳戶於同年4月21日結清等情，有台北國際銀行大安分行91年10月2日北商銀大安（091）字第00135號函檢附亞洲通公司籌備處戊○○帳戶開戶資料暨交易明細、92年10月2日北商銀大安
（092）字第00153號函檢附歷史資料查詢明細表相關傳票影本附卷足稽（見證物卷編號12，本院卷㈡第316至331頁）；⑶亞洲通公司復華銀行大同分行活期存款帳戶，係於89年4月20日申請開戶，復於同年月21日，以證人丁○○名義利用電匯方式，存入合計1億3,000萬元之款項至亞洲通公司上揭帳戶內，嗣於同年月23日，將上開亞洲通公司存款帳戶內之全數款項1億3,000萬元提領後，再以轉帳、電匯方式，分別存入案外人陳素端、西屋建設股份有限公司於同行或他行之帳戶事實，有復華銀行大同分行91年11月14日（91）復同字第116號函檢附亞洲通公司帳戶開戶資料暨89年4月至12月之交易明細、復華銀行士林分行92年10月21日（92）復士林字第63號函檢附交易往來紀錄暨存款憑條、取款憑條、匯款申請書、匯款解付傳票影本在卷可佐（見證物卷編號15，本院卷㈡第229至254頁）；⑷亞洲通公司遠東銀行台北逸仙分行活期存款帳戶，係於89年4月21日以現金100萬元開戶，並由被告、案外人合振興企業股份有限公司籌備處、石渠營造有限公司於同日，以轉帳、電匯方式，分批存入亞洲通公司上揭帳戶，連同上開開戶現金合計1億元，嗣於同年月24日，將上開帳戶之全數存款1億元分批提領後，以轉帳、電匯方式，分別存入案外人東南永企業股份有限公司籌備處、郭崇欽、蔡明俊、蔡清華、林素蓮於同行或他行之存款帳戶等情，有遠東銀行存摺主檔查詢單、客戶基本資料查詢單暨交易明細、遠東銀行台北逸仙分行92年11月10日（92）遠銀逸字第127號函檢附亞洲通公司帳戶交易往來明細暨相關資料、96年7月2日（96）遠銀逸字第22號函檢附存摺往來明細、交易明細資料、89年4月21日匯款1億元之匯款人資料（見證物卷編號14，本院卷㈡第2556至283頁，本院卷㈦第177至179頁）；⑸亞洲通公司台北富邦銀行儲蓄部活期存款帳戶，係於89年4月21日開戶，由案外人商箴、商醇於同日，提領其等於台北商業銀行開立之活期儲蓄存款帳戶內之款項共計2億5,000萬元，以帳轉帳方式存至亞洲通公司上開帳戶，嗣於同年月24日，將亞洲通公司上開帳戶內之2億5,000萬元款項分批提領後，再以轉帳方式，分別存入其等之存款帳戶內之事實，有台北富邦銀行客戶存提記錄單暨開戶資料、台北富邦銀行儲蓄部92年9月30日函檢附亞洲通公司帳戶開戶資料、交易明細暨相關資料、台北富邦銀行南京東路分行95年11月30日北富銀南東字第140號函檢附相關存款、取款憑條、96年6月21日北富銀南東字第66號函檢附89年4月21日匯款2億5,000萬元之匯款人資料在卷可佐（見證物卷編號13，本院卷㈡第284至314頁，本院卷㈦第52至72頁、第164至175頁）；⑹亞洲通公司陽信銀行台南分行活期存款帳戶，係於89年4月21日以現金100萬元開戶，由被告於同日以現金或匯款方式，分批存入上開亞洲通公司帳戶，連同開戶之現金存款合計8,100萬元，嗣於同年月24日，將上開亞洲通公司帳戶內之款項全數領出，並於同年月28日結清等情，有陽信銀行台南分行91年10月2日陽信西華字第9100000016號函檢附上開帳戶開戶資料暨89年4月至12月存款往來明細表附卷足稽（見證物卷編號16）；⑺亞洲通公司臺灣企銀仁德分行活期存款帳戶，係於89年4月21日開戶，由被告於同日以存入、電匯方式，存入合計1,900萬元之款項至亞洲通公司上開帳戶，嗣於同年月24日，將該帳戶內之全數款項1,900萬元分批提領之事實，有臺灣企銀仁德分行91年10月9日91仁德法字第373號函檢附亞洲通公司帳戶開戶印鑑卡暨89年4月至12月存提往來明細、92年9月29日92仁德法字第378號函檢附開戶迄今交易往來紀錄、95年11月17日95仁德法字第270號函檢附相關資料、96年6月23日96仁德法字第121號函檢附相關資料在卷可佐（見證物卷編號17，本院卷㈡第227至228 頁，本院卷㈦第44至50頁、第184至190頁），核與被告上開供陳大致相符。足認被告辦理亞洲通公司設立登記時，用以證明資金到位之上開聯邦銀行忠孝分行、台北國際銀行大安分行亞洲通公司籌備處活期存款帳戶內之款項；辦理第1次現金增資變更登記時，用以證明資金到位之上開復華大同分行、遠東台北逸仙分行、台北富邦銀行儲蓄部、陽信銀行台南分行、臺灣企銀仁德分行亞洲通公司活期存款帳戶內之款項，確係向他人借調資金存入該等帳戶，迨驗資通過後，旋即轉出，並非亞洲通公司股東實際出資之股款甚明。
⒊又被告為辦理亞洲通公司設立登記，於88年2月9日所提出載
有「88年1月25日存入5,000元；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入3,000萬元；88年1月25日存入1億3,000萬元；結餘3億1,000萬5,0000元」等存款紀錄之亞洲通公司籌備處第一銀行鶯歌分行帳號00000000000號存摺影本，經向第一銀行鶯歌分行查詢結果，亞洲通公司籌備處並未在該分行設立帳戶往來，且該分行亦無帳號0000000000號帳戶一節，亦有第一銀行鶯歌分行91年10月2日（91）一鶯字第579號函、92年9月26日（92）一鶯字第574號函、95年11月14日95一鶯字第223號函、96年6月14日一鶯歌字第90049號函（見證物卷編號18，本院卷㈡第315頁，本院卷㈦第5至6頁、第1924至193頁），足認上開第一銀行鶯歌分行亞洲通公司籌備處活期存款存摺影本確係偽造之存摺甚明。此外，復有亞洲通公司88年1月25日發起人會議事錄、同日董監聯席會議事錄、88年2月26日第1屆第3次董事會議事錄、現金增資相關資料、認購第2次現金增資股票股東資料、第2次現金增資發行新股申報書、第1次增資股東明細、公司內部催繳股款等資料扣案可佐（詳見證物卷編號6，扣押證物編號9、17、20、21、28），上開事實欄一之㈠、㈡所載事實，均堪認定。
㈢、被告雖辯稱：辦理亞洲通公司設立登記及第1次現金增資變更登記，該2次募集股款均有實質收足云云。惟查：
⒈按依公司法之規定，股份有限公司之設立程序，無論採取發
起設立抑或募股設立，均須踐行下列程序：訂立章程、確定股東、確定股東之出資、設置機關及辦理設立登記，是股份有限公司辦理設立登記前，必須確定股東人數及各股東之出資額，其目的乃係因股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維設公司信用，公司須確實保有相當於資本之現實財產，是股份有限公司設立登記時應遵守資本確定原則，亦即依公司法第131條第1項、第132條第1項之規定，對於第1次應發行股份要求須經認足或募足，公司始得成立。本件亞洲通公司於設立登記前，對外募集股款，除確有於88年1月25日繳納股款期限前，實際收足5,170萬6,100元股款，並因日後亞洲通公司設立後營運之需，而於88年1月22日動用其中2,500萬元之股款，向交通部電信總局繳納衛星行動通信業者履約保證金，有彰化銀行中正分行亞洲通公司籌通處帳號000000000000
00、00000000000000號活期存款存摺影本、交通部電信總局收據、彰化銀行中正分行92年10月6日彰中正字第1973號函檢附上開2帳戶之存款往來明細在卷可佐（詳見亞洲通公司登記卷宗，本院卷㈠第183頁、第246至270頁），其餘之款項均係向他人借貸存入後，以存摺存款紀錄做為資金收足之證明，已如前述，被告謂確有募得5億元之股款一節，已難採信。再者，除上開銀行亞洲通公司籌備處帳戶外，經本院依被告之聲請，向誠泰商業銀行南京東路分行、彰化銀行民生分行、合作金庫南高雄分行、中國農民銀行營業部、台新商業銀行敦化分行、遠東銀行營業部、華僑銀行復興分行、臺灣企銀仁德分行、復華銀行、遠東銀行台北逸仙分行、台北富邦銀行南京東路分行函調亞洲通公司籌備處在上開各銀行開立帳戶之情形，其結果為亞洲通公司並未以亞洲通公司籌備處名義在上開銀行開立帳戶等情，有誠泰商業銀行南京東路分行93年7月19日誠泰銀京字第74號函、彰化銀行民生分行93年5月25日彰民生字第1139號函、合作金庫南高雄分行93年5月25日合金南高存字第0930002788號函、中國農民銀行營業部93年5月27日農營（部）字第930130420號函、台新商業銀行93年5月24日台新作集字第9304609號函、遠東銀行營業部93年6月3日（93）遠銀營字第129號函、華僑銀行復興分行93年5月27日（93）僑銀復字第135號、臺灣企銀仁德分行93年5月24日93仁德法字第205號函、復華銀行93年6月2日復士林字第71號函、遠東銀行台北逸仙分行93年5月28日（93）遠銀逸字第061號函、台北富邦銀行南京東路分行93年5月26日（93）富銀南字第103號函在卷可按（見本院卷㈢第69、101、105、114、118、130、159、163、167、172、194頁）；又經向日盛國際商業銀行內湖分行函詢結果，亞洲通公司固有於88年1月18日於該分行開立亞洲通公司籌備處帳號00000000000000號活期存款帳戶，惟該帳戶係亞洲通公司設立登記後之88年3月16日起，始有匯款、現金存入之紀錄等情，亦有該分行93年5月25日日盛內湖字第93198號函檢附往來明細附卷足憑（見本院卷㈢第121、122頁），益徵亞洲通公司於設立登記前之88年1月25日股東繳納股款期限前，除前開彰化銀行中正分行亞洲通公司籌備處名義之2存款帳戶，確有股東繳納股款之紀錄外，並無其他股東繳納股款之證明。被告前開置辯，要與事實有違，洵不足採。
⒉又依卷附之股東認股匯款明細、股東名冊、股東資料（詳見
扣押物編號25-1、25-2、28、31），固足認該等股東確有認購亞洲通公司第1次現金增資股票，所認購之股款分別匯亞亞洲通公司之中國農民銀行營業部帳號00000000000號、台新銀行儲蓄部帳號00000000000000號帳戶內，惟依卷附之經濟部亞洲通公司登記卷宗可知，亞洲通公司於89年4月28日申請變更登記時，係以前開非股東繳納股款之遠東銀行台北逸仙分行存款存摺、台北富邦銀行儲蓄部存款存摺、陽信銀行台南分行存款存摺、臺灣企銀仁德分行存款存摺，要與上開股東繳納股款之帳戶不同。況前開股東認股匯款明細、股東名冊、股東資料所載內容，可知該等股東實際繳納股款之時間，均係在亞洲通公司完成第1次現金增資變更登記後，益徵被告係以向他人借資存入前開遠東銀行台北逸仙分行等帳戶後，以該等帳戶之存摺所載存款紀錄，做為收足股款證明，完成亞洲通公司變更登記後，始對外募集股款，其所為顯與公司法所定募股程序不符，前開所辯要無足採。
㈣、被告及其辯護人雖辯以：被告當時是公司總經理，不是董事長，前開行為要與其無涉等語。然查，本件被告為亞洲通公司之發起人兼發起人會議召集人，於88年1月25日下午2時，經亞洲通公司發起人會議出席之發起人共同推選為董事之一，復於同日下午4時許，經亞洲通公司董監聯席會議出席董事推選為亞洲通公司之總經理，並由其實際負責亞洲通公司之資金募集、調度、公司變更登記及業務經營等情，業據被告自承明確，核與證人乙○○、丙○○、壬○○、丁○○證述情節大致相符，並有88年1月25日亞洲通公司發起人會議事錄、同日亞洲通公司董監事聯席會議事錄扣卷可佐（見證物卷編號6，扣押物編號9）。又亞洲通公司辦理設立登記、第1次、第2次現金增資發行新股變更登記事宜，均係由被告負責一節，亦據證人乙○○於本院審理時證稱：我是亞洲通公司法人股東榮僑公司的代表，曾擔任過亞洲通公司的監察人，擔任監察人期間，被告都是亞洲通公司的總經理，曾參加過3次董監事會議，當時都是被告在作業務報告，現金增資也是被告提案的，第3次董監事會議時，有很多董事提議將總經理即被告提升為董事長等語（見本院卷㈤第145至148頁）；證人即日正聯合會計師事務所會計師庚○○於本院審理時證稱：亞洲通公司最早的董事長是丁○○，但就我的認知亞洲通公司的負責人為被告等語（見本院卷㈥第13頁）；證人辛○○於本院審理時證稱：86年進入亞洲通公司籌備處，到88年8月離開亞洲通公司，在我任職期間亞洲通公司辦過2次的募資及增資，第1次是公司發起設立5億元，第2次辦理現金增資，這兩次驗資都是被告去找會計師處理的等語（見本院卷㈨第252頁）；證人丙○○於調詢、本院審理時亦均證稱：亞洲通公司發起人會議，是由被告擔任召集人，但紀錄上的主席是寫丁○○，籌備中負責人應該是被告，整個籌備期間都是被告在主導，發起人的統籌股款收受也都是由被告底下的人員負責，公司增資需求也是被告提出的，辦理增資是公司內部在處理，一般都是由被告主導等語（見調查局卷第128頁，本院卷㈤第195至197頁）；證人壬○○於本院審理時證稱：我是易尋電信公司派在亞洲通公的法人股東代表，就我所知亞洲通公司都是被告在經營、主導，董監事會議都是被告在報告，財務接觸的人也都是被告，丁○○也是法人股東代表，但與易尋電信公司接觸的人都是被告，增資需求也是被告提出等語（見本院卷㈤第140至143頁）；證人丁○○於本院審理時證稱：被告與劉致和找我擔任亞洲通公司董事長，但我因為年紀大，要求他們必須在總經理制的體制下，我擔任形式上的董事長，亞洲通公司的籌備工作也都是以總經理為準，由總經理主導，亞洲通公司的文件上所蓋用的印章，都是由被告在保管的，我沒有經手，亞洲通公司董事會議事錄、股東會議事錄上我的章，不是我蓋的，我擔任亞洲通公司董事長期間，總經理都是由被告擔任，由被告負責亞洲通公司的資金調度、人事任命及業務推展，對於亞洲通公司設立前資金的籌措情況，我不清楚，我只有擔任裕霖公司法人股東代表的持股，自己並沒有持有亞洲通公司的股票，都是被告在安排的，被告在商請我擔任亞洲通公司董事長時，沒有告知過我亞洲通公司營運預估需要多少資金，資金籌措都是由被告在負責等語（見本院卷㈤第201至203頁、第222至225頁）；證人己○○於本院審理時證稱：被告找我到亞洲通公司後，主導公司經營方向的人是被告等語（見本院卷㈦第11頁），足認被告確為亞洲通公司之負責人甚明。被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，實無足採。
㈣、綜上所述，被告所為如事實欄一所載犯行，均堪認定，其所辯各節，洵不足採。此部分犯行，事證明確，應依法論科。至於被告及其辯護人於本院99年6月1日審理時，聲請傳證人商箴、楊勤一，證明上開驗資之資金來源均為會計師所為一節，惟被告上開犯行已臻明確，上開供作驗資用之資金來源究為何人，要與本件待證事實無涉，是前開證據調查之聲請，認已無調查之必要，均予以駁回，併此敘明。
三、事實欄二部分：
㈠、被告於88年至90年12月11日前，為亞洲通公司之董事兼總經理，確有於87年間，委託理律法律事務所法務人員製作亞洲通公司股東合資契約書，並於88年1月19日要求其餘發起人簽立上開股東合資契約書，同意亞洲通公司設立後，就裕霖公司取得ACeS公司約定地區之空中時間獨家經營權，支付1億9,000元之權利金與裕霖公司，以承受裕霖公司所取得之上開空中時間獨家經營權，復於88年1月25日召開發起人會議時，以召集人身分提案追認各該發起人於88年1月19日簽訂之上開亞洲通公司股東合資契約書，並提案亞洲通公司受讓裕霖公司與ACeS公司訂立之契約案，復表示其先前在裕霖公司，已支付大筆之成本，始為裕霖公司取得上開空中時間獨家經營權，要求發起人同意亞洲通公司設立登記後，支付裕霖公司2億元權利金等語，致出席之發起人通過亞洲通公司支付裕霖公司2億元（未含營業稅）權利金之提案。而於亞洲通公司設立登記後之88年4月19日，與裕霖公司簽訂ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約後，於⑴88年4月20日，指示不知情之財務部會計人員製作轉帳傳票後，於同年月21日匯款1億5,000萬元（含營業稅）至裕霖公司在華僑銀行大安分行開立帳號0000000000000號活期存款帳戶；⑵89年5月10日、89年11月6日，指示不知情之財務部會計人員製作轉帳傳票，各支付5,250萬元（含營業稅）與裕霖公司，嗣裕霖公司其中2億元做為認購亞洲通公司現金增資之股款，業據被告歷於調詢、偵查及本院審理時供陳明確，核與證人丙○○、壬○○證述情節大致相符，並有前開股東合資契約書、亞洲通公司88年1月25日發起人會議事錄、ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約、亞洲通公司支出傳票、裕霖公司發票、華僑銀行大安分行交易明細表暨傳票、華僑銀行大安分行92年10月2日函檢附亞洲通公司暨裕霖公司帳戶往來明細報表、93年5月27日函檢附亞洲通公司各類存款往來明細在卷足憑（見證物卷編號6、7、8，91警聲搜1167卷第18至20頁，91偵21176卷㈠第98至103頁，本院卷㈡第191至219頁，本院卷㈢第134至154頁）。又於88年間，亞洲通公司支付美金750萬元向易利信公司購買衛星行動電話手機，同年易利信公司因與SONY公司合併，遂退還亞洲通公司部分價款美金659萬9,993元，並於88年8月7日存入亞洲通公司於華僑銀行大安分行開立帳號00000000000000號之外幣存款帳戶內後，於88年8月26日，指示亞洲通公司財務會計人員將亞洲通公司在華僑銀行大安分行上開帳號外幣存款帳戶內之美金存款650萬元、10萬8,144.64元提領後，轉存至裕霖公司在同上分行帳號00000000000000號之外幣存款帳戶事實，復為被告所不爭執，並有華僑銀行大安分行亞洲通公司、裕霖公司帳戶開立明細、帳戶往來交易明細表、匯入匯款收款人副收條（代轉帳支出傳票）、外匯活期存款取款憑條、取款憑條、外匯存款結售書、外匯收支或交易申報書、大額結匯款項資料表、外匯匯款、聲明書附卷足佐（詳見證物卷編號8）。復於89年2月18日亞洲通公司第1屆第10次董事會議提出⑴88年9月20日，向裕霖公司借貸美金150萬元（折合新臺幣4,770萬元），以支付Lockheed Inc.之設備款項，同年10月8日，再向裕霖公司借貸美金290萬元（折合新臺幣9,229萬2,500元）；⑵88年12月6日，再向裕霖公司借款現金650萬元；⑶89年1月1日，向裕霖公司借款2,908萬2,270元；⑷89年1月28日，再向裕霖公司借款138萬6,356元、美金100萬元（折合新臺幣3,073萬5,000元）、美金2萬5,000元（折合新臺幣76萬8,375元）；⑸89年2月10日，向裕霖公司借款150萬元之借款合約、本票等資料，上開借款資料，使出席董事決議同意返還裕霖公司總計2億996萬4,501元，為被告所是認，並有亞洲通公司與裕霖公司借款合約書、89年2月18日亞洲通公司第1屆第10次董事會議事錄扣案可憑（詳見扣押物品編號5、9）。而被告於90年7月25日，指示亞洲通公司財務部會計人員將亞洲通公司上開荷蘭銀行台北分行外幣存款帳戶內之定存美金250萬元解約，並依當時匯率結匯轉換為新臺幣8,704萬2,960元，全數匯入裕霖公司在永豐銀行中正簡易型分行帳戶之事實，有荷蘭銀行台北分行、永豐銀行中正簡易型分行交易明細暨傳票影本附卷足稽（詳見證物卷編號10），而被告亦坦認確有指示匯款美金250萬元折合新臺幣8,704萬2,960元，至裕霖公司帳戶等情。從而，上揭事實，均堪認定。
㈡、被告雖辯稱：當初以裕霖公司名義，爭取ACeS公司衛星行動電信臺灣地區獨家經營權時，花了相當大的人力及財力，2億元的權利金是委託理律法律事務所訂立之金額等語，惟證人即理律法律事務所顧問任志剛於偵查中業已具結證稱：當時被告有請我們草擬亞洲通公司與裕霖公司關於ACeS公司衛星通訊經營權之移轉契約，但不知道此契約之價值評定如何做，這是被告他們自己去處理，我們只有做契約文字之草擬，沒看過契約後附之價值、資產之評估，被告訂2億元之價植沒有與我和陳長文商量等語，即與被告上開所述不符，已難認該2億元權利金部分確係委託理律法律事務所評估訂出之價值。又證人丙○○於調詢及本院審理時證稱：亞洲通公司設立時，被告即與我、易尋電信股份有限公司陳清榕、自然人鍾宏貴董事等大股東，商議支付2億元權利金及稅前淨利某一定比例與裕霖公司之事，被告跟我們表示，他在裕霖公司期間，私人支付大筆成本才取得ACeS公司空中時間合約，但裕霖公司是否確實支付大筆成本，我就不知道，被告當時說亞洲通公司要賺錢，前提是要取得該空中時間合約，希望大股東同意支付權利金，但他當時開出的權利金額，各股東都覺得太高無法接受，後來一再協調，才以2億元定案等語（見調卷第128頁，本院卷㈤第195頁）；證人壬○○於調詢、本院審理時亦證稱：88年1月25日召開發起人會議，被告發給每位董事1份合資契約書，被告要求亞洲通公司應支付裕霖公司稅前1億9,000萬元權利金（稅後2億元），以取得裕霖公司與國外ACeS公司之空中時間獨家經營權合約，並要求各董監事在會議中通過該案，惟當時各股東認為被告並未提供任何附件資料，即要求各股東支付該筆款項，資料似嫌不足，後來被告提出1份裕霖公司過去為取得獨家經營權之支出明細資料（總支出約7、8,000萬元），因為會計師有表示該會計科目並無不合理之處，所以就同意被告所提出之金額2億元，並未深究裕霖公司成本支出之真實性，也不知為何裕霖公司支出僅7、8,000萬元，被告卻將權利金訂為2億元，且ACeS公司都是與裕霖公司接洽，我們無法與ACeS公司接觸，印象中沒有看過與ACeS公司的文件等語（見調卷第141頁，本院卷㈤第142至144頁），足認該權利金2億元確係被告所提出甚明，其謂係委託理律法律事務所評估、計算一節，要不足採。且裕霖公司與ACeS公司所簽訂之合約內容，除約定裕霖公司向ACeS公司購買衛星通訊時間之費用、費率外，並未約定裕霖公司取得該衛星通訊臺灣地區獨家經營權，應支付如何之權利金一節，除被告自承：裕霖公司與ACeS公司簽約時，並沒有載明該獨家代理權之價值為何等語外，並有裕霖公司與ACeS公司之合約書扣案可稽（見扣押物品編號6），益徵上開權利金2億元係由被告自行定之無訛。
衡諸一般企業有關權利、資產讓與之程序，事先必先就讓與之標的權利，委由具有公信力之專業人員評估其經濟價值，並出具相關鑑價報告，然被告身為亞洲通公司之董事兼總經理，竟在未委託任何專業人員評估之情形下，自行決定以高於裕霖公司支出成本近3倍之價格，作為上開ACeS公司衛星通訊臺灣地區獨家經營權之經濟價值，致使亞洲通公司支付高額之權利金，其謂無違反其任務，要不足採。
㈢、被告辯稱：上開易利信公司退還之美金650萬元匯與裕霖公司，是因為亞洲通公司成立時，由個人對外款支應，才將該筆款項匯至裕霖公司，做為金主認購亞洲通公司之股款等語。惟綜觀全案事證，並無任何有關亞洲通公司向裕霖公司、被告或他人借貸美金650萬元之證據資料，已難認亞洲通公司確有積欠裕霖公司、被告或他人上開款項。且易利信公司退還美金650萬元與亞洲通公司，被告於88年8月26日，指示亞洲通公司將該公司在華僑銀行大安分行開立之上開帳號外幣存款內之美金存款650萬元、10萬8,144.64元提領，並轉存至裕霖公司在同分行所開立之前開帳號外幣存款帳戶內後，裕霖公司旋於同日，將就其中之美金2,197,802元辦理結匯，折算新臺幣7,000萬元，以借貸名義，匯入亞洲通公司在彰化銀行中正分行所開立帳號00000000000000號之活期存款帳戶內；復於同年9月20日，提領美金150萬元，以為亞洲通公司代墊Lockheed Inc.設備款項名義，電匯至該公司指定之銀行；同年10月8日，提領美金290萬元，以股東借款名義，匯入亞洲通公司在彰化銀行中正分行所開設帳號00000000000000號之外幣帳戶等情，亦有上開華僑銀行大安分行並有華僑銀行大安分行裕霖公司帳戶開立明細、帳戶往來交易明細表、外匯活期存款取款憑條、取款憑條、外匯存款結售書、外匯收支或交易申報書、大額結匯款項資料表、外匯匯款、聲明書及亞洲通公司與裕霖公司借款合約附卷足佐（詳見證物卷編號8，扣押物品編號5），要與被告上開所辯不符，已難認其所述屬實。又被告將亞洲通公司所有之上開美金650萬元、10萬8,143.64元，轉至裕霖公司上開外幣存款帳戶後，復以不實之借款名義，或代為支付亞洲通公司空中衛星設備款，或轉回亞洲通公司之上開帳戶，不僅使亞洲通公司之現有資產減損，亦使亞洲通公司之負債增加甚明，其謂未使亞洲通公司受有損害一節，洵無足採。
㈣、被告辯謂：亞洲通公司設立後，確有向裕霖公司調借如事實欄二之㈢所載之款項等語。然查，⑴88年9月20日，裕霖公司為亞洲通公司支付予Lockheed Inc.設備款美金150萬元，及同年10月8日，匯至亞洲通公司在彰化銀行中正分行之前揭外幣存款帳戶美金290萬元之來源，係被告先於88年8月26日，指示亞洲通公司會計人員將亞洲通公司上開華僑銀行大安分行外幣存款帳戶內之美金共計660萬8,144.64元，匯至裕霖公司同分行之外幣存款帳戶之部分款項等情，已如前述，此部分確屬不實借貸甚明；⑵又被告確曾於88年12月6日，以其名義匯款至亞洲通公司彰化中正分行帳號00000000000000號帳戶內，固有借款合約書檢附世華聯合商業銀行匯出匯款回條暨本票、彰化銀行中正分行92年10月6日彰中正字第1973號函檢附上開亞洲通公司帳戶之交易明細資料在卷可佐（見扣押物品編號5借款合約書資料所附之匯款回條，本院卷㈠第183頁、第216至225頁），然並無任何證明此筆款項來源裕霖公司所有，且亦無任何關於此筆借貸款項之傳票，況證人丁○○於本院審理時亦證稱：亞洲通公司文件上所蓋用的印章，都是被告保管，我沒有經手等語，足認上開借款合約書確非亞洲通公司董事長丁○○代表亞洲通公司，與裕霖公司所簽訂甚明，益徵亞洲通公司並無向裕霖公司借款650萬元；⑶依扣案之借款合約書觀之，亞洲通公司固曾與裕霖公司於89年1月1日，簽訂借款2,908萬2,270元之借款合約書，期間自89年1月1日至同年11月30日止，惟並無任何交付借款之證明，已難認該借貸關係真實存在，且於上開合約書及本票上均已蓋印有「作廢」之字樣，益徵亞洲通公司與裕霖公司間並無該筆借貸債務之存在甚明；⑷至於89年1月28日，亞洲通公司向裕霖公司借款138萬6,356元及美金100萬元、美金2萬5,000元部分，惟均無任何資金往來證明，已難認該等借貸關係為真實，況其中美金借貸部分，依扣案借款合約書、本票顯示，該合約書及本票上均已蓋印有「作廢」字樣，益徵上開借貸關係屬虛偽不實；⑸又亞洲通公司之亞洲通公司彰化中正分行帳號00000000000000號帳戶內，固曾於89年2月10日入帳150萬元，該筆150萬元之款項係案外人黃靜如匯款150萬元至上開帳戶之事實，有彰化銀行中正分行92年10月6日彰中正字第1973號函檢附上開亞洲通公司帳戶之交易明細資料、華僑銀行匯款委託書在卷可佐（見本院卷㈠第183頁、第216至225頁，扣押物品編號5），然此僅足案外人黃靜如確有匯款至亞洲通公司上開帳戶之事實，並無足證明該筆款項之來源裕霖公司，難認該筆款項確係亞洲通公司向裕霖公司所借貸之款項，況證人丁○○於本院審理時亦證稱：亞洲通公司文件上所蓋用的印章，都是被告保管，我沒有經手等語，足認上開借款合約書確非亞洲通公司董事長丁○○代表亞洲通公司，與裕霖公司所簽訂甚明，益徵亞洲通公司並無向裕霖公司借款150萬元。由上可知，亞洲通公司並無於事實欄二之㈢所示時間，向裕霖公司借貸上開款項之事實，而被告竟以此等不實借款合約，要求亞洲通公司之董事會追認此等債務關係存在，已使亞洲通公司負責清償債務責任之不利益存在，縱亞洲通公司於董事會追認後，實際並未清償該等借款，然上開不實之借款關係，已增加亞洲通公司之負債，而受有此等不利益。被告辯稱：並未有受損害一節，要不足採。
㈤、被告又以：上開美金250萬元，係為避免遭公司債權人假扣押，影響營運，才將款項轉存至裕霖公司帳戶內，所有款項都是用於亞洲通公司之營運上等語置辯。然查，亞洲通公司固有因購買桃園縣龍潭土地，遲延給付土地價款，而與土地出賣人有民事糾紛，有桃園龍潭不動產鑑定報告書、不動產買賣契約、本院民事庭91年度重訴字第342號民事判決附卷可按（見扣押物編號8-1至8-4、10，本院卷㈦第146至151頁），惟依上開民事判決所載，土地出賣人係於91年間，始提出上開民事訴訟，而被告自亞洲通公司荷蘭銀行台北分行外幣存款帳戶提領美金250萬元，係於90年7月25日為之，斯時該等土地出賣人並無對亞洲通公司為任何之保全程序，其謂係避免假扣押一節，實難採信。且被告匯入裕霖公司上開帳戶內之款項，其中①90年7月31日轉帳匯款585萬2,330元至裕霖公司彰化銀行中崙分行帳號0000000000000號帳戶；②同年8月6日提領現金39萬元後，以被告名義匯款至交通銀行世貿分行帳號000000000000號德商飛羅斯特股份有限公司台灣辦事處帳號；③同年8月7日提領現金17萬元後，以被告名義匯款至萬泰銀行城東分行帳號000000000000號羅萬宇帳戶內；④同年月7日提領現金300萬元，將其中之8萬5,000元，以被告名義匯款至萬通銀行長春分行帳號0000 00000000000號李元傑帳戶；⑤同年月8日，轉帳3萬4,500 元至裕霖公司華信銀行中崙分行帳號00000000000000號帳戶內；⑥同年月14日提領現金1萬30元，以被告名義匯款1萬元至彰化銀行南屯分行00000000000000號洪寶淑帳戶；⑦同年月15日提領現金21萬8,696元，匯款21萬8,666元至裕霖公司彰化銀行中崙分行帳號0000000000000號帳戶；⑧同年月15日提領現金10萬30元，匯款10萬元至亞洲通全球旅行社股份有限公司彰化銀行中崙分行帳號00000000000000號帳戶；⑨同年月24日，轉帳存入5萬3,628元至裕霖公司華信銀行中崙分行帳號00000000000000號帳戶；⑩同年月24日提領現金23萬1,674 元，匯款23萬1,644元至裕霖公司彰化銀行中崙分行帳號0000000000000號帳戶；⑪同年月31日提領現金12萬4,574元，匯款12萬4,544元至亞洲通全球旅行社股份有限公司農民銀行營業部帳號000000000000號帳戶；⑫同年月31日，轉帳存入4萬1,916元至裕霖公司華信銀行中崙分行帳號00000000000000號帳戶；⑬同年9月23日，提領25萬元，存入農民銀行營業部帳號00000000000號被告帳戶；⑭同年10月2日，轉帳存入10萬6,633元至裕霖公司華信銀行中崙分行帳號00000000000000號帳戶；同日，提領24萬77元，匯款24萬47元至裕霖公司彰化銀行中崙分行帳號0000000000000號帳戶；⑮同年10月9日，提領3萬3,530元，以被告名義匯款3萬3,500元至第七商業銀行南屯分行帳號00 00000000000號洪寶淑帳戶；⑯另於90年8月2日、8日、10日、31日、9月11日、13日、24日、26日、同年10月2日、9日、12日19日（提領2次）、23日、29日，各提領現金70萬元、23萬6,423元、45萬6,020元、10萬元、10萬元、30萬元、20萬元、60萬元、10萬元、30萬元、40萬元、20萬元、17萬2,400元、50萬元、9萬元，嗣於90年10月29日，裕霖公司上開永豐銀行中正簡易型分行帳戶餘額為3,847元等情，有建華商業銀行（後改制為永豐銀行）中正簡易型分行95年2月7日（95）建華銀中正字第0004號函檢附裕霖公司帳戶往來明細表及傳票在卷可佐（見本院卷㈤第65至116頁），顯見上開美金250萬元轉至裕霖公司後，確係供裕霖公司使用甚明。被告雖辯稱：該等款項支出均係亞洲通公司之支出云云，惟衡諸一般公司會計記帳，公司支出之款項理應有傳票及支出單據，並由公司之帳戶支出各該應支出之費用，而上開款項並無任何亞洲通公司之傳票或證明單之支出，已難認屬亞洲通公司之費用支出。被告前開所辯，亦不足採。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告上開背信犯行，已堪認定，所辯各節，要無足採。
四、被告行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正公布，並自公布日施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之商業會計法第71條第1款規定對被告較為有利，自應適用修正前之規定處斷。
五、被告行為後，公司法第9條於90年11月12日經總統令修正公佈，於同年11月14日施行，將原公司法第9條第3項移列至同條第1項，法定刑則由5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金修正為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金，自以修正前之規定對於被告較為有利，是依據95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時即修正前之公司法第9條第3項處斷。
六、又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），茲就本件應適用之法律說明如下：
㈠、關於本件被告所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第342條第1項之背信罪及行為時商業會計法（即84年5月19日修正公布之商業會計法）第71條第5款、公司法第9條第3項等罪之法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新臺幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算；故關於修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告。
㈡、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告所為之多次刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第342條第1項、修正前商業會計法第71條第5款、修正前公司法第9條第3項之犯罪行為，各應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時之刑法第56條規定論處，對被告較為有利。
㈢、被告行為後，刑法第55段之牽連犯規定亦經刪除。是於新法修正施行後，被告所為之修正前商業會計法第71條第5款、修正前公司法第9條第3項、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等3罪間，即須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正前之規定對於被告較為有利。
㈣、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，被告上開所載犯行，既因修正前刑法第56條連續犯之規定而加重其刑，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定最低度亦予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告。
㈤、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。
七、論罪科刑：
㈠、核被告所為，事實欄一之㈠、㈢部分，係犯修正前公司法第
9 條第3項公司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，被告偽造第一銀行鶯歌分行亞洲通公司籌備處帳號00000000000號帳戶存摺影本、萬泰銀行東台北分行帳號000000000000號帳戶存摺影本之行為，為其各該行使之高度行為所吸收，均不另論罪；事實欄一之㈡部分，係犯修正前公司法第9條第3項公司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪；就事實欄二部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪。檢察官起訴認被告所為事實欄一部分，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，惟按修正前商業會計法第71條第5款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第216條行使第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法條競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優先於普通法之原則，自應優先於普通法之原則，應優先適用修正前商業會計法第71條第5款論處（參最高法院91年台上字第5397號判決意旨）。是檢察官起訴認係涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，漏引修正前商業會計法第71條第5款，容有誤會。又檢察官雖認被告就事實欄二部分之犯行，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之；又董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202條及第208條第3項前段分別定有明文。是就公司資金使用之業務執行，尚非董事長個人所得自行決定或為之，即公司資金並非在董事長個人實力支配下，董事長個人與公司資金並未建立持有關係。且按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上第1821號判決要旨可資參照）。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。本件被告雖為為亞洲通公司前身亞洲通公司籌備處之發起人召集人，並於該公司設立登記後，擔任該公司董事兼總經理，實際負責該公司之亞洲通公司之資金募集、調度及業務經營，係受亞洲通公司委託處理事務之人，然依上揭規定及說明，其原與亞洲通公司之資金並無持有關係，其非法提出不實之權利金、債權，要求亞洲公司發起人、董事會決議，同意支付，以及指示該公司財務部會計人員，將亞洲通公司資金匯入裕霖公司帳戶，亦非合法持有該等資金，縱被告加以處分，亦不能論以業務侵占罪，公訴人認本件起訴之事實亦該當於業務侵占罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自應加以審究，並變更起訴法條。被告利用不知情之會計師庚○○、杜益揚，先後持不實之文件，辦理事實欄一所載之設立登記、資本額變更登記；利用不知情之亞洲通公司不知情之財務部會計人員製作傳票，並將亞洲通公司之資金匯入裕霖公司之帳戶，均為間接正犯。
㈡、被告所犯如事實欄一所載之多次修正前公司法第9條第3項公司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；事實欄二所載之多次刑法第342條第1項之背信罪，時間均各緊接，手段互亦相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告就事實欄一所犯連續修正前公司法第9條第3項、修正前商業會計法第71條第5款、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等3罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開連續行使偽造私文書罪、連續背信罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。檢察官雖未就事實欄二之㈡所載美金10萬8,144.64元部分起訴，然此部分與業經已起訴如事實欄二所載之犯罪事實，具有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審理。
㈢、爰審酌被告明知公司申請設立登記及資本額變更登記時，對股東應收之股款應確實收足，不得以申請文件表明收足，竟基於上開犯意之聯絡，未實際繳納公司應收股款而以申請文件及偽造之存摺影本表明收足股款，並以不正當方法致使財務報表發生不實結果，所為妨礙國家就公司管理及資本查核之正確性，損及社會經濟交易安全；又其身為亞洲通公司設立登記前之發起人之一，並於發起人會議中，推選為該公司之董事兼總經理，實際負責該公司資金募集、調度及業務經營，為受亞洲通公司委託處理事務之人，本應忠誠執行其業務，竟違背其任務，而事實欄二所載之行為，致亞洲通公司及其股東受有損害，所為不足取，且犯後僅坦承部分犯行，推諉卸責，態度不佳，本不宜寬貸，惟考量其於本件犯行前，並無其他刑事前科紀錄，經法院判處有罪確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚可，及其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又本件被告犯罪時間均係在96年4月24日以前，其所犯行使偽造私文書罪部分，核與中華民國96年減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條之除外情事存在，爰依減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。至其所犯連續背信罪，為減刑條例第3條第1項第15款所列之罪，且既經本院宣告有期徒刑逾1年6月，爰不予減刑，併此敘明。再按依刑法第51條定應執行刑時，仍有刑法第2條第1項之適用，亦即裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告於裁判確定前犯數罪，各有部分係於95年7月1日之前後分別違犯，有如上述，依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，以修正前規定於被告較為有利。是本件應依刑法第2條第1項前段之規定，就被告所犯行使偽造私文書罪所宣告之刑減刑後，與不得減刑之罪所處之刑，依修正前規定合併定其應執行之刑。
八、被告所偽造之上開第一銀行鶯歌分行亞洲通籌備處帳戶存摺影本、萬泰銀行東台北分行亞洲通公司帳戶存摺影本，固為供被告犯罪所用之物，惟上開偽造之金融機關存摺影本，均已向經濟部商業司行使，而非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、起訴意旨略以：被告戊○○基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知亞洲通公司設立登記、辦理第1次、第2次現金增資登記時，並未實際募得全數股款，竟持上開事實欄一之㈠至㈢所載內容不實之文件，向經濟部商業司表明收足股款，致經濟部商業司承辦人員分別於88年2月10日、89年5月1日、90年6月4日核准設立登記、資本額變更登記；另致金管會證期局核准印製發行第2次增資股票，因認被告此部分，涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等語。
㈠、按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。次按90年11月12日修正前之公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」（修正後規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」），可見於90年11月12日前公司登記之主管機關，對於公司之設立登記、資本額變更登記等登記事項，有無違反法令有一定之審查權限，並非僅依公司之申請即為一定之登載，自無成立刑法第214條罪之可言。查，被告係於88年2月9日、89年4月28日、90年5月30日，先後持如事實一之㈠所載聯邦銀行忠孝分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本、台北國際銀行大安分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本、偽造之第一銀行鶯歌分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本及內容不實之資產負債表、股東繳款明細表；事實欄一之㈡所載亞洲通公司在復華銀行大同分行、遠東銀行台北逸仙分行、台北富邦銀行儲蓄部、陽信銀行台南分行、臺灣企銀仁德分行開立之帳戶存摺影本、內容不之亞洲通公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表；事實欄一之㈢所載偽造之萬泰銀行東台北分行亞洲通公司帳戶存摺影本、內容不實之資產負債表、股東繳納現金股款明細表，向經濟部商業司申請辦理設立登記及資本額變更登記，經經濟部商業司分別於88年2月10日、89年5月1日、90年6月4日發文通知核准登記，有公司登記卷宗可按，是本件承辦亞洲通公司設立登記、第1、2次資本額變更登記之經濟部商業司承辦公務員依斯時公司法即90年11月12日修正前之公司法規定，對上開文件既有實質審核之權限，揆諸前開說明，被告所為自不構成刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分倘成立犯罪，與被告上開事實欄一所載經起訴之論罪部分犯行，有方法結果之牽連關係，為修正前刑法第55條之牽連犯裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈡、又亞洲通公司固有於89年10月5日，依法向金管會申報公開發行新股，此有金管會96年9月14日金管證一字第0960051826號函檢附相關資料附卷可稽（見本院卷㈧第148頁、第270至349頁）。然查，無論依90年11月12日修正前、後之公司法第268條之規定，公司申請公開發行新股時，均填具公司名稱、原定股份總數、已發行數額及金額、發行新股總數、每股金額及其他發行條件、證券管理機關規定之財務報表、增資計畫、發行特別股者，其種類、股數、每股金額及第157條各款事項、發行認股權憑證或附認股權特別股者，其可認購股份數額及其認股辦法、代收股款之銀行或郵局名稱及地址、有承銷或代銷機構者，其名稱及約定事項、發行新股決議之議事錄及證券管理機關規定之其他事項，申請證券管理機關核准之。再者，公開發行股票公司未依證券交易法第36條第1項規定，於年度終了後4個月內公告申報當年度財務報告者，證券管理機關廢止該公司股票公開發行，此觀諸卷附金管會證期局92年5月22日台財證一字第0920002210號函甚明。綜上可知，金管會證期局對於公司申請公開發行股票所檢附之相關文件，具有實質審查之權限，對上開文件既有實質審核之權限，揆諸前開說明，被告所為自不構成刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分倘成立犯罪，與被告上開事實欄一所載經起訴之論罪部分犯行，有方法結果之牽連關係，為修正前刑法第55條之牽連犯裁判上一罪，亦不另為無罪之諭知。
二、起訴意旨略以：被告戊○○明知亞洲通公司資本並非真實募集，竟基於販售亞洲通公司股票、股條牟利之意思，於亞洲通公司設立登記後之88年2月11日、2月23日，分別與未具證券商資格之朱賦恩、陳金榜、簡金融、譚祿家、黃鴻川、鄒錦良、洪榮利及天象財務顧問公司等人簽訂代銷合約，由朱賦恩等人向不特定大眾販售亞洲通公司股票，由朱賦恩等人以每股3、40元不等之價格，向侯騰王、程清輝等不特定大眾銷售亞洲通公司股票，戊○○並以股款百分之3額度支付佣金，以此方式募得股款4億3,200萬元；又於募集股款期間，向投資人宣稱：⑴亞洲通公司已與寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）及康和證券股份有限公司（下稱康和證券公司）簽訂股票上櫃輔導契約；⑵散發90年累積客戶人數6萬3,800人、營業收入為26億1,575萬7,000元，91年累積客戶人數12萬540人、營業收入為56億5,765萬元，92 年累積14萬9,980人、營業收入為66億79萬元，93年累積客戶人數17萬4,650人、營業收入77億4,464萬6,000元，94年累積客戶人數19萬9,001人、營業收入為87億9,779萬3,000 元，95年累積客戶人數22萬1,044人、營業收入為98億1,350 萬1,000元，96年累積客戶人數23萬8,727人、營業收入為107億4,290萬元等文宣資料；⑶衛星行動通訊基地臺閘口站將興建完成並將有50億元營業額等不實資訊，誘使侯騰王、程清輝等投資人誤信亞洲通公司具投資價值，而購買該公司設立、第1、2次增資股票計15億4,000萬元（6,800萬元＋8億8,000萬元＋1億6,000萬元=15億4,000萬元）。而實際上，亞洲通公司曾於89年6月間，委託寶來證券公司及康和證券公司簽訂股票上櫃輔導契約，由該二公司辦理股票初次上櫃之輔導事宜及上櫃前股票承銷工作，嗣因亞洲通公司無法提供寶來證券公司規劃及執行輔導時所需之財務營運等相關資料，寶來證券公司隨即於同年7月27日終止輔導亞洲通公司股票上櫃事宜，惟被告為謀以高價向不特定之投資人促銷亞洲通公司股票，竟故意隱匿寶來證券公司終止輔導上櫃之事實；另臺灣衛星行動通信業務，無法容納如亞洲通公司所公布之累積客戶人數與營業收入等預估數字龐大市場，該等預估數字在臺灣市場根本無達成可能性；且亞洲通公司之衛星行動通訊基地臺閘口站迄今尚未興建，目前該公司營業額數字為零，被告以上開手段致投資人產生損害，因認被告此部分行為，係涉犯證券交易法第171條第1款之詐偽罪、第175條之非法經營證券業務罪嫌等語。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡、檢察官被告涉犯證券交易法第171條第1款之詐偽罪、第175條之非法經營證券業務罪，主要係以自亞洲通公司扣得之亞洲通公司內部結算及預估財報、亞洲通公司大額付款資金明細、亞洲通公司龍潭建廠預定地現場勘查照片、桃園龍潭不動產鑑定報告書（扣押物編號8-1～8-4）、不動產買賣契約（扣押物編號10）、簽呈（扣押物編號12）、事業計劃說明書（扣押物編號14）、進口報單（扣押物編號15）、預付設備款明細（扣押物編號16）、董監事及股東名冊（扣押物編號18）、股東資料（扣押物編號20）、90年及91年股權變動資料（扣押物編號23）、91年股票每月過戶資料（扣押物編號24）、股東認股匯款明細（扣押物編號25-1、25-2）、股東認購第2次現金增資資料（扣押物編號26）、第2次現金增資匯款明細及匯款單（扣押物編號27）、股東資料（扣押物編號28）、股東來電紀錄（扣押物編號29）、股務問題Q&A（扣押物編號30）、股東名冊（扣押物編號31）、財務分析（扣押物編號33）、衛星接收站公司資料（扣押物編號39）等，為其主要依據。
㈢、訊據被告矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：當時之營運計劃，是根據委託蓋洛普市場調查結果所作成之評估，衛星行動電話確有市場潛力，並沒有誇大不實；亦確實有購買桃園龍潭土地及向國外購置衛星通訊接收設備，要在龍潭蓋閘口，是後來公司資金不足，才停頓沒有建造，當時亦向交通部申請第一類特許執照，並沒有以虛偽不實之事項，使股東認購亞洲通公司之股票行為，也沒有經營證券商之業務等語。
㈣、關於違反證券交易第175條之非法經營證券業務罪嫌部分：⒈被告固有以亞洲通公司名義，與未具證券商資格之案外人朱
賦恩、陳金榜、簡金融、譚祿家、黃鴻川、鄒錦良、洪榮利及天象財務顧問公司等人簽訂代銷合約，由朱賦恩等人向不特定大眾販售亞洲通公司股票，由朱賦恩等人以每股3、40元不等之價格，向侯騰王、程清輝等不特定大眾銷售亞洲通公司股票，戊○○並以股款百分之3額度支付佣金，以此方式募得股款4億3,200萬元，有亞洲通公司募股委託書、轉讓申請書、亞洲通公司簽呈等扣案（扣押物編號12）足佐。惟按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文；而所謂證券業務，依同法第15條、第16條之規定，係指有價證券之承銷及其他主管機關核准之相關業務（證券承銷商）；有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務（證券自營商）；有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務（證券經紀商）。
⒉而依本件被告以亞洲通公司名義，與案外人朱賦恩等人所簽
訂之代銷合約內容觀之，係委託朱賦恩等人擔任亞洲通公司第1次、第2次現金增資發行新股之募股顧問，所銷售之股票係亞洲通公司之股票，並非其他公開發行公司之股票，核與上開證券交易法所定之證券業務不符，此外，復查無被告有何檢察官所指違反證券交易法第44條第1項之行為，縱認朱賦恩等人未具有證券商資格，不得對外銷售亞洲通公司之股票，此與被告有無違反證券交易法第175條之非法經營證券業務無涉，要難僅因被告以亞洲通公司名義，委託朱賦恩等人對外銷售亞洲通公司之股票，即以證券交易法第175條之非法經營證券業務罪責相繩。此外復查無其他證據足資證明被告何有非法經營證券業務，被告此部分犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分如成立犯罪，應與上開起訴經本院認定有罪之行使偽造私文書罪部分，有修正前刑第第55條之牽連犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈤、關於違反證券交易法第171條第1款之詐偽罪部分：⒈被告固對外散發亞洲通公司經營之臺灣衛星行動通信業務之
市場預估數字及衛星行動通訊基地臺閘口興建即將興建完成等訊息，此為被告所自承，並有亞洲通公司事業計劃說明書扣案可佐（見扣押物編號14）。查：
⑴被告確有於87年7月間，以亞洲通公司籌備處委託蓋洛普徵
信股份有限公司以電話訪問方式進行整體市場需求評估研究，依該調查報告綜合結論認為，亞洲通公司整體市場相當不錯，若能夠達成完美行銷，可望在臺灣地區18歲以上之消費市場，掌握43.5％的消費族群，若以整體18歲以上的人口數推估，可能會有660餘萬的消費者對亞洲通可能有興趣，若以10％的市場觸達率推估，亞洲通公司也可能會有66萬餘位潛在消費者的市場潛力，若單以北部地區18歲以上的市場來看，有可能會吸引31萬9,900位潛在消費者等情，此有該公司96年9月6日蓋字零九十六第090601號函檢附亞洲通公司行動電話市場需求評估研究（見本院卷㈧第9至70頁），依蓋洛普於當時所製作之市場需求評估報告可知，亞洲通公司所經營之衛星行動通信，確實可有66餘萬名潛在消費者之市場潛力。且證人己○○於本院審理時亦證稱：我有參與亞洲通公司營運的計畫，亞洲通公司的計畫是很專業的，我們有先算客戶數，客戶數是從專業市場調查報告，加上我們一些銷售部門人員的專業判斷及國外合作公司的討論，最後得到客戶數及每年成長的趨勢預估、市場佔有率等資料，然後去設計資費的方案，由交通部核准資費方案後，再把它計算進去上開客戶數、通話分鐘數，最後得到營業收入數字等語（見本院卷㈥第195至200頁），是被告所辯係依蓋洛普調查結果，推估亞洲通公司之累積客戶及營業收入一節，要與事實相符，難認有何不實之情形，縱令事後亞洲通公司並未如期達成各該預測營業收入、客戶數，亦無從據此遽認被告有何詐偽之行為。
⑵又亞洲通公司確有與Lockheed Inc.購買衛星行動通訊基地
臺閘口站設備，並於桃園縣龍潭地區購入土地，預定於桃園縣龍潭地區興建閘口站等情，業據被告供陳在卷，核與證人乙○○於本院審理時證稱：被告有說要在哪裡蓋基地台，並且可以帶我們董監事去參觀等語；證人即Lockheed Inc.臺灣分公司業務處長李紹永於偵查中具結證稱：亞洲通公司確實有簽約購買設備，共支付1370萬美金等語相符，並有亞洲通公司支付設備之傳票、亞洲通公司大額付款資金明細、亞洲通公司龍潭建廠預定現場勘查照片、桃園龍潭不動產鑑定報告書、不動產買賣契約、進品報單、預付設備款明細、衛星接收站公司資料（見91偵21176卷㈠第97頁，證物卷編號3，扣押物編號8-1至8-4、10、15、16、39），足徵亞洲通公司確有預定於桃園縣龍潭地區興建衛星行動通訊基地臺閘口站之計畫甚明。縱事後亞洲通公司因資金不足，未能依約付款而取得上開閘口站之設備，並如期興建完成上開閘口站，亦無從遽認被告有何詐偽之情事。
⒉檢察官雖以被告故意隱匿寶來證券公司終止輔導上櫃之事實
，向不特定之投資人促銷亞洲通公司之股票云云。然私經濟行為本身原寓有有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為何，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。查，亞洲通公司確有於89年6月間，與寶來證券公司簽立亞洲通公司股票上櫃輔導契約，復於同年7月27日終止該輔導契約之事實，固有亞洲通公司股票上櫃輔導契約、寶來證券公司89年7月27日（89）寶承字第4915號、第4916號函附卷足憑（見調卷第26至33頁）。惟公開發行公司之股票是否有上市、上櫃之事實，此乃公開資訊，投資人應可向證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查詢，縱令被告並未向投資大眾告知證券公司業已終止輔導上櫃一事，亦無從遽認其有詐偽之行為。況於亞洲通公司係於公司第1次現金增資變更登記後之89年7月間，始與寶來證券公司簽立上開輔導契約，難認被告於亞洲通設立登記及第1次現金增資變更登記前之募股期間，有以亞洲通公司接受寶來證券公司之上櫃輔導一節，向投資大眾為詐偽之行為。
⒊綜上所述，被告於事業計劃說明書所載之預估客戶數、營業
收入及閘口站興建計畫等情，既非憑空捏造，縱令該等預定計劃事後均未能如期達成，亦從據此遽認被告於募集資金時，有何詐偽行為。此外，復查無其他積極事證足資證明被告於募集資金期間，有何詐偽行為，此部分犯罪，亦屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分如成立犯罪，與前開事實欄一經認定有罪之犯行，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、起訴意旨略以：被告戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以假報銷方式，利用人頭以不實會計科目列帳，將亞洲通公司資產3億4,398萬7,451元掏空殆盡，認被告此部分行為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪等語。
㈠、檢察官認被告此部分行為，亦涉犯業務侵占罪，無非係以證人甲○○、辛○○之證述，以及自亞洲通公司扣得之亞洲通公司90年度分類帳（扣押物編號1-1、1-2）、亞洲通公司88年至91年度應付費用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費分類帳（證物號編號5）等資料，為其論據。訊據被告固坦承亞洲通公司於88年至91年間，確有支付各該應付費用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費分類帳等事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：又各該費用之支付，均為公司業務所需，且各該單據之核銷，是由總經理及董事長確認，也經過會計師查證，並無侵占意圖等語。
㈡、經查：⒈依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事
實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。本件亞洲通公司於88年至91年度，固曾支出大筆之應付費用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費等費用一節，有亞洲通公司90年度分類帳、亞洲通公司88年至91年度應付費用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費分類帳扣案可佐（扣押物編號1-1、1-2，證物卷編號5），惟檢察官迄未具體指出亞洲通公司88年度至91年間之各該應付費用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費等費用，究竟何筆費用係以人頭假報銷方式，侵占入己，尚難僅因上開分類帳登載有酒店消費等支出，即遽為不利被告之認定。
⒉證人辛○○、甲○○雖於偵查陳稱：被告有以其私人費用，
使用亞洲通公的資金報銷等語，並於表列之亞洲通公司支出明細勾選假報銷之項目。惟證人辛○○於本院審理時復證稱：當初是看資料去勾選，勾選之原因是認為有些名目明顯與公司的財務行為不相關，像是證物卷編號5之分類帳第24頁，我是認為這些獎金的發放並不是按照公司的制度去發放，但我也不知道這些獎金是發放給何人；在第10頁勾選窗簾部分，我印象中公司並沒有換新窗簾，所以我認為不是裝在公司等語；證人甲○○於本院審理時亦證稱：檢察事務官當時拿帳冊給我看，叫我有疑惑的地方就勾起來，並不是代表確認，我不是財務專家，我勾選的部分應該還是要去查，至於我說被告都是以分散人頭報支，都是聽同仁說的等語，足認證人辛○○、甲○○於偵查中勾選被告以私人或人頭報銷之項目，係其等主觀上判斷，為證人片面臆測之詞，檢察官復未舉證證明被告確有證人辛○○、甲○○所指虛列人頭報銷之行為，尚難僅以證人辛○○、甲○○片面臆測之詞，遽為不利被告認定之依據。
⒊至於證人壬○○於本院審理時固亦證稱：我查過1、2次帳，
覺得有些費用偏高，公司採購費用偏高，有些行銷費發票名目不符，不適合報支等語，然檢察官就此部分亦未舉發以實其說，亦僅以證人前開證述，而為不利被告認定之依憑。此外，檢察官復未舉證明被告究有何業務侵占犯行，此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官起訴認為此部分犯行如成立犯罪者，與前開經檢察官起訴本院認定有罪之背信部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、至於臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13862號移送併辦意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，自88年2月1日起至同年6月24日止，在臺北市○○區○○○路○段○○○ 號5樓，明知所經營之「亞洲通公司」短期內無法營運，仍向告訴人范高孝貞發布不訊息，致告訴人陷於錯誤，購買該公司未上市股票，此部分犯行與上開被訴違反證券交易法部分，具有連續犯之裁判上一罪關係等語，查，本件就被告被訴違反證券交易法部分，既認無證據證明被告此部分犯行，而不另為無罪之諭知，則上開移送併辦部分本院自無從併予審酌，應退回由公訴人另行偵處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前商業會計法第71條第5款，修正前公司法第9條第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第216條、第210條、第342條第1項，修正前刑法第55條（牽連犯）、第56條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 賴武志法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 殷玉芬中 華 民 國 99 年 9 月 3 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
90年11月12日修正前公司法第9條公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
前3項裁判確定後，由法院檢察處知中央主管機關撤銷其登記。
95年5月24日修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。