臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二一二八號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
十八號選任辯護人 任鳴鉅律師
葉大殷律師陳文靜律師上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五二一三號），本院判決如下：
主 文乙○○已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○係依證券交易法發行有價證券之民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）董事長兼總經理，為商業負責人，負責綜理民興公司經營管理並持有民興公司資金加以調度運用等業務，係從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於明知為不實事項而填製會計憑證之概括犯意，於民國八十八年十二月一日以「存出保證金」會計科目，對於其業務上持有之民興公司資金其中新臺幣（下同）六千萬元，變異為所有之意思予以侵占入己，並指示民興公司不知情之某職員簽發以民興公司為發票人、付款人為華泰銀行營業部、帳號一０八九七七號、票號ＡＡ0000000、面額六千萬元之支票一紙交予自己，以支用該筆資金，隨即轉供僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）作為乙○○個人投資僑泰公司之增資款，並於同日利用民興公司不知情之職員黃秀鳳，在屬會計憑證之民興公司支出傳票上會計科目欄記載該六千萬元為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」等不實之事項。嗣為掩飾業務侵占犯行，復意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，明知其與甲○○、劉祥宏共有之坐落臺北縣新店市○○段油車坑小段八、九、五二之一、五三之
四、八八之一、八八之二、一三四之十、一六四、一六七、二六三之一、二七三、二七七、二七九、二七九之二、二八
０、二八一、二八四、二八五、二九四、二九六地號等二十筆土地（下稱案內二十筆土地）有下列他項權利存在及立地條件不佳，不利開發情事，即：㈠其中同小段五二之一、五三之四、一三四之十、二六三之一、二七三、二七七、二七
九、二七九之二、二八０、二八一、二八四、二八五、二九
四、二九六地號等十四筆土地業於七十六年七月十四日共同未塗銷，且該抵押權所擔保之債權存否尚有爭議。㈡案內二十筆土地僅其中同小段八、一六四、九地號等三筆土地屬丙種建築用地，乙○○之應有部分，於同小段八、一六四地號土地為千分之三一０，九地號土地為四千分之九三０，其餘土地均屬都市計畫保護區及都市計畫外林業用地。㈢案內二十筆土地坐落分散凌亂，僅其中同小段九、一六四地號；同小段五二之一、二六三之一、五三之四、二七三地號；同小段八八之一、八八之二地號；同小段二七九、二八０、二八一地號；同小段二七九之二、二八五地號；同小段二九四、二九六地號等土地各自相鄰，此外均零星散布。㈣案內二十筆土地皆未臨路，且地形呈不規則狀。在未經整體開發前，總價值僅約三千八百萬元。乙○○竟陸續二次透過買主己○○、丙○○名義，以訂立買賣契約虛偽買賣乙○○對於案內二十筆土地之所有權應有部分（同小段八八之一地號土地應有部分三千分之三一０、同小段八八之二地號土地應有部分二千分之三一０、同小段九地號土地應有部分四千分之九三０，其餘同小段各地號土地應有部分均為千分之三一０，下稱案內二十筆土地應有部分），以哄抬土地價格，即：㈠於八十九年八月八日，先以五千八百萬元之價格虛與己○○簽訂買賣契約。㈡再於同年十一月十七日，以丙○○名義以六千二百萬元價格虛與己○○訂立買賣契約。俟案內二十筆土地應有部分移轉登記予丙○○後，乙○○於同年十二月二十六日，以丙○○名義將案內二十筆土地應有部分以六千三百萬元價格售予民興公司，同時以民興公司代表人身份代表民興公司與自己簽約。乙○○簽約後，旋即以自己對於民興公司之土地價金債權，與前開因業務侵占而積欠民興公司之六千萬元債務主張抵銷，以此方式使民興公司向自己支付土地價款，餘三百萬元價金則未實際支付，乙○○以此直接方式，使民興公司為不利益之交易，不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」、「董事與公司有交涉時應以監察人為公司之代表」及「抵押權未塗銷前應保留大部分價款」等營業常規，致民興公司遭受損害。乙○○嗣又承前概括犯意，仍利用民興公司不知情之職員黃秀鳳，於屬會計憑證之八十九年十二月二十七日民興公司轉帳傳票上記載「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」、「其他應付款、丙○○、土地尾款、三百萬元」等不實事項，以掩飾犯行。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：八十八年十二月一日取得民興公司六千萬元支票，係為支付民興公司洽購臺北市○○區○○段一六二等地號土地之斡旋金，嗣因該土地交易未談成，乃暫時留存，嗣轉作民興公司購買案內二十筆土地應有部分之價款。而伊就案內二十筆土地應有部分與證人己○○簽訂之買賣契約係屬真正，案內二十筆土地經泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）鑑價，確有六千萬元價值，且其中十四筆土地上之本金最高限額抵押權亦無債權存在，對於民興公司並無不利云云。經查：
㈠被告擔任民興公司董事長兼總經理，經民興公司董事會授權
於三億元以內額度得不經董事會決議動支運用，並負責綜理公司全部業務，此有經濟部商業司資格證明書在卷可稽（九十二年度偵字第五二一三號偵卷第二四九頁），並經被告自承在卷（法務部調查局臺北市調查處卷宗〈下稱調查局卷〉第八頁、第十一頁反面），被告負責綜理民興公司經營管理及持有民興公司資金加以調度運用等業務，初可採認。
㈡被告以支付土地斡旋金為由，指示民興公司某不知情之職員
於八十八年十二月一日簽發面額六千萬元、付款人為華泰銀行營業部、票號ＡＡ0000000號支票一紙交予被告，嗣民興公司職員黃秀鳳就此項支出，於民興公司支出傳票會計科目欄載為「存出保證金」，摘要欄記載「土地斡旋金」。被告取得該支票後，於同月二日將之兌換為以華泰銀行營業部為發票人，面額六千萬元，付款人為臺灣銀行營業部，票號ＢＢ0000000號之臺銀支票一紙，於同月六日存入證人即僑泰公司經理戊○○設於萬泰商業銀行帳戶，兌換為發票人均為萬泰商業銀行營業部、付款人均為臺灣銀行營業部、受款人均為僑泰公司，面額分別為一千萬元、五千萬元之臺銀支票二紙，交予僑泰公司作為被告個人投資僑泰公司增資款等情，此有支出傳票一紙、支票四紙在卷可稽（調查局卷第五、六、五十頁、同偵卷第五二一三號偵卷第二五一頁），且為被告所是認（同偵卷第二四五頁、本院審判筆錄第二八頁），被告確實挪用業務上持有之民興公司資金六千萬元等情，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱：該六千萬元確係作為民興公司洽談臺北市○○
區○○段一六二等地號土地合建或買賣之用，伊取得民興公司開立之票號ＡＡ0000000號支票後，因合建未談成，暫時將該支票留存借用，伊並未侵占該六千萬元云云，並提出合建契約書十六份、證人戊○○簽立之協議書一紙附於本院卷為憑（本院卷附被告九十三年五月二十七日刑事證據提出狀被證一、三），經查：
⒈民興公司與證人戊○○簽訂之協議書固記載：「乙方（即民
興公司）委託甲方（即證人戊○○）就臺北市○○區○○段二小段二０九、二一０、二一二地號土地，面積三一０平方公尺與地主協商買賣事宜。前開土地，乙方同意先行交付甲方土地買賣簽約金（含斡旋金）新臺幣六千萬元整（由華泰營業部開立臺支乙張，帳號００三二七一／ＢＢ0000000）委託期限自民國八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止。屆時甲方若無法達成買賣目的，本協議作廢，簽約金新臺幣六千萬元整全數無息退還乙方，甲方絕無異議」等語。然證人戊○○於本院證稱：我於七十六年九月至八十九年十月間於僑泰公司任土地開發主管，民興公司成立後，被告要我兼做民興公司土地開發之事。曾經聽民興公司土地開發部的人談到臺北市○○區○○段土地開發的事情，被告有請我去協助斡旋配合付款。他們要去付款要我去看一下。後來過了二、三天被告說沒有談成，要我不必去了。我並沒有向民興公司拿款項，付款是真的要簽約那天才會撥款。後來我沒有處理河堤段土地的簽約、付款事宜，也沒有經手該土地的金錢或支票。‧‧我知道河堤段土地有一筆六千萬元，是土地斡旋金包括土地款在內要付給地主，但我沒有收到六千萬元現金支票或相關款項，對於臺灣銀行票號ＢＢ0000000號面額六千萬元支票，及華泰銀行票號ＡＡ0000000號面額六千萬元支票均沒有印象，我沒有收到支票。協議書是我簽的，是被告要我配合付款，公司財務部說配合作業需要簽協議書，過二、三天後，被告說暫時不要付土地款，所以這張協議書我拿回來，簽協議書時並沒有實際收到支票，後來我才知道我在萬泰商業銀行帳戶有一筆六千萬元款項，是要離職時僑泰公司把存摺還給我才知道，該帳戶是因擔任僑泰公司主管，因業務需要開設給公司使用的。帳戶內之六千萬元為何交給僑泰公司及用途我均不清楚等語（本院九十四年二月二日審判筆錄第十五至二十頁），可知被告取得民興公司支票後，未曾交予證人戊○○。且被告既指示民興公司職員於八十八年十二月一日開立上開票號ＡＡ0000000號支票，翌日即同月二日兌換為票號ＢＢ0000000號面額六千萬臺銀支票，並於三日後被告旋即將該票號ＢＢ0000000號臺銀支票存入證人戊○○於萬泰商業銀行開設交予僑泰公司使用之帳戶內兌換為面額共六千萬元之臺銀支票二紙供己支用，其過程甚為迅速；又證人戊○○既尚未前往洽談土地買賣，被告即已知悉該筆交易無法談成，此亦與斡旋土地買賣或合建需相當期間磋商之常情有違，綜合上情，可見被告指示民興公司職員開立支票之初，即有不法所有之意圖及對於民興公司資金變異持有為所有之侵占犯意。
⒉被告雖提出民興公司與臺北市○○區○○段二小段一六二等
地號土地所有權人黃明珠等人簽訂之「合建興建大樓契約書」十六份，欲證明被告指示民興公司開立面額六千萬元支票確係供臺北市○○區○○段土地斡旋金之用，然而，觀之該十六份「合建興建大樓契約書」，皆為八十九年四月間簽訂，與民興公司係於八十八年十二月一日開立上開六千萬元支票，時隔四月餘，期間被告並未返還該六千萬元支票予民興公司或將該紙支票交付證人戊○○前往斡旋合建契約或土地買賣之用，由此益見被告確有不法所有意圖及侵占犯意。是以，該十六份「合建興建大樓契約書」就令屬實，亦不足為有利被告之認定。
⒊又按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之
代表，九十年十一月十二日修正前公司法第二百二十三條定有明文，該條文於公司法九十年十一月十二日修正時，配合同法第五十九條，將「交涉」二字修正為「買賣、借貸或其他法律行為」，以資明確，此觀現行公司法第二百二十三條條文及修正理由自明。又九十年十一月十二日修正前同法第十五條第二、三項規定：公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。該條文嗣於九十年十一月十二日修正為現行同法第十五條規定：公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。綜上規定可知，無論依被告行為時或現行公司法規定，均禁止公司任意將資金貸予股東，且明定公司之董事為自己或他人與公司有所借貸、買賣等交涉時，應由監察人代表公司，董事不得自行代表公司為之。是本件被告如欲向民興公司借用資金，應由民興公司監察人代表民興公司與被告訂立消費借貸契約，合意決定借款金額、期間、利率、保證人、擔保物或權利等節，並於契約成立生效後，指示民興公司會計人員如實記入帳冊，以供稽考，俾確保民興公司權益。被告竟捨此不為，逕自挪用民興公司高達六千萬元資金供作其個人投資僑泰公司增資款之私人用途（調查局卷第三頁反面），其辯稱：係向公司借用資金，並無不法意圖及侵占犯意云云，實難置信。又被告挪用資金之初已有不法意圖及侵占犯意，則其業務侵占犯行已然成立。就令被告嗣後返還同額金錢或以其他方式清償，或因資金調度困難而將所購得僑泰公司股票質押予民興公司供擔保，均無解其犯行，附此敘明。
㈣綜上，被告以支付土地斡旋金為由，挪用其業務上掌管之民
興公司資金六千萬元供己支用，不知業務侵占情事之民興公司職員黃秀鳳將並依被告指示於民興公司支出傳票上，將該六千萬元之會計科目記載為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」，被告此部分業務侵占及商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪行，可以認定。
㈤次查，案內二十筆土地原係被告與劉祥宏、證人甲○○共有
，被告之應有部分於臺北縣青潭段油車坑小段八八之一地號土地應有部分為三千分之三一０、同小段八八之二地號土地應有部分為二千分之三一０、同小段九地號土地應有部分為四千分之九三０，其餘土地應有部分均為千分之三一０。其中同小段五二之一、五三之四、一三四之十、二六三之一、
二七三、二七七、二七九、二七九之二、二八０、二八一、
二八四、二八五、二九四、二九六地號等十四筆土地業於七十六年七月十四日共同設定權利價值八千萬元之本金最高限額抵押權予證人丁○○，迄未塗銷。被告於八十九年八月八日與證人己○○就案內二十筆土地應有部分訂立買賣契約，約定價金五千八百萬元。嗣又於同年十一月十七日，以證人丙○○之名義與證人己○○訂立買賣契約，購回案內二十筆土地應有部分，約定價金六千二百萬元。被告旋再於同年十二月二十六日，以證人丙○○名義與民興公司訂立買賣契約，以六千三百萬元價格將案內二十筆土地應有部分出售予民興公司。不知情之民興公司職員黃秀鳳旋於翌日將交易情形記載於民興公司轉帳傳票，並將該土地款於轉帳傳票「會計科目」欄、「摘要」欄分載為「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」；及「其他應付款、丙○○、土地尾款、三百萬元」等情，有臺北縣新店地政事務所九十二年八月二十九日北縣店地登字第０九二００二０六六二號函附土地登記謄本及移轉登記申請資料、不動產買賣契約書三份、轉帳傳票一紙在卷可稽（見外放證物、調查局卷第二九至三七頁、第五一頁），且為被告所坦承，可以採認。
㈥被告雖辯稱：案內二十筆土地經泛亞公司鑑定確有六千萬元
價值，並提出泛亞公司之鑑定報告書為憑（同偵卷第一三六頁以下），惟觀之該鑑定報告書係於八十九年九月間堪估，十月間作成，鑑定內容摘要備註欄記載：「⑴勘估標的土地在未經開發前分散零亂且為持分所有，經查訪熟悉當地不動產行情人士表示，都市計畫保護區土地每坪價格約為新臺幣一萬三千元，山坡地保育區丙種建築用地土地每坪價格約為新臺幣四萬元，林業用地土地每坪價格約為新臺幣八千元，可得其總價約為新臺幣三千八百萬元。⑵在經過整體開發及規劃作為銀髮住宅後，每坪土地單價平均以新臺幣二萬零七百元，可得其總價為新臺幣六千三百二十九萬一千七百六十一元」等語（同偵卷第一三六頁）。本件被告、證人己○○、民興公司就案內二十筆土地應有部分分別簽訂上開三份不動產買賣契約時，案內二十筆土地既尚未開發，參以鑑定報告書上開記載，自僅價值約三千八百萬元。並參以該鑑定報告書上揭記載，及該鑑定報告書「立地條件」項下記載：「堪估標的物皆未臨路」、「堪估標的‧‧地形呈不規則狀，地勢為緩坡，且部分零星散佈」等語（同偵卷第一四三頁），及佐以案內二十筆土地地籍圖謄本所示，僅其中同小段九、一六四地號；同小段五二之一、二六三之一、五三之四、二七三地號；同小段八八之一、八八之二地號；同小段二七
九、二八０、二八一地號；同小段二七九之二、二八五地號；同小段二九四、二九六地號等土地各自相鄰，此外均未毗鄰等情（同偵卷第六六至七三頁），及其中僅同小段八、一
六四、九地號等三筆土地屬丙種建築用地，餘皆為都市計畫保護區及都市計畫外林業用地等情，亦有土地登記謄本可稽（見外放證物），亦可見案內二十筆土地之立地條件並非良好，不利開發。
㈦被告辯稱：案內二十筆土地應有部分業經民興公司售出，價
格為六千六百萬元，並提出民興公司與王光祥簽訂之不動產買賣契約書為憑。惟該不動產買賣契約書縱令屬實，該契約係於九十四年一月十二日簽訂，距離被告以證人丙○○名義於八十九年十二月二十六日將案內二十筆土地應有部分售予民興公司，已時隔四年餘，尚不足以據此證明案內二十筆土地八十九年十二月間確有六千六百萬元價值。又交易對於民興公司是否不利益，民興公司是否受有損害，均應就交易當時客觀情事加以判斷。依本件交易當時客觀情形，民興公司確以高於行情約二千五百萬元之價格購入案內二十筆土地應有部分，民興公司因此立時受有「成交價與行情價之差額」，即「約二千五百萬元無益支出（尚未清償土地價金前，應屬負擔無益債務）」之損害，就令嗣後客觀環境變化使土地價格增漲，其損害亦不因此而除去。是被告主張民興公司於九十四年一月十二日以六千六百萬元價格出售案內二十筆土地應有部分等情就令屬實，亦難據為有利於被告之認定。
㈧被告另辯稱：案內二十筆土地其中十四筆於七十六年七月十
四日所設定，權利人為丁○○，權利價值八千萬元之本金最高限額抵押權，並無實際債權存在，是以該抵押權於土地價值不生影響，對於民興公司並無不利云云，經查：七十五年間任職僑泰公司財務部之證人陳賢榮於本院證稱：我有參與由被告、甲○○、劉祥宏三人合夥開發新店市○○段油車坑小段土地之事，是在最後階段我擬他們的協議，開始他們三人請黃添亮處理青潭段土地事情，他們有借錢給黃添亮，印象中是四千萬元，言明一年後要完成土地開發，結果黃添亮沒有完成，如果沒有完成要還錢，我擬協議的時候沒有完成，錢也沒辦法還。協議書是甲○○出面簽的，對方是黃添亮還有一個姓黃的人，七十七年七月一日協議書（即被告九十四年二月二日刑事證據提出㈡狀被證十）是我寫的，我擬這份協議書時有看過前二份即七十六年七月十五日、七十七年二月八日協議書（即同書狀被證八、九），是甲○○要我這樣擬的。七十七年七月一日協議書簽名的人，我有看到他們當我的面簽名等語（本院九十四年二月二日審判筆錄第二三至二五頁），並觀之被告提出之七十六年七月十五日由證人甲○○與黃添亮簽署之協議書，確載有關於黃添亮向證人甲○○借款四千萬元，黃添亮則應將同小段五二之一地號等土地加倍設定抵押權予證人甲○○或指定之人等情，七十七年二月八日、同年七月一日由黃添亮、黃榮宗與證人甲○○簽署之協議書亦載有關於同小段四八地號等土地應過戶予證人甲○○或其指定之人，如不能過戶，同意先行設定八千萬元，及黃添亮並應將同小段五二之一地號等土地過戶給證人甲○○等情，然而，證人丁○○於本院則堅決證稱：是僑泰公司向其借款四、五千萬元，該抵押權確有實際債務存在，因債務尚未釐清而未塗銷等語（本院九十四年一月十九日審判筆錄第三、四頁），證人甲○○亦證稱：當初是僑泰公司向證人丁○○借四、五千萬元而設定抵押權給丁○○等語（本院九十四年二月二日審判筆錄第四至六頁），被告方面與證人甲○○、丁○○對於是否確有債權存在乙節，各執一詞，足見該抵押權所擔保之債權是否存在，非無爭議，又抵押權係屬物權，就令其債權不存在，在未經塗銷前，其權利仍存在於土地上，而屬土地之負擔，若土地上仍有抵押權存在，且其所擔保之債權存否尚有爭議，自能預知抵押權人不願無端同意塗銷，需經相當之磋商或訴訟勞費方能塗銷，該土地在抵押權塗銷前之價值亦難以確定，此均足以降低購買者之意願，影響該土地之流通，進而貶損其交易價值。本件被告身為民興公司負責人，理應在其爭議釐清前，避免民興公司購買，方符營業常規，被告竟略而不論，仍將之售予民興公司，且不待抵押權塗銷，即以其價金債權與其因侵占而積欠民興公司之六千萬元債務主張抵銷而使民興公司給付大部分土地價金，該筆交易自不合營業常規，且損及民興公司利益。被告辯稱：其所擔保債權實際上並不存在云云，就令屬實，亦難據為有利被告之認定。
㈨被告又辯稱：伊與證人己○○之不動產買賣契約並非虛構云
云，證人己○○於調查局詢問及偵查中證稱：八十九年八月間，被告因急需現金周轉，向我兜售案內二十筆土地應有部分，當時被告稱該等土地極具開發潛力，經議價合意以五千八百萬元成交，約定預付三分之一土價款後，即辦理過戶，餘款等塗銷抵押權後付清，我遂於八十九年八月八日、同月十一日、同月十八日、同月三十一日分別自我彰化銀行東臺北分行第00000000000000號帳戶匯款二百萬元、四百萬元、五百六十萬元、二百萬元四筆共計一千三百五十六萬元給被告，復於同月二十四日自該帳戶支付土地增值稅二百六十九萬五千一百零七元後，同月二十八日辦理過戶，但因該等土地遲未辦理塗銷抵押權，我認為會影響我的權利，遂未支付剩餘土地款。至八十九年十月、十一月間，被告向我表示民興公司丙○○有意購買該等土地，透過被告介紹後，丙○○就與我聯繫，土地買賣細節都是由我與丙○○直接洽談，一開始我開價六千五百萬元，經彼此議價後，以六千二百萬元成交等語，並提出其四次匯款之彰化銀行匯款回條聯、證人己○○設於彰化銀行東臺北分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款存摺節本影本為憑（調查局卷第二十至二八頁、同偵卷第二三五頁）。證人己○○於本院證稱：向被告購買案內二十筆土地持分，當時是從六千多萬元開始談，是著眼於投資土地預期增值及開發各方面而決定以五千八百萬元購買，是以五年至十年期間為長期衡量，但如果有人要買我們也會脫手。這五千八百萬元是我家族包括兄弟、父母的閒置資金。在調查局所說的均實在等語（本院九十四年二月二日審判筆錄第七至十三頁）。然而，被告業於調查局詢問時坦承：因擔心土地登記在我名下會遭查封，因此找證人丙○○，由證人丙○○出面購買，購地資金是我出資，並過戶給證人丙○○、證人丙○○只是我以其名義向己○○購買土地，實際和己○○交易過程中都是我出資再用丙○○名義匯入己○○帳戶中，再以丙○○名義出賣給民興公司等語（調查局卷第十二、十三頁、同偵卷第十五頁）。證人丙○○於偵查中亦證稱：匯款給證人己○○購買案內二十筆土地應有部分之事，皆為被告安排，價金好像六千多萬元，我不知情，簽約時與證人己○○沒有談什麼話，我只看一下簽名就走，也不清楚土地面積、有無抵押權等語（同偵卷第二三四頁反面），足見證人丙○○僅屬被告與證人己○○、民興公司買賣案內二十筆土地應有部分之名義人，則證人己○○上開證稱：透過被告介紹證人丙○○與我聯繫，買賣細節都是跟證人丙○○直接洽談等情，已非實在。又觀之證人己○○與被告簽訂之不動產買賣契約書第二條、第三條記載：買賣價金為五千八百萬元，第一次付款為契約成立時支付二百萬元，第二次付款係於八十九年八月十八日支付一千萬元，第三次付款為增值稅單核發三日內給付三百五十萬元，由買方以本筆價款代繳增值稅後將餘額給付賣方，第四次付款為產權移轉登記後給付二百五十萬元，尾款則為四千萬元，俟抵押權塗銷時給付（調查局卷第三一、三二頁）。然觀之證人己○○提出之上開匯款單據及存摺節本影本所示，證人己○○於同月八日匯予被告二百萬元，同月十一日即匯予被告四百萬元，同月十八日匯予被告五百六十萬元，同月二十四日支出二百六十九萬五千一百零七元，同月三十一日匯予被告二百萬元，則證人己○○自同月八日至同月三十一日期間，共匯款及支出一千六百二十九萬五千一百零七元，此與證人己○○與被告間土地買賣契約書所定第一次至第四次付款之總金額已非相符，且其中除同月八日所匯二百萬元、同月二十四日即土地增值稅繳款書核發日（見外放證物即臺北縣新店地政事務所九十二年八月二十九日北縣店地登字第０九二００二０六六二號函附該次買賣移轉登記之臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書，稅額共計二百六十九萬五千一百零七元）所支出之二百六十九萬五千一百零七元外，其餘匯款之時間、金額與該不動產買賣契約書所約定之支付時間、金額皆非符合，其各筆匯款是否係支付土地價金，亦非無疑。又衡之五千八百萬元金額甚鉅，做此鉅額投資理應詳細評估標的價值，並衡量風險及獲利率，且對於購買之標的物或權利應印象深刻，然證人己○○於本院證稱：購買案內二十筆土地應有部分係為五年或十年長期投資，當時該筆土地並無做安養院、休閒區的打算，也沒有經過鑑價或調查有無財團在五年或十年內要開發的計畫，對於其中有幾筆土地有抵押權，何筆土地最大最具價值等情，皆不記得等語（本院九十四年二月二日審判筆錄），並參以案內二十筆土地應有部分於八十九年九、十月間經鑑價結果，在土地未開發前，僅值三千八百萬元如前述，證人己○○倘確實經過詳細評估衡量，何以購買價格與實際行情相差達二千萬元？此均與常情有違。綜上，被告辯稱：伊與證人己○○訂立之土地買賣契約係屬真正云云，並非可採。被告與證人己○○先虛偽訂立價格五千八百萬元之買賣契約，再由被告以證人丙○○名義先與證人己○○訂立價格六千二百萬元買賣契約，企圖以此方式造成土地價格提高之假象，可以認定。又證人己○○、丙○○雖與被告共同以虛偽買賣契約造成提高土地價格之假象，然無證據證明證人己○○、丙○○知悉被告欲使民興公司為不利益交易，難認證人己○○、丙○○與被告共犯本件犯行，附此敘明。
㈩綜上，被告本於不法所有之意圖及侵占犯意，於八十八年十
二月一日以「存出保證金」會計科目，指示民興公司不知情之某職員簽發發票人為民興公司、付款人為華泰銀行營業部、帳號一０八九七七號、票號ＡＡ0000000號、面額六千萬元之支票一紙，以支用該筆資金，並利用不知情之民興公司職員黃秀鳳，於屬會計憑證之民興公司支出傳票上會計科目欄記載該六千萬元為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」等不實之事項。嗣為掩飾侵占犯行，無視案內二十筆土地立地條件不佳，其中十四筆存有權利價值八千萬元且有爭議之最高限額抵押權，竟先以五千八百萬元做價與證人己○○虛偽簽訂買賣契約，再以六千二百萬元做價並以證人丙○○名義與證人己○○虛偽簽訂買賣契約，再借證人丙○○名義，於八十九年十二月二十六日，以六千三百萬元價格，自己代表民興公司簽約出售案內二十筆土地應有部分予民興公司。此非但遠高於行情價約二千五百萬元，且被告既用證人丙○○名義，以此迂迴方式達成自己與民興公司買賣之目的，亦屬脫法行為而違反前述公司法第二百二十三條規定，其交易自與一般營業常規不合。又被告以證人丙○○名義與民興公司簽約後，旋以對於民興公司之土地價金債權，與其因上開業務侵占犯行而積欠民興公司之六千萬元債務主張抵銷，並指示民興公司不知情之職員黃秀鳳於九十年一月五日在民興公司轉帳傳票「會計科目」、「對象代號」、「摘要」、「貸方金額」等欄位記載「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」、「其他應付款、丙○○、土地尾款、三百萬元」等不實事項，使民興公司在抵押權塗銷前即支出六千萬元土地價金，此亦違反買賣不動產，應保留大部分尾款俟賣方塗銷抵押權後支付之營業常規，被告以上開方式使民興公司為不利益之交易，且違反營業常規，致民興公司遭受損害等情，甚為明確，所辯皆非可採，犯行可以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按被告犯罪後，證券交易法業於九十三年四月二十八日修正
，同日公佈施行，被告犯罪後法律已有變更。修正後之現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款、第二至六項規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」（第一項第二、三款）、「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」（第二項）、「犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑」（第三項）、「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一」（第四項）。「犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一」（第五項）、「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」（第六項）。本件民興公司因被告所為不利益之交易，損失金額即買賣虛增支出達約二千五百萬元，金額非微，所購得土地立地條件不佳難以開發，土地上最高限額抵押權亦有爭議難以塗銷，衡情其損害自屬重大，核與現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款要件相符。又現行證券交易法第一百七十一條雖有自首、自白並符合一定要件時，得減輕或免除其刑之規定，然其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金，已較九十二年四月二十八日修正前證券交易法（下稱修正前證券交易法）第一百七十一條規定之法定刑七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金為重，且現行證券交易法並有犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金，及犯罪所得利益超過罰金最高額時，於所得利益範圍內加重罰金，如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一，並有犯罪所得財物沒收或追徵其價額或以犯人財產抵償之規定，經比較新舊法之結果，以修正前證券交易法第一百七十一條之規定有利於被告，依刑法第二條第一項後段之規定，應適用有利於被告之修正前證券交易法第一百七十一條第二款規定處罰。又被告業務侵占行為後，現行證券交易法增定一百七十一條第一項第三款規定，經與刑法第三百三十六條第二項規定比較結果，以刑法第三百三十六條第二項之法定刑較輕，應依刑法第二條第一項後段之規定，適用較有利之刑法第三百三十六條第二項規定處罰。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪
、商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪、修正前證券交易法第一百七十一條第二款已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪。又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，如果其違背任務係意圖為自己不法之所有，已達於侵占或詐欺之程度，即應成立侵占或詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院六十三年臺上字第二九二號判決、同院八十四年度臺上字第六０六三號判決意旨參照。本件被告意圖為自己不法利益並意圖損害民興公司利益，違背任務，將案內二十筆土地應有部分售予民興公司之行為，雖亦符合背信罪之要件，惟既已構成修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪，參以首開說明，即不另論背信罪。
㈢被告所犯商業會計法第七十一條第一款犯行，係利用民興公
司不知情之職員黃素鳳為之，係間接正犯。被告先後二次犯商業會計法第七十一條第一款之罪，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開三罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之證券交易法第一百七十一條第二款之罪處斷。
㈣爰審酌被告犯罪後否認犯行，足見並無悔意，及被告身為民
興公司董事長兼總經理，竟不思以合法途徑取得金錢，並罔顧民興公司利益，以迂迴手法觸犯本件犯行，犯罪所得及民興公司所受損害皆鉅，所生危害重大，並審酌被告之品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款、修正前證券交易法第一百七十一條第二款，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韻如到庭執行職務中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日
刑事第五庭審判長法 官 黃程暉
法 官 賴秀蘭法 官 高偉文上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張華瓊中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
（九十二年四月二十八日修正前）證券交易法第一百七十一條有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。