臺灣臺北地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第五五號
上 訴 人即 被 告 乙○○輔 佐 人即被告之妻 甲○○○選任辯護人 黃育勳律師
陳明宗律師右列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度簡字第二九四號，中華民國九十三年二月十一日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：九十二年度偵字第二二八三○號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用第一審通常程序判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告（下簡稱被告）乙○○未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，於民國八十三年八月間，在臺北○○○區○○路○○○號後面，以磚造、鋁門、鋁窗為建材，搭建違章建築乙間，面積約六．００平方公尺，經臺北巿政府工務局建築管理處（下簡稱建管處）查報並由該處於八十三年十月四日依法強制拆除，詎又於九十二年九月間，在原處違反規定重行搭建使用，復經該處再行查報，由該處再行拆除，因認被告涉犯建築法第九十五條罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以下列為主要論據：㈠犯罪事實部分應先更正為：「被告未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照
，在臺北○○○區○○路○○○號後面，以鐵架、壓克力板等搭建違章採光罩，高度三‧二公尺，面積二．八平方公尺，於民國九十年十二月七日經臺北巿政府工務局建築管理處查報，並由該處於九十一年一月四日依法強制拆除」，並非指原八十三年八月間經臺北市政府工務局建築管理處所拆除之建築物。
㈡前開事實，業經被告供述：建管處於九十二年十月一日查報之上址採光罩係於九
十二年九月重建，重建前已經被拆過等語明確，並有地政整合資料庫建物所有權查詢資料、九十年十二月七日局稿00000000000號建管處違建查報案件明細表、違建查報拆除函、建管處違建查報現場照片黏貼卡、建管處拆除新違章建築結案報告單、違建拆除現場照片黏貼頁、九十二年十月一日局稿00000000000號建管處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局函（稿）、建管處違建查報現場照片黏貼卡、建管處違建拆除現場照片黏貼頁、送達證書、建管處拆除新違章建築結案報告單等負卷可稽，可認上址採光罩係違建，且於九十一年一月四日第一次強制拆除，本次為再行重建。
㈢本件建築上加蓋之採光罩係於八十三年十二月後所建，非屬既存違建，且依據建
築設計施工編第一章第一條第一項第三款有針對用語定義，雨遮（即俗稱之採光罩）、花台超過零點五公尺者，應自其外緣分別扣除一點五公尺或零點五公尺作為中心線，所以採光罩如果超出零點五公尺，就影響樓地板面積計算，依規定應辦理建築執照，而本件既已突出超出零點五公尺、原始申請建築執照之圖說中並無此項，自應另行申請執照，否則即屬違章建築等情，亦經證人即建管處查報員戊○○到庭陳述綦詳，被告及辯護人所辯：本件並非建築法上之建築物云云，委無足採。
四、訊據被告就於八十三年十月四日曾經建管處拆除臺北市○○區○○路○○○號「後方」以磚造、鋁門、鋁窗為建材建物，並曾於九十一年一月四日、九十二年十月二十四日經建管處拆除同路號「一樓後方」以鐵架、壓克力板搭蓋之採光罩等事實，於本院審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何違反建築法之犯行，辯稱：⑴前開經認定八十三年與九十二違章建築之材質、面積均不相同，並非同一；⑵該物係八十三年八月八日搭建，依據臺北市違章建築處理要點第三條第二項、第二十四條規定為無須拆除既存建築，但經認定需予拆除，被告即行遵守，而建管處欲行拆除，並未應合法通知，伊均不知情，且其後並未重建、裝上，況採光罩拆除後，雨水已經落入屋內無法承租他人，並非違建等語；另選任辯護人則另以：⑴原檢察官聲請簡易判決處刑書所載之八十三年八月違章，係以「磚造、鋁門、鋁窗為建材，而刑事簡易判決所載者則為「九十二年十月一日查報之原處鐵架、壓克力板」搭建高三‧二公尺、面積二‧八平方公尺之違章建築，二者並非同一建築物；⑵本件係屬上訴程序，原判決已經載明：被告另於九十年十二月七日經建管處查報違建，並於九十一年一月十日強制拆除等部分，並非本件第一審簡易判決之範圍，公訴人欲於上訴審程序中更正為原判決所未包含之「九十年十二月七日查報之違章建築」部分，應屬無據；⑶依據建築法第四條就建築法所稱之建築物係定著於土地上或地下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，而本件「採光罩」僅係一端附著於原建築物之牆壁，另三面並無樑柱、牆壁，且非定著於土地上或地面下，與建築物之定義有間，故本件「採光罩」實非建築法所稱之建築物，建管處依據建築法所為之強制拆除應屬違法，被告自無違反建築法之犯行等語為被告辯護。經查：
㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生訴訟
關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。而：
⒈「更正」起訴係指起訴書所載文字誤寫而不影響全案情節與起訴本旨之調整，
惟變更起訴案件之內容者，則係「訴之變更」，二者迥異；故科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官起訴書所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律，是同理，於「不變更起訴之犯罪事實同一」之前題下，自得准許檢察官於審判準備程序中，依據刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定程序，以「更正」之方式以為明確起訴範圍，並非給予檢察官於起訴後「重新變動」起訴書記載起訴效力之機會；復因刑事訴訟法並無許檢察官得於所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更除有另一訴訟之情形，應分別辦理，否則「訴之變更」並不生訴訟法之效力，法院亦不受其拘束，是檢察官在審判期日以言詞變更起訴之犯罪事實者，為法所不許（參閱卷附臺灣高等法院八十七年法律座談彙編法律問題研究刑事類提案第六十五號、法務部法簡字第○九三○八○一六二九號）。
⒉本件聲請簡易判決處刑書中起訴被告違反建築法重建者，係：「臺北市○○
區○○路○○○號後面，以磚造、鋁門、鋁窗違建材‧‧‧‧經八十三年十月四日依法強制拆除‧‧‧‧在『原處』‧‧‧‧」，惟公訴蒞庭檢察官欲「更正」為：「臺北市○○區○○路○○○號後面，以鐵架、壓克力板等搭建‧‧‧‧高度三‧二公尺‧‧‧於九十一年一月四日依法強制拆除‧‧‧‧在『原處』‧‧‧‧」（參見臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十三年度蒞字第五九六五號九十三年八月十一日補充理由書，本院卷一六五頁），首須審究公訴蒞庭檢察官此「更正」係純屬「更正」或「訴之變更」？而迥其法律訴訟效果。
⒊該、二處之建築物，除時間相距七年，建材迥異外，由現場拆除前後照片
可知：該處顯係一樓後方，連接地面、原有牆面以增加一樓實際使用面積之外推「磚造圍牆」、「鋁門」（現場圖、照片見影印卷二二頁至二六頁），然處則為一樓天花板高度、附著於既存違建外搭之「採光罩」（現場圖、照片見本院卷第一二一、一二二頁），故二處並非同一處所等情，已經證人戊○○證述明確（見本院卷第二一二頁），並經本院調取本件原違章建築處理案全卷查閱屬實；且經原審判決事實及理由一、㈢中認定：「被告另於九十年十二月七日經臺北市政府工務局查報違建，並於九十一年一月十日（應係四日之誤）經強制拆除乙節，該違反規定重建之犯行，與本件犯罪事實相距逾一年十月，顯非基於概括犯意，既未據聲請簡易判決處刑，該次犯刑即非本院所得審究」明確。
⒋綜上，公訴蒞庭檢察官於本院審理中聲請：將原聲請簡易判決處刑書所載之「
原處」由處變更為處乙節，實已超出原訴訟之基本事實同一性，變更為原未經起訴之內容，已非「更正」，而屬「訴之變更」，揆之前揭說明，該訴之變更應不生效力，該聲請變更之部分即屬未經起訴之部分，本院自不得審究，核先敘明。
㈡本件被告是否涉有建築法第九十五條罪嫌，應予審究者，厥為原聲請簡易判決處
刑書所載：處違建與處即九十二年九月間重建、同年十月一日查報、十月二十四日強制拆除者，其查報、拆除違建之範圍是否相同。本院觀之調取之本件原違章建築處理案全卷內附：臺北市政府工務局函通知查報、拆除之違建範圍及函附之違建認定範圍圖、違建位置、現場拆除前、後照片、結案報告單等資料，可知：處係一樓後方採光罩，面積約二‧八平方公尺，高度乙層約三‧二公尺，材料為鐵架、壓克力板，而與處均屬一樓天花板高度外、附著於既存違建外搭、同一形式之「採光罩」，、係同一處違建等事實，更經證人戊○○證述明確（見本院卷第二一二頁）。而臺北市政府工務局亦函稱：處違建之重建第一次查報違規時間，應係九十年十二月七日（即前述處查報時間），而「八十三年十月四日」（即前揭處之查報時間）純係誤繕等語，此有該局九十三年七月二十日北市工建字第○九三五三○八九三○○號在卷可稽（見本院卷第一一六頁）。既如前述，、二處係屬不同處所，而、二處屬同一處所，則、處亦屬不同處所至明，被告、選任辯護人所辯：聲請簡易判決處刑書所載二次並非同一處建築，非屬重建等語，實為可採。
五、綜上所述，本件二次違建查報、拆除之範圍並不相同，難認被告有違建遭強制拆除後再行重建之行為，此外，復查無其他積極證據可認定被告有聲請意旨所指之拆後重建犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，依法應諭知無罪之判決，然原審不察遽為對被告論罪科刑，自有未洽，被告所提起之本件上訴自屬有理由，自應由本院將原審判決撤銷，而為被告無罪之諭知。
六、又本件被告並未該當於刑法第一百七十三條第二項之構成要件，而應為對其諭知無罪之判決，已有如前述，原審本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第四百五十二條規定適用通常程序為審判，則本院所為上開無罪判決，係依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定準用同法第三百六十九條第二項規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決。
七、至公訴蒞庭檢察官所指被告涉嫌：、處之違規重建行為等語，因本件無罪部分與前開部分之事實，既無概括之犯意，自不生連續犯之裁判上一罪關係，則本案已起訴部分之效力並不及於未起訴之該部分，本院尚不得對該部分予以審究，自應由偵查機關另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百零一條第一項、第三百六十四條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○、丁○○到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
審判長法 官 李英勇
法 官 曾正龍法 官 郭惠玲如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
右正本證明與原本無異。
書記官 鄭雅文中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日